STS, 1 de Octubre de 2012

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:2373/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

RIESGO PARA LA LACTANCIA. NO PROCEDE LA PRESTACIÓN CUANDO NO CONSTA ACREDITADA LA EXISTENCIA DE RIESGO ESPECÍFICO. La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. Sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 274, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 31/Enero/2011 [recurso de Suplicación nº 689/10 ], formulado frente a la sentencia de 29 de abril de 2.010 dictada en autos 1669/2009 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Murcia seguidos a instancia de Dª. Sonsoles , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, e IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 274, sobre SEGURIDAD SOCIAL.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de abril de 2010, el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª. Sonsoles , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, e IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 274, debo declarar y declaro no haber lugar pretensiones de la misma, absolviendo a las partes demandadas de dicha demanda".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª. Sonsoles , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de sus servicios prestados como ATS-DUE para el Servicio Murciano de Salud, teniendo dicha empresa cubiertas las contingencias profesionales, y la de Riesgo por lactancia y embarazo, con la MUTUA IBERMUTUAMUR. SEGUNDO.- La actora viene desarrollando su trabajo en el Servicio de Urgencias en el Hospital Comarcal del Noroeste, a través de turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). TERCERO.- La actora dio a luz un hijo el 29-5-09, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha, con fecha de finalización prevista para el día 16-9-09, y alimentando a la menor por proceso de lactancia natural. CUARTO.- La actora presentó con fecha 9-9-09 al Director Gerente del Hospital en el que presta servicios, formulario escrito sobre "solicitud de inicio de expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo y reubicación de las madres lactantes de hijos menores de nueve meses cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de "Riesgo durante la lactancia natural". En el citado escrito alegó que era madre de hijo menor de 9 meses nacido el 29-5-09 y tras la argumentación jurídica contenida en el mismo ( art. 135 de la LGSS y art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), y aludiendo como circunstancia particular que podía influir negativamente a su estado de salud ó al de su hijo, riesgos biológicos, y permanencia de más de 8 horas en el puesto de trabajo, y solicitó inicio del citado expediente. QUINTO.- La citada solicitud de la actora fue remitida a IBERMUTUAMUR y la misma se acompañó: 1).- Informe Técnico sobre situación de Riesgo laboral durante la lactancia, elaborado por el Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales en fecha 9-9-09 en el que tras entrevista con la trabajadora y partiendo de los datos proporcionados por la propia trabajadora se hacía referencia en su apartado 1) a las actividades realizadas ó propias del puesto de trabajo de la actora, al turno y horario, a los EPI's utilizados, en el apartado l.A) a procedimientos y condiciones del puesto de trabajo a los que no podía haber riesgo de exposición de trabajadoras en periodo de lactancia natural o del niño durante la lactancia natural, clasificando los riesgos en físicos y químicos (con indicación "No procede" en ambos casos), en el apartado 2.A) a AGENTES QUÍMICOS clasificando el nivel de Riesgo de la exposición como 3: Exposición media y citando como productos de riesgo: Formaldehído (etiquetado R 23/24/25-34-40-43 y S26-36/37-45-51 y duración de exposición variable) y Citostáticos (duración de exposición ocasional) en relación a las condiciones de trabajo, y a RIESGOS BIOLÓGICOS, incluyendo en este apartado consideraciones sobre la Guía Técnica de exposición a Agentes Biológicos y en concreto citando la falta de evidencia de relación entre el riesgo de mastitis y los factores ambientales, y a la recomendación de gran cuidado en caso de actividad laboral con materiales infecciosos para evitar contaminación de la piel y de la ropa, clasificando el nivel de Riesgo de la exposición como 3: Exposición Alta y citando como agentes de patología infecciosa (Herpes, VIH, Hepatitis C, Virus gripe A/H1N1) y como vías de contagio la exposición aérea, cortes con objetos punzantes, y vía cutánea por contacto con fluidos orgánicos.- 2)-. Informe médico elaborado por especialista en medicina del trabajo del Servicio de Prevención en fecha 10-9-09, en el que se indica tras citar en el punto 1.- OBSERVACIONES MÉDICAS DE INTERÉS, las circunstancias de la actora relacionadas con su solicitud, se indica que en base al resultado de la evaluación de las condiciones de su puesto de trabajo que pueden influir en la lactancia natural y la información obtenida sobre su estado de salud, se establecían las siguientes limitaciones y recomendaciones respecto del puesto de trabajo que ocupa en la actualidad. 2 RECOMENDACIONES: Realización de pausas durante la jornada para lactancia materna o la extracción de leche para la posterior utilización (20 min. mínimo), en lugar adecuado, con intimidad, en asiento cómodo reclinable, condiciones higiénicas adecuadas: CARGA DE TRABAJO: TURNICIDAD. Se recomienda no sobrepasar los turnos de 8 horas y establecer los periodos de descanso, y no realizar trabajo nocturno de forma habitual o rotatoria.- RIESGO BIOLÓGICOS. Nivel de Riesgo 3: EXPOSICIÓN ALTA: Trabajadores de actividad asistencial con menor control del riesgo y/o que inevitable y conscientemente están expuestas a agentes biológicos: Laboratorio de Microbiología, UCI, hemodiálisis, Urgencias, realización de PIPES indicando como recomendación si la actividad laboral implica contacto directo con materiales infecciosos, tener gran cuidado para evitar contaminación de la piel y de la ropa, tanto para prevenir la mastitis como infecciones del recién nacido. Para ello, se deben seguir con especial cuidado las medidas de protección estándar (sin recomendar ninguna medida de protección adicional).