STS, 27 de Noviembre de 2012

Ponente:SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
Número de Recurso:5938/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ASISTENCIA SANITARIA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. La teoría de la pérdida de oportunidad deviene inaplicable tras la constatación de que el perjuicio por el que se reclama no trae causa del funcionamiento del servicio público, sino de la propia evolución de la enfermedad y naturaleza de la paciente. La desestimación de la pretensión principal tiene a su vez como consecuencia la de la vulneración del régimen normativo de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se denunciaba. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 5.938/2.011, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Constantino Calvo Villamanan Ruiz, en nombre y representación de D.ª Cristina , contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña, Sección Cuarta de nueve de septiembre de dos mil once, en el recurso contencioso-administrativo número 1.935/2.008 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña, Sección Cuarta, dictó Sentencia el día nueve de septiembre de dos mil once, en el Recurso número 1.935/2.008, en cuya parte dispositiva se establecía: "1°) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Cristina contra la Resolución arriba indicada. 2°) Sin imponer las costas".

SEGUNDO .- En escrito presentado el dieciocho de octubre de dos mil once, la representación procesal de Doña Cristina interesó se tuviera por preparado recurso de casación contra la Sentencia mencionada.

La Sala de Instancia, por diligencia de veinticinco de octubre de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO .- En escrito presentado el trece de diciembre de dos mil once, procedió la referida representación a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho en la que se estimara íntegramente el recurso contencioso-administrativo, admitiéndose el mismo por providencia de veintitrés de marzo de dos mil doce.

CUARTO .- En escrito presentado el once de junio de de dos mil doce, el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en la representación del Instituto Catalán de la Salud manifestó su oposición al Recurso de Casación y solicitó fuera dictada sentencia que declare no haber lugar al recurso.

Mediante escrito presentado el dieciocho de junio de dos mil doce, la Abogada de la Generalidad de Cataluña igualmente se opuso al Recurso de Casación y que fuera dictada sentencia que declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO .- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de noviembre de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de nueve de septiembre de dos mil once, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña , que desestimó el recurso deducido por D.ª Cristina contra la desestimación de su reclamación de responsabilidad patrimonial, por los daños que alega causados como consecuencia del retraso en la extirpación del inicial nódulo de su mama.

SEGUNDO .- La Sentencia de instancia da cuenta de que la cuestión del retraso inicial en la extirpación de un nódulo mamario a doña Cristina ya fue reconocida en la Sentencia número 1.034/2.006, de 17 de noviembre, de la Sección Segunda de aquella misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de en la Comunidad Autónoma de Cataluña , que sin embargo desestimó el recurso contencioso-administrativo al no quedar justificada su incidencia en el pronóstico de la enfermedad. Y que la nueva reclamación suscita que, con posterioridad al primer proceso, se le ha diagnosticado metástasis debida a aquel retraso, que hubo de ser tratada con un medicamento que a su vez generó dos pólipos que tuvieron que ser extirpados, produciéndose de esta manera una disminución de la esperanza de vida del 80%.

Una vez dicho esto, delimita en su fundamento cuarto los términos de la impugnación que resuelve:

