ATS 1763/2012, 22 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1763/2012 |
| Fecha | 22 Noviembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 9/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 19/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Estepona, se dictó sentencia, con fecha 21 de mayo de 2012 , en la que se condenó a Juan Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.704,52 euros, con dos meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y pago de costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la defensa de Juan Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. MarÍa Luisa Bermejo García, articulado en un tres motivos: dos por infracción de precepto constitucional y uno por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Según el recurrente se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por la apertura del paquete postal en Madrid por efectivos policiales sin autorización judicial ni presencia del interesado. Según el oficio policial de 17-5-2011, el paquete fue abierto por efectivos policiales en el recinto aduanero del aeropuerto de Barajas para comprobar si en el interior del mismo había drogas, y ello porque previo su examen por rayos X, los policías sospecharon que en el interior del mismo podían alojarse sustancias de tráfico ilícito.
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Esta Sala, como declara en su sentencia número 848/2008 de 9 de Diciembre , ya entendió en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995 que, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido, lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia ( STS 103/2002, de 28 de enero ).
Por otra parte esta Sala, en la STS núm. 185/2007, de 20 de febrero , señaló que había que distinguir entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido, porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior.
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En el caso presente la Sala de instancia resuelve esta cuestión en el Fundamento Jurídico Primero, desestimando correctamente la cuestión de nulidad aducida. Pese a que a folio 22 del oficio policial donde se solicitaba la entrega controlada del paquete, se diga expresamente "se procede a la apertura del envío", del examen de las actuaciones (folios 48 a 55) se puede comprobar que los agentes policiales de la aduana del aeropuerto de Barajas, en ningún momento procedieron a la apertura del paquete, sino únicamente del envoltorio de plástico transparente adherido al exterior de dicho paquete y que contenía los formularios de declaración aduanera. Dichos documentos se sitúan en el exterior de los envíos por correo y en ellos se hace constar que el paquete contiene documentos. En ningún momento los agentes procedieron a la apertura del paquete sin la oportuna autorización judicial y por tanto ninguna vulneración del secreto de las comunicaciones postales se ha cometido.
La prueba pues derivada de tales diligencias fue lícita y como tal podía ser utilizada como prueba de cargo contra el recurrente.
Procede pues la inadmisión de los motivos alegados por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo segundo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Señala el recurrente como documentos desde los que parte el error de hecho cometido por el Tribunal de instancia, el oficio policial de 17-5-2011 y el reportaje fotográfico obrante en el anexo 11 unido al atestado policial, donde se evidencia que el paquete postal ha sido abierto por los agentes policiales de forma ilegítima, lo que conlleva la nulidad de esta prueba.
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Tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias (entre otras SSTS nº 1094/2006, de 20 de Octubre y nº 293/2006, de 13 de Marzo ), que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo, y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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Difícil acogida tiene este motivo en el presente caso cuando no se ha designado documento a efectos casacionales, sino que se han alegado los mismos elementos de descargo que en el fundamento anterior al que nos remitimos. La Sala ha valorado sin error alguno, el oficio policial de los agentes de la aduana en el que consta la posibilidad de la existencia de drogas en el interior del paquete ante el test con resultado positivo a la cocaína, realizado a la documentación adjunta que traía el mismo.
El motivo necesariamente se ha de inadmitir a la luz del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
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Sostiene el recurrente que de las pruebas practicadas no queda acreditada la participación del acusado en los hechos que se le imputan, desconocía la existencia del paquete y su contenido.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7 , la nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
Finalmente y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005 - admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta insita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.
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En el presente caso ha quedado acreditado, por la propia declaración del recurrente, la recepción de un paquete procedente de Costa Rica que tenía como destinatario a David con domicilio en AVENIDA000 NUM000 de Estepona. El paquete mencionado contenía dos bolsas de plástico con una sustancia blanca que resultó ser 146 gramos de cocaína, con un grado de riqueza del 27,5 %.
Lo que el acusado discute es que conociera la existencia y el contenido del paquete, es decir el dolo; pero el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el mismo conocía la ilicitud de su actuar, con base en los siguientes elementos probatorios:
-La declaración del agente de policía número NUM001 , que participó como instructor del atestado y declaró que en Barajas se detectó que el paquete podía contener droga y por ello se solicitó la entrega vigilada del paquete. Se personó en casa del acusado dejándole el aviso de recogida. Como le vieron merodeando por la oficina de correos pero sin recoger el paquete, se lo llevaron a su domicilio (el mismo que constaba en el paquete) y vio cómo firmaba el acta de recepción del mismo sin extrañarle la procedencia ni el posible contenido. Dicha declaración fue corroborada y complementada por los agentes de policía NUM002 , NUM003 y NUM004 que vigilaron las inmediaciones de la oficina de correos y detuvieron al acusado. Uno de estos agentes además oyó decir al acusado que estaba esperando un paquete.
El paquete iba a nombre de David , coincidiendo el nombre de pila del recurrente con el del destinatario.
-La prueba pericial sobre la cantidad y calidad de la droga, que no ha sido cuestionada en ningún momento.
Así, la Sala de instancia analiza los datos objetivos e indicios que le llevan a la convicción de que el acusado era plenamente consciente del contenido ilícito del envío a partir de un dato objetivo inicial, cual es que el acusado era el receptor final del envío en el que se halló la droga.
Pues bien, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, de que el acusado tenía pleno conocimiento del contenido del paquete recibido, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia; sirviéndose de prueba indiciaria con entidad suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al acusado.
El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ .
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Considera el recurrente que la pena impuesta de 4 años y 6 meses de prisión es desproporcionada y no ha sido suficientemente motivada, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
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La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. Ahora bien, una vez dicho lo anterior se ha de recordar que esta Sala Casacional puede suplir la falta de motivación sobre dicho extremo cuando los presupuestos de la pena sean perfectamente identificables en la resolución impugnada, de manera que no quepa duda acerca de su fundamento probatorio y legal ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ).
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En relación a la pena impuesta en el presente caso, de los elementos fácticos de la resolución impugnada, se desprende que el acusado recibió un paquete que contenía dos bolsas de plástico conteniendo una sustancia blanca que resultó ser 146 gramos de cocaína, con un grado de riqueza del 27,5 %.
La razones que alega el recurrente amparándose en la ausencia de antecedentes penales y de la entidad del hecho, han sido valoradas por la Sala de instancia, imponiendo la pena en 4 años y 6 meses de prisión. En contra de lo que sostiene el recurrente, para la Sala de instancia la cantidad de sustancia intervenida es importante y por ello justifica la aplicación de la pena en el máximo de su mitad inferior (Fundamento Jurídico Quinto). No existe por tanto arbitrariedad o falta de motivación en la pena impuesta, habida cuenta de que el arco penológico se sitúa entre 3 y 6 años de prisión.
No existe pues, en sede casacional, necesidad de subsanar un presunto defecto de vulneración del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, no habiéndose cometido infracción de precepto constitucional en este sentido.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Badajoz 31/2013, 4 de Julio de 2013
...ni de sus signos externos, ni de su peso (normalmente la jurisprudencia considera un peso superior a 1.000 gramos, véase auto del TS de 22 de noviembre de 2012 ) se infiere su destino a la transmisión de mensajes: un paquete con un peso de 6.890 gramos, en el que no consta que contuviera co......