- RIESGOS QUÍMICOS: Se recomienda evitar contacto con: R40 (posibles efectos cancerígenos: Formaldehído: CITOSTÁTICOS.- Nivel de Riesgo 3: Exposición Media: Personal que prepara y/o administra fármacos Citostáticos de manera ocasional. SE RECOMIENDA evitar la realización de estas tareas.- En base a esos dos informes se emite un comunicado interior del Director- Gerente Área Sanitaria IV indicando que en esos momentos no existía posibilidad de reubicación a ningún otro servicio del Hospital ni Centro de Área IV ni en esos momentos de reubicarla en otra Gerencia en la que no se realicen funciones que supongan un riesgo laboral durante la lactancia natural. SEXTO.- De los riesgos citados en ambos informes (Técnico y Médico) que vienen a ser en su mayor parte, los genéricos al puesto de ATS/DUE, e incluso en algunos apartados se citan riesgos que pueden ser comunes a todo el personal sanitario, no consta especificado un especial riesgo para la Lactancia (toxicidad para los niños alimentados con leche materna), pues en cuanto a la exposición a agentes químicos no consta que ninguno de los dos mencionados venga etiquetado con la con la frase R-64 que son los que pueden afectar a niños alimentados con leche materna. No se citan especiales riesgos de exposición a agentes biológicos, más allá de lo cotidiano en el puesto de Urgencias y para cualquier personal sanitario, y en concreto para el puesto de ATS/DUE, que sean distintos a los propios de contagio accidental (por objetos punzantes y cortantes, salpicaduras, exposición aérea, o contacto con fluidos), para lo que se recomiendan las medidas de prevención estándar. Se indica que el nivel de exposición es alto y se califica en el grado 3 limitándose el informe médico a recomendar un gran cuidado para evitar contaminación de piel y ropa, y a utilización de medidas estándar de protección, que no difieren de las recomendaciones generales para control del riesgo biológico en el resto de trabajadores y personal sanitario. Por otra parte, de los Riesgos Biológicos citados en el informe Técnico que es emitido a través de la entrevista y de los datos proporcionados por la propia trabajadora y que son Herpes, VIH, Hepatitis C, Virus gripe A/H1N1, hay que tener en cuenta que a excepción de la infección vírica por HIV (adquirido entre personal sanitario en la mayor parte de los casos por contacto con aguja hueca, en un porcentaje de riesgo del 0,32% y del 0,03% en transmisiones mucocutáneas lo que equivale a 1 transmisión tras 2.885 contactos) y virus linfotropos humanos tipo I y II no existen, contraindicaciones de mantener la lactancia materna en el conjunto de patología infecciosa que pueda ser adquirida por la madre (Informe aportado por IBERMUTUAMUR emitido por especialista en Microbiología y Parasitología Clínica). Los riesgos de contagio a agentes biológicos es superior en atención en puerta ó servicio de Urgencias, que en otros servicios, pues entran los pacientes aún sin diagnosticar pero no deja de ser un riesgo accidental en el que la lactancia no actúa como especial factor de riesgo, ni tampoco a la inversa, pues no existen en materia preventiva, a diferencia de lo que ocurre para el embarazo, restricciones para trabajadoras en proceso de lactancia en todos aquellos casos de puestos de trabajo expuestos por necesidades de actividad asistencial (Guía de Valoración de Riesgos de la Asociación Nacional de Medicina del trabajo en el ámbito sanitario). SÉPTIMO.- En fecha 23-9-09 tuvo entrada en IBERMUTUAMUR, la solicitud de la trabajadora acompañada de la citada documentación, y el 25-9-09 se emite Certificado por el Supervisor médico del Centro de Gestión de IBERMUTUAMUR, Especialista en Medicina del Trabajo, en el que se indica que de la información facilitada no se puede deducir que los trabajos indicados puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora lactante ó en la de su hijo, a los efectos de la LO 3/2007 de 22 de marzo. En fecha 2-10-09 se comunica a la trabajadora que los servicios médicos de la Mutua consideran que su actividad no es de las puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora lactante ó en la de su hijo, de acuerdo a lo establecido en el art. 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y que de conformidad al art. 39.2 del RD 295/2009 se deniega la expedición de Certificado médico de riesgo. La actora presenta escrito de reclamación previa ante el INSS y la Mutua en fecha 23-10-09, citando los riesgos que presenta su puesto de trabajo, y a este escrito se contesta con nuevo certificado emitido el 2-11-09 que ratifica el Certificado anterior, citando el RD 298/2009 de 6 de marzo por el que se modificó el RD 39/1997 de 17 de enero, y al hecho de que en certificado médico aportado se hacía referencia exclusivamente a recomendaciones, y a que no ser encontraban agentes, condiciones o procedimientos de trabajo existentes en su puesto, que implicasen un riesgo para el proceso de lactancia. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 97,38 €/día. NOVENO.- Ha quedado agotada la Vía Previa administrativa".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, por la representación procesal de Dª. Sonsoles , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia en fecha 31 de enero 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonsoles revocamos la sentencia de instancia, y en su lugar estimando la demanda planteada por la recurrente contra MUTUA IBERMUTUAMUR; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO MURCIANO DE SALUD, declaramos el derecho de la trabajadora a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, durante el período comprendido entre el 20 de septiembre del 2009 al 28 de febrero de 2010, sobre una base reguladora de 97,38 euros, en cuantía y efectos reglamentarios. Condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.- Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal".