"Parte la demanda de que en los razonamientos de la Sentencia núm. 1034, de 17 de noviembre de 2006, dictada por la Sección Segunda de esta misma Sala , se viene a reconocer un retraso en el diagnóstico, que es el que, a su juicio, ha generado el daño por el que aquí se reclama. Son hechos en los que se funda la demanda los siguientes: a) la actora en fecha 13 de mayo de 1997, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Materno-Infantil de El Valle de Hebrón, a consecuencia del dolor que le causaba un nódulo palpable que le había aparecido en la mama derecha; b) a partir de dicha primera asistencia médica, recorrió el itinerario de asistencia médica y quirúrgica que especifica la historia clínica (pags. 351 a 489 del EA). Y no fue hasta 1999 cuando se le extirpó el citado nódulo, practicándose una biopsia que diagnosticó un tumor maligno. Ello le llevó a formular una reclamación por responsabilidad patrimonial (pags. 37 a 350 del EA) cuya desestimación comportó que, el 2 de marzo de 2000, (pags. 42 y 43 del EA) presentara un recurso contencioso-administrativo que se siguió ante la Sección Segunda y que finalizó por la Sentencia desestimatoria que más adelante se examinará; c) el retraso -reconocido en la Sentencia- sí comportó que el carcinoma evolucionara sin tratamiento y que las desgraciadas consecuencias que no se pudieron constatar en aquel proceso sí se hicieron patentes casi al tiempo de notificar la Sentencia; d) el 21 de octubre de 2006 , al realizarse un TAC abdominal de control, se detectaron metástasis pulmonares M1 (pag. 496 del EA); e) a finales de 2006 se le diagnosticó metástasis de carcinoma mamario con positividad frente a receptores hormonales de estrógenos y progesterona. Se le detectaron 5 nódulos en el hemitorax izquierdo (pag. 508 y 509 del EA y doc. Núm. 1 que acompaña a la demanda, consistente en informe del servicio de Oncología del Hospital Clínico, de 29 de mayo de 2007 en el que se refleja el itinerario recorrido por la enfermedad de la actora a consecuencia del retraso en el diagnóstico); f) el 27 de septiembre de 2007, se le diagnosticó recidiva local de Carcinoma Ductal (pag. 498 EA); g) y el 29 de diciembre de 2008, se le realizó TAC Toraco-Abdominal, del que se desprende que la enfermedad está progresando pues todo y el tratamiento recibido, la metástasis de lóbulo inferior derecho sigue creciendo, lo que es significativo de un pronóstico infausto (doc. 2 aportado junto a la demanda); y h) además, el retraso de 22 meses en el diagnóstico comportó que la actora tuviera que ser tratada de Tamoxifeno, lo que le llevó a sufrir dos intervenciones quirúrgicas de pólipo endometrial (docs. 3 y 4 aportado con la demanda)".

La sentencia desgrana a continuación cuales son las premisas para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial, razonando que son obligaciones de la Administración sanitaria la de utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico y, la de continuar el tratamiento del enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento.

Y aborda con detalle, en sus fundamentos sexto a octavo, la discutida relación de la actual metástasis con el retraso inicial, mediante el razonamiento que a continuación recogemos:

"Estamos ante una controversia en la que resulta esencial la prueba pericial y la practicada a instancia de la actora en absoluto nos lleva a la convicción ni de que la metástasis que padeció la recurrente en 2006 fuera consecuencia de aquel primer carcinoma de mama (lesión neoplástica mamaria consistente en carcinoma Ductal in situ, con focos incipientes de carcinoma ductal infiltrante, sin afectación ganglionar y con alta positividad por receptores hormonales); ni que existiera recidiva de aquella primera patología.

El carcinoma inicial se define como un carcinoma de mama microinvasivo que es una entidad limítrofe entre el carcinoma ductal in situ puro (lesión de características premalignas y sin capacidad de matastizar) y el cáncer de mama infiltrante. Tienen un pronóstico vital excelente, pues los tumores infiltrantes de menos de 5 mm de diámetro y sin afectación ganglionar, presentan un riesgo de muerte inferior al 2-3%. Ello no quiere decir que no deban ser tratados, pues el mayor problema es que las mujeres que lo padecen tienen un riesgo de presentar un segundo tumor, que en mujeres de la edad de la actora se puede cifrar en el 6- 10% en los 10 años posteriores al diagnóstico.

Y es que en este caso, al apreciarse la metástasis pulmonar en la mamografía, se detectaron microcalcificaciones en la mama derecha que no se objetivaron en las mamografías previas. Fue 9 meses después, en dicha localización, cuando se hizo evidente la aparición de una tumoración con expresión clínica. Y la biopsia de dicha lesión, así como la de las metástasis pulmonares, demostró que se trataba de un cáncer de mama con una expresión de receptores hormonales diferente de la del tumor de 1999, pues si en aquel primer tumor los dos receptores se expresaban en el 90% de las células (positividad muy alta) en las metástasis pulmonares y en el segundo tumor mamario, los receptores de estrógenos eran del 70% (positividad mediana) y de progresterona del 10% (negativos a efectos clínicos). De ahí que estemos ante unas características biológicas claramente diferentes entre el cáncer de 1999 y el diagnosticado en 2006/2007.

Del mismo modo, el tiempo transcurrido, el excelente pronóstico vital del primer tumor (1-2% de mortalidad) y el riesgo de un segundo cáncer de mama en una paciente premenopáusica (6-10%) hacen mucho más probable que nos encontremos ante una segunda neoplasia de mama que ante una recaída de la primera. Y las características clínicas, el intervalo de tiempo y el cambio de fenotipo tumoral, encajan perfectamente con los criterios que diferencian una verdadera recaída local (aprox. 70% de los casos) de un segundo cáncer en la misma mama (el 30% restante de casos). Y es que en los casos de recurrencia local (misma enfermedad que la inicial) la edad media de diagnóstico es de 55 años, el tiempo transcurrido de 3,5 años y el subtipo histológico el mismo, mientras que en el caso de los segundos cánceres, la edad de diagnóstico inicial es menor (45-49 años), el tiempo mayor (7 años de media) y hay un cambio de tipo tumoral. De ahí deduce el Dr. Pio , como razonable, que el tumor aparecido en la mama en 2006 (por mamografía y con expresión clínica en 2007) es un segundo cáncer, y que las metástasis pulmonares se corresponden a este segundo tumor, pues el tipo biológico es el mismo que aquél y diferente del tumor diagnosticado en 1999.

Más bien nos hallamos ante una nueva patología derivada de la propia naturaleza de la demandante. Y es que la aparición de la metástasis (que desde luego requiere una patología previa) no es suficiente para deducir -como hace el perito de la actora-que su origen fuera aquel primer nódulo mamario extirpado en 1999, cuando también apareció un nuevo tumor en la mama en 2006/2007, sin olvidar que existen también casos de mujeres que padecen un segundo cáncer y no hay elemento alguno que permita descartar tal posibilidad lo que, como nos dice el perito Don. Pio , en este caso era lo más probable en términos clínicos, radiológicos y biológicos, pues la metástasis apareció en 2006, tiempo suficiente para desconectarlo de aquel primer nódulo.

Y es que existe un riesgo de sufrir nuevo cáncer en mujeres con alteraciones genéticas en 10 años, de modo que en tales casos un retraso inicial en el primer diagnóstico carece de relevancia pues estamos ante una nueva patología que no se puede prever ya que su aparición depende de múltiples factores propios de la naturaleza de la paciente.

El mismo perito considera, además, que no hubo recidiva porque el segundo tumor de mama apareció en otro cuadrante. A pesar de la insistencia de la defensa de la parte actora al respecto, el perito resulto convincente al manifestar que estaba en otro cuadrante (división de la mama). Y es que aparecer encima de la cicatriz inicial no implica estar en el mismo cuadrante. Y para apreciar una recidiva el tumor que se reproduce ha de hacerlo en el mismo lugar que el anterior, pues en otro caso estamos ante otro tumor. Y el perito de la parte actora, Dr. Jose Luis , emite su dictamen en hipótesis y, desde luego, tomando como punto de partida la Sentencia dictada por la Sección Segunda (así transcribe el párrafo concreto de la Sentencia en su dictamen y también la menciona en sus aclaraciones) lo que evidencia que consideró esencial aquel inicial retraso apreciado en dicha resolución como si estuviéramos ante un hecho probado decisivo, mientras que el perito Don. Pio no tuvo en cuenta tal circunstancia sino solo los informes obrantes en el expediente médico, tal como habla de ser, precisamente, el objeto de su pericial.