CUARTO

Por la representación procesal de IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 274 se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 15 de abril de 2.009 (Rec. 199/09 ).

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2.012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones es la relativa a la procedencia de prestaciones por riesgo durante la lactancia, que en instancia le fue denegada a la trabajadora por el JS nº 3 de los de Murcia [ sentencia de 29/04/2010 , recaída en los autos 1669/09] y que contrariamente le fue reconocida por STSJ Murcia 31/01/2011 [rec. 689/10 ], pese a que mantuvo en su integridad el relato de hechos probados efectuado por la decisión revocada.

La Mutua «IbermutuaMur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274» acude en casación frente al referido criterio de la Sala de lo Social, denunciando infracción de los arts. 135 bis y 135 ter LGSS , así como de los arts. 45.1.d ) y 48.5 ET , del RD 295/2009 [6/Marzo], de la DA 11.7 de la LO 3/2007 [22/Marzo], la Directiva 92/85 del Consejo de Europa, del art. 26 LPRL y del RD 298/2009 [6/Marzo], por el que se modifica el RD 39/1997 [17/Enero]. Y a la par señala como decisión de contraste la STSJ Aragón 15/04/2009 [rec. 199/09 ].

  1. - El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Exigencia en cuyo alcance hemos precisado que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación, de forma que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes, en tanto que la igualdad requerible ha de producirse en el debate jurídico (entre las últimas, SSTS 24/04/12 -rcud 3650/11 -; 14/05/12 -rcud 2974/11 -; y 04/06/12 -rcud 163/11 -).

En caso sometido a debate: a) la actora realiza su cometido profesional como ATS-DUE en el Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal del Noroeste [Servicio Murciano de Salud], con turnos rotatorios de mañana y tarde de 14 horas [uno a la semana], seguido de otro nocturno de 10 horas [uno a la semana] y libranza de tres días; b) solicitó la adaptación de sus condiciones de trabajo y/o reubicación por ser madre lactante de hijo menor de nueve meses, y la tramitación de prestación por riesgo durante la lactancia natural; c) negada por la empleadora la modificación de condiciones y/o reubicación, la Mutua rechazó la pretensión de la trabajadora al considerar que la actividad desarrollada no influye negativamente en la salud de la trabajadora lactante o en la de su hijo; y d) la Sala de suplicación reconoce el derecho a la prestación de riesgo, amparándose en la concurrencia de nocturnidad y turnicidad en los términos ya referidos, en la existencia de riesgos biológicos y en la inexistencia de puesto laboral exento de riesgo. Y por su parte, en la decisión de contraste: a) la reclamante era Diplomada en Enfermería en Hospital Público de Zaragoza, con actividad laboral desarrollada en el Servicio de Urgencias y realizada en turnos de mañana, tarde y noche; y b) la prestación le es negada por la Mutua y la Sala, atendiendo a la consideración de no haberse acreditado que el puesto de trabajo conlleve un riesgo alto para la lactancia, ya que la mera posibilidad de que el personal sanitario sufra un accidente biológico no puede ser admitido como riesgo para la lactancia.