Séptimo.- Del mismo modo, el suministro del Tamoxifeno estaba plenamente indicado en la medida en que tiene una eficacia preventiva contrastada. Al respecto, Don. Pio nos dice que el suministro de este medicamento es capaz de disminuir a la mitad la aparición de un segundo cáncer de mama, por lo que está totalmente indicado su uso, tanto si estamos ante un carcinoma in situ puro como si la lesión tiene un componente microinvasivo. El propio perito de la actora reconoce que frenó la enfermedad aunque luego concluya que no hubiera precisado su suministro hasta 2004.

Por lo demás, estamos ante una cuestión -el suministro de este fármaco- que según afirma Don. Pio , especialista en oncología y con amplia experiencia por el número de pacientes que trata al año (1.500), está recomendado en las principales guías clínicas, como la NCCN, en su última versión. Y la aparición de pólipos endometriales es un efecto secundario frecuente y de mínima trascendencia (de hecho la prueba de la actora no incide en este efecto negativo y sus consecuencias). Frente a estas aseveraciones, el perito Don. Jose Luis , afirmó en las aclaraciones que su suministro no está unánimemente admitido sin aportar ninguna referencia que refrende tal posición, afirmando que hay muchos protocolos incluso en los distintos hospitales de esta comunidad autónoma (sin mayor concreción) afirmación que, de ser cierta, ya seria suficiente para que no se pudiera imputar mala praxis en su suministro si no existiera unidad en la doctrina científica, salvo que se acreditara que de los protocolos resultara que el suministro está totalmente desaconsejado.

Y ninguna prueba nos ha aportado la pericial de la actora de que la voloración .

Riesto/beneficio tuviera que decantarse por el no suministro en aquel momento (1999) cuando estamos ante un fármaco con efectos preventivos que disminuye el riesgo de padecer nuevo cáncer, como recoge Don. Pio .

Octavo.- Por lo demás, la patología de la actora, en este caso, tenia un porcentaje de supervivencia del 80% (según las estadísticas y el estadio en que se hallaba ), modo que el perito de la actora se limita a mencionar la necesidad de valorar al riesgo/beneficio para sopesar si se suministraba o no pero no reafirma esta posición indicando por qué en aquel momento el riesgo para esta paciente en concreto era mayor que el beneficio -ni el porcentaje respectivo, cuando tampoco se aprecia una relación causa efecto entre la metástasis y el suministro de este fármaco. Y por las mismas razones expuestas los documentos aportados, consistentes en informes del Hospital Clínico tampoco refuerzan la posición de la actora, pues ni tienen carácter de prueba pericial que evidencie la relación de causa - efecto ni se ha solicitado la ratificación de los mismos en autos por lo que su alcance no ha podido ser contrastado.

En definitiva, aunque hubo un inicial retraso en el diagnóstico y extirpación de aquel primer nódulo detectado en 1997, no se acreditó que tal retraso -y así se reconoce en la Sentencia en la que fundamentalmente se basa la acción ejercitada- tuviera relevancia significativa ni siquiera en el tumor extirpado en 1999 (pues el crecimiento era ínfimo). Luego con mayor razón esta prueba de la relación causal era determinante en este proceso".

TERCERO .- El recurso se sostiene en tres motivos de casación, articulados al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia de aplicación para resolver las cuestiones objeto del debate, y el primero de estos alega que la sentencia incurre en una valoración ilógica, arbitraria e irracional de la prueba pericial, en relación con la prueba documental que consta en el procedimiento, y con vulneración de los artículos 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esto por cuanto, en opinión del recurrente que se plasma en el motivo, la sentencia no otorgó valor alguno a los documentos públicos aportados con el escrito de demanda, a pesar que el artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, en defecto de lo que establezcan otras leyes, "los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado". Asimismo, el motivo refiere que la sentencia no ha valorado los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, al no aceptar que la metástasis fuera consecuencia del primer carcinoma de mama, aún cuando el diagnostico de la recidiva fue establecido por el Dr. Luis Angel , según consta en la historia clínica aportada en el expediente administrativo.

También incurre en irracionalidad la sentencia cuando considera que no hubo recidiva al tener el cáncer diagnosticado en 2.006/07 unas características biológicas distintas al diagnosticado en 1.999, pues "los receptores hormonales no son expresión de uno u otro tipo de cáncer, sino que expresan la diferentes forma de evolución de un cáncer". De igual manera cuando declara que aparece el segundo tumor en cuadrante distinto, pues se desprende del informe médico obrante en el expediente que ambos tumores se ubican en el cuadrante inferior externo de la mama derecha.

Por ello concluye: "al darse claras y evidentes contradicciones entre la valoración pericial depuesta en la Sentencia que se impugna, en relación a la documental pública que consta en la causa, documentación que no se valora en sentido alguno por el Tribunal, a pesar de ser documentos públicos médicos emitidos por CENTROS HOSPITALARIOS PÚBLICOS DE LA RED SANITARIA PÚBLICA NACIONAL, nos encontramos ante la vulneración de las normas que regulan la valoración de la prueba. No se ha valorado la prueba pericial practicada según las reglas de la sana crítica, ya que se ha dejado de valorar una prueba documental incontrovertida que contradice la valoración realizada por la Sala. Lo que se ha hecho por parte del Tribunal ha sido "asumir" la pericial Don. Pio , sin contraposición alguna, sin más pronunciamientos, cuando, además, la valoración Don. Pio se funda meramente en datos estadísticos. Y los hechos son los que son, aunque puedan aparentar poca relevancia estadísticamente".

La Letrada de la Generalidad de Cataluña se opuso al motivo, para lo que afirma que el recurso se limita a citar una frase del fundamento jurídico sexto, pero obvia la pormenorizada valoración de la prueba practicada y de la razón por la que la prueba de la parte actora no es concluyente ni demuestra que haya mala praxis. La recurrente basa su recurso en la discrepancia con la valoración de la prueba por la Sala de instancia y la pretensión de su sustitución por la propia, que no puede incluirse en ninguno de los motivos que en sede de casación pueden suscitarse con relación al tema probatorio.

Y la representación del Instituto Catalán de la Salud mostró igualmente su oposición al motivo, pues en su opinión la parte actora viene a reproducir la mayor parte de las alegaciones contenidas en el escrito de demanda y en el de conclusiones, y a solicitar una nueva valoración de la prueba, proceder que no se acomoda a la naturaleza del recurso de casación, al no resultar suficiente afirmar que el resultado probatorio en la instancia pudo ser más acertado a juicio de la parte recurrente, manifestando que aquellas apreciaciones fueron arbitrarias, irrazonables o ilógicas o conducen a resultados inverosímiles. Por el contrario, la sentencia llega a la conclusión, después de un análisis pormenorizado de la prueba practicada en las actuaciones, de que no existió ningún hecho concreto que permitiera afirmar que el inicial retraso en el anterior diagnóstico del tumor fuese la causa de la metástasis a partir de 2.006.

Por el contrario, del dictamen pericial elaborado por Don Pio se destaca que el caso que se analiza no es el de una recurrencia de un cáncer de mama inicial, sino de un segundo cáncer de mama, hecho que viene dado por las características clínicas, el tiempo transcurrido y el cambio de fenotipo tumoral, Y de la prueba testifical Don Luis Angel , profesional que trató a la paciente, no se desprende como pretende la recurrente que nos hallemos ante una recidiva, sino que dejó bien claro que hubo una orientación diagnóstica inicial de recidiva a la vista de los antecedentes, pero que ese carácter en ningún momento se llegó a corroborar, por lo que la actora confunde la orientación diagnóstica que consta en la historia clínica, con los hechos llegados a probar, sin que exista prueba alguna de ese carácter recidivante del segundo tumor respecto del primero.