Como puede verse, los supuestos ostentan la identidad sustancial y resoluciones opuestas que constituyen el presupuesto de la contradicción, pues hay plena coincidencia en la profesión [ATS] y circunstancias de la actividad laboral [Servicios de Urgencia en Hospital de la Red Nacional de Salud], con lo que -sin mayores precisiones- hemos de entender cumplido el requisito que el art. 217 LPL impone.

SEGUNDO

La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya cuenta con una copiosa -y reciente- doctrina jurisprudencial que se inicia con dos sentencias de 17/03/11 [recursos 1865/10 y rcud 2448/10 -] y que es continuada por las resoluciones que se dirán y otras muchas de innecesaria cita, pudiendo resumirse en las siguientes indicaciones:

a).- De la correspondiente regulación normativa [ arts. 26 LPRL y 45.1.d) ET ] resulta que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [ art. 26.4 LPRL ]; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [ art. 26.2 LPRL ]; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional [ art. 26.2.3º LPRL ], o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" [ art. 26.2.3º LPRL ] (así, SSTS 18/03/11 -rcud 2257/10 -; 18/03/11 -rcud 1863/10 -; 23/01/12 -rcud 1706/11 -; 25/01/12 -rcud 4541/10 -; y 24/04/12 -rcud 818/11 -).

b).- Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia , en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET (por ejemplo, SSTS 18/03/11 -rcud 1864/10 -; 17/03/11 -rcud 1865/10 -; 17/03/11 -rcud 2448/10 -; 18/03/11 -rcud 1290/10 -; y 18/03/11 -rcud 1966/10 -).

c).- La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (en tal sentido, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; 22/11/11 -rcud 306/11 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -); y

d).- La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -).

TERCERO

1.- Sin perjuicio de otras precisiones jurídicas que posteriormente haremos, nuestra conclusión -favorable al recurso- viene fácticamente impuesta por el sexto de los HDP, en el que -con el añadido de ciertas explicaciones que en buena técnica debieran expresarse en la fundamentación jurídica, pero cuya constancia en el propio relatos de hechos se hace oportunamente aclaratoria- se indica: a) los riesgos a que está sometida la trabajadora «vienen a ser en su mayor parte los genéricos al puesto de ATS/DUE, e incluso ... algunos ... pueden ser comunes a todo el personal sanitario»; b) «no consta especial riesgo para la lactancia»; c) no consta agente químico que «venga etiquetado con la frase R-64 que son lo que pueden afectar a niños alimentados con leche materna»; d) tampoco «especiales riesgos de exposición a agentes biológicos, mas allá de lo cotidiano en el puesto de Urgencias y para cualquier personal sanitario ... que sean distintos a los propios de contagio accidental ... para los que se recomiendan las medidas de prevención estándar»; e) tratándose de riesgos biológicos y a excepción de la infección por HIV «no existen contraindicaciones de mantener la lactancia materna en el conjunto de patología infecciosa que pueda ser adquirida por la madre»; y f) «no existen en materia preventiva, a diferencia de lo que ocurre para el embarazo, restricciones para trabajadoras en proceso de lactancia en todos aquellos casos de puestos de trabajo expuestos por necesidades de actividad asistencial [Guía de Valoración de Riesgos de la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el ámbito sanitario]». Precisiones fácticas que hace la sentencia de instancia, hace tras razonar en su justificación que «escasa virtualidad» al informe técnico aportado por la trabajadora frente al emitido por la Mutua demandada.