El motivo no puede prosperar pues, como hemos declarado en Sentencias de 21 de febrero de 2.008 , recurso 5.271/2.003, de 13 de julio de 2.010 , recurso 4.906/2.008 y de 9 de marzo de 2.011 , recurso 1.773/2.009 , la interpretación del conocimiento manifestado en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, como ocurre en el supuesto que nos ocupa la determinación de la relación de la metástasis con el cáncer previo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto haga el Tribunal " a quo ", no tiene cabida objetiva en sede de casación. En efecto, el error en la apreciación de la prueba ha quedado extramuros de la casación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo dicho recurso por la Ley 10/1.992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, que también lo eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia.

La exclusión de la prueba como motivo de casación obedece a la propia finalidad de este recurso concebido para depurar las infracciones normativas en que pueda haber incurrido la Sala de instancia en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el indicado tribunal. Ello no impide, no obstante que puedan ser objeto de revisión en sede de casación las siguientes cuestiones relacionadas con la prueba: a) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada.

Dicho esto, el reproche de irracionalidad de la valoración de la prueba se sustenta en la falta de coincidencia de las apreciaciones de la Sala de instancia con los informes de resúmenes clínicos obrantes en el expediente o, de manera más precisa, con la valoración que de los mismos propone la recurrente, como es que la anotación del sustantivo "recidiva" en la historia clínica (obrante en los folios 492 y 498 del expediente) por el médico que asiste a la paciente, acredita la relación causal del nuevo cáncer con el precedente, y que, por ello, infringe la sentencia el artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que establece que se tendrán por ciertos los hechos, actos o estados de cosas que constan en los documentos administrativos, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado. Este razonamiento no puede prosperar, por cuanto aquella expresión del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil quiere significar que el documento hace prueba de la declaración de voluntad o de conocimiento que en ellos se contiene, pero no que de fe de la verdad intrínseca de lo que documenta su otorgante, como es en este caso una máxima de conocimiento técnico, a la que de manera profusa y detallada se han dedicado los dictámenes periciales propuestos por las partes procesales, que fueron pormenorizadamente valorados por la sentencia ahora impugnada. En este sentido, en reciente Sentencia de 24 de enero de 2.012 (recurso 1.052/2.009 ), reiterando la de 6 de abril de 2.011 (recurso 186/2.007 ), hemos expresado que «La prueba documental no tiene prevalencia sobre las demás y la veracidad intrínseca de un documento público puede ser desvirtuada por otro medio de prueba, especialmente si se trata de un documento del mismo carácter ( sentencias de 10 de junio de 2.003 (casación 285/99 , FJ 4º.C); 29 de septiembre de 2.004 (casación 3.641/00, FJ 5º.A ); y 16 de marzo de 2.005 (casación 3.149/01 , FJ 2º). Más en particular, en lo que se refiere a los documentos públicos y a los privados no impugnados, ha de precisarse que hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que reflejan, además de su fecha y de la identidad de los fedatarios y demás personas que han intervenido en su producción ( artículos 319, apartado 1 , y 326, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento civil ; en el mismo sentido el artículo 1.218 del Código civil ); nada más y nada menos. Por consiguiente, no existe impedimento alguno para que el juez que afronta el análisis del contenido de los documentos tenga en cuenta la realidad que acredita cada uno de ellos y dibuje con sus trazos separados, una vez conectados e interrelacionados, el panorama que ofrece en la sentencia, configurando la realidad sobre la que ha de aplicar las normas jurídicas invocadas por las partes o traídas de oficio al proceso (iura novit curia)».

Con ello retornamos al razonamiento de la sentencia, que deduce de la suma de la actividad producida en las actuaciones y a la vista del expediente, que el primer tumor tuvo un excelente pronóstico vital, que añadido a la existencia de un riesgo de 6-10% de padecer un segundo cáncer de mama en una paciente premenopáusica, el intervalo de tiempo producido y el cambio de fenotipo tumoral, lleva al entendimiento que éste sea un segundo cáncer y no una recaída del primero. Y es esta una valoración de la Sala de instancia que no es posible sustituir por la reputada más acertada por la recurrente, a la vista de aquellas anotaciones, o de la distinta apreciación que quiere proponer respecto al distinto resultado de la biopsia de una y otra lesión, afirmando que "los receptores hormonales no son expresión de uno u otro tipo de cáncer, sino que expresan la diferente forma de evolución de un cáncer", lo que aporta no como conocimiento de hecho debidamente justificado en las actuaciones y que hubiera sido omitido por la sentencia, sino por su propia autoridad, lo que a su vez le permite afirmar que es errónea la valoración efectuada por la sentencia.

El motivo, como anticipamos, es desestimado.

CUARTO .- El segundo de los motivos articulados afirma que la sentencia infringe el artículo 106.2 de la Constitución en relación con los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1.992 , lo que se sustenta en que "El retraso que se produjo en el diagnóstico del primer cáncer de mama sufrido por la Sra. Cristina supone un evidente anormal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, devenido por el incumplimiento de los protocolos sanitarios establecidos para la detección precoz del cáncer de mama". De igual manera, el motivo propugna que la sentencias infringe, por inaplicación, la Jurisprudencia relativa a la "pérdida de oportunidad", de la que cita como ejemplo la Sentencia de siete de julio de dos mil ocho (recurso 4.776/2.004 ), al no tener por acreditada la relación de causalidad del cáncer con el retraso inicial.

A lo que se opone el Instituto Catalán de la Salud, alegando que la recurrente invoca por vez primera la doctrina jurisprudencial de una posible pérdida de oportunidad, que además no se produjo en cuanto el tratamiento hubiese sido el mismo, sin verse alteradas las expectativas evolutivas de la enfermedad por el retraso del diagnóstico inicial, por cuanto no consta acreditado que el retraso haya producido una recidiva, sino más bien consta acreditada la aparición de una nueva enfermedad mucho más agresiva, con marcadores hormonales distintos al del tumor inicial, y de mucha mayor agresividad. Razonamientos que en lo esencial son coincidentes con los aportados por la Abogado de la Generalidad.

El objeto del recurso de casación es el de determinar si la sentencia recurrida ha infringido o no la norma o jurisprudencia aplicada, conforme con lo que haya valorado la sentencia recurrida o lo que no haya valorado debiendo hacerlo, sin que quepa plantear cuestiones nuevas no debatidas en la instancia. Dicho esto, fue argumento principal del recurso contencioso- administrativo que la metástasis por la que se reclamaba tenía su causa en el retraso del diagnóstico y tratamiento del cáncer inicial, lo que hizo necesario un tratamiento agresivo y, con todo esto, la reducción de su índice de supervivencia que en otro caso no se hubiera producido, de manera que no puede considerarse motivo novedoso el que sostiene la ilegalidad de la sentencia que desestimó este orden de consideraciones, ni siquiera al amparo de la mayor delimitación argumental que sobre esa cuestión aporta el escrito de interposición respecto de los razonamientos que contiene el escrito de demanda. Los motivos de inadmisión deben ser por tanto desestimados.