  1. - De otra parte, también resulta decisiva la circunstancia de que conforme al ordinal quinto - in fine - de los HDP, la solicitud de prestación fue acompañada de «comunicado interior del Director Gerente Área Sanitaria IV indicando que en esos momentos no existía posibilidad de reubicación a ningún otro servicio del Hospital ni Centro del Área IV, ni en esos momentos de reubicarla en otra Gerencia en la que no se realicen funciones que supongan un riesgo laboral durante la lactancia natural»; pero en la fundamentación jurídica [último párrafo del segundo de los fundamentos], se sostiene -en refutación de la veracidad atribuible a tal comunicado- que no está «justificada la imposibilidad de cambio o adaptación al puesto ni los obstáculos existentes para que ello sea posible o circunstancias tenidas en cuenta por la empresa a la hora de valorar ese cambio o adaptación».

CUARTO

1.- Si se ponen en relación estas conclusiones de hecho con la doctrina sentada por esta Sala en orden a la prestación de que tratamos, resulta que no se cumple ninguno de los tres requisitos a los que escalonadamente subordina la Ley el reconocimiento del derecho de que tratamos.

  1. - En primer lugar no consta la descripción, valoración y acreditación de riesgos -de entre los legalmente previstos- que en forma específica se relacionen con la lactancia, sino que -antes al contrario- únicamente está probada la existencia de riesgos genéricos que afectan a todo el personal sanitario que presta servicios en el Servicio de Urgencia, frente a los que se efectúan simples recomendaciones sobre medidas preventivas estandarizadas. Así:

    a).- Tratándose de agentes biológicos el riesgo de infección acreditado es mínimo y tan sólo en uno de ellos está contraindicada la continuidad de la lactancia [HIV], si bien las posibilidades de infección son ciertamente escasas [0,32 2 por contacto por aguja hueca; y 0,03 por transmisión mucocutánea];

    b).- En lo que se refiere a los agentes químicos, ha de tenerse en cuenta que el Anexo VIII del RD 39/1997 [17/Enero], reformado por el artículo único del RD 298/2009 [6/Marzo], que contiene la «lista no exhaustiva de agentes ... a los cuales no podrá haber riesgo de exposición por parte de trabajadoras ... en período de lactancia natural», únicamente contempla -entre aquel tipo de agentes- «las sustancias etiquetadas R 64, por el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, aprobado por el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, o H362 por el Reglamento [CE] núm. 1272/2008 del Parlamento Europeo»; así como «las sustancias cancerígenas y mutágenas incluidas en la tabla 2 relacionadas en el "Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España"... »; y el «plomo y derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano». Etiquetado y sustancias que no constan entre las existentes en el ámbito de trabajo de la actora;

    c).- De otra parte, ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores. Consideración no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple «la no realización de trabajo nocturno» respecto de la trabajadora en situación de embarazo o parto reciente, «cuando resulte necesario»; que no es el caso.

  2. - Y en segundo término, tal como más arriba indicábamos, la Magistrada de instancia -en declaración fáctica que no fue objeto de revisión en sede del Tribunal Superior- no consideró acreditado que fuese imposible la adaptación de las condiciones en que se realizaba el trabajo de la demandante, para evitar la exposición a los «riesgos» [no suficientes para generar la prestación solicitada, según se ha razonado precedentemente], ni que tampoco fuese viable el cambio de puesto de trabajo o de función [incluso fuera de su grupo profesional, según admite el art. 26.2 LPRL ]. Conclusión de hecho que no solamente se ha de respetar, en tanto que hecho declarado e inmodificado en trámite de Suplicación, sino que se nos presenta de completa razonabilidad, habida cuenta de que la empleadora de autos es el Servicio de Salud de Murcia y el número de trabajadores que ocupa es notoriamente cuantioso.

  3. - Con lo que -concluimos- la declaración del derecho a la prestación por riesgo en lactancia es improcedente, por inexistencia del riesgo y porque tampoco se han llevado a cabo las actuaciones empresariales que -siendo factibles- debieran haberse practicado para evitar la exposición a dicho riesgo. Lo que lleva a entender que concurren las infracciones normativas que se denuncian en el recurso y que el mismo ha de ser acogido.

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Con devolución del depósito y la consignación [ art. 226 LPL ], y sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274» y revocamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Murcia en fecha 31/01/2011 [recurso de Suplicación nº 689/10 ], que a su vez había revocado la sentencia -desestimatoria de la demanda- que en 29/04/2010 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Murcia [autos 1669/09], y resolviendo el debate en Suplicación rechazamos el de tal clase formulado por la representación de Doña Sonsoles ., frente a la hoy recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO MURCIANO DE SALUD.

Se acuerda la devolución del depósito y de la consignación [ art. 226 LPL ], así como que no procede la imposición de costas en ninguno de los trámites.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.