Hemos dicho en recientes Sentencia de diecinueve de octubre de dos mil once , veintidós de mayo y once de junio de dos mil doce ( recursos 5.893/2.006 , 2.755/2.010 y 1.211/2.010 ), que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. Por el contrario, el recurso después de efectuar aquella cita doctrinal de la teoría de la "perdida de oportunidad" no identifica qué concreta gestión de los medios sanitarios fue omitida, incorrecta o tardíamente ejecutada, de la que surja la incertidumbre de haber podido alcanzarse otro resultado distinto al que lamentablemente se llegó, fuera del retraso inicial que ya consta acreditado, pero del que la sentencia anterior descartó su relación con la lesión por la que se reclama y considera que la metástasis es una patología nueva derivada de su propia naturaleza; apreciación que hizo el Tribunal de instancia analizando con pormenor la asistencia sanitaria prestada a D.ª Cristina en esta segunda fase de su dolencia y tras valorar la prueba practicada en la instancia.

De esta manera, la teoría de la pérdida de oportunidad deviene inaplicable tras la constatación de que el perjuicio por el que se reclama no trae causa del funcionamiento del servicio público, sino de la propia evolución de la enfermedad y naturaleza de la paciente. La desestimación de la pretensión principal tiene a su vez como consecuencia la de la vulneración del régimen normativo de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se denunciaba.

QUINTO .- El último motivo de casación expresa que la sentencia vulnera la jurisprudencia recogida en Sentencia de veintisiete de septiembre de dos mil once (recurso 6.280/2.009 ), que determina que, aunque la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional tiene mayores garantías de objetividad e independencia, en atención a la regla de la sana crítica, tal circunstancia no ha de impedir al Tribunal una adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos, lo que dice el recurso es lo que se ha producido, al asumir la sentencia el informe pericial aportado por la Administración demandada, sin realizar ningún tipo de razonamiento en relación a las restantes pruebas practicadas, que además traslada a la reclamante la carga de probar un hecho de demostración imposible, lo que a su vez infringe la Jurisprudencia respecto de la inversión de la carga de la prueba y del principio de facilidad de la prueba, contemplados en la Sentencia de siete de julio de dos mil ocho antes reseñada.

El Instituto Catalán de la Salud alega de contrario que la sentencia de instancia sí ha realizado una adecuada valoración de la prueba pericial obrante en autos, y en absoluto se ha limitado a realizar una mera asunción de los pronunciamientos del dictamen emitido por Don. Pio , puesto que muchas de sus afirmaciones recogen datos objetivos obrantes en la documentación clínica y en guías oncológicas de reconocido prestigio. Por otro lado, hay que tener en cuenta la especialidad médica que ostenta Don. Pio , oncología, frente a la ausencia de especialización en esta materia Don. Jose Luis .

Y, la Letrada de la Generalidad de Cataluña, que el Tribunal de instancia no ha asumido sin más el dictamen pericial Don. Pio , puesto que efectúa una pormenorizada motivación de la prueba practicada y de su valoración, contrasta prueba por prueba, tanto de la parte actora como de las demandadas y motiva las causas por las que la prueba de la parte actora no es concluyente, sin que esta haya demostrado en ningún caso la existencia de mala praxis, siendo así evidente que el Tribunal no se ha apartado de las reglas de la sana crítica.

Dicho esto, apreciamos que las razones por las que el motivo alega aquellas infracciones cometidas por la sentencia son meramente instrumentales de la valoración que propone de la prueba practicada ante la Sala de instancia, que por ello debe decaer. Esto es así por cuanto, después de afirmar el motivo que las garantías procesales de la prueba pericial practicada en las actuaciones no implica que deba prevalecer, siempre y en todo caso, sobre los informes periciales preprocesales, no tiene a bien justificar la pertinencia de dicha aseveración en lo que nos ocupa, lo que hubiera sido del todo aconsejable teniendo en consideración que no fue emitido ningún dictamen por perito nombrado por el Tribunal, y ser aportados todos los dictámenes por las respectivas partes procesales, que además fueron todos ellos ratificados en una misma vista ante la Sala sentenciadora, de manera que las apreciaciones de la sentencia tienen como sustento no la procedencia de los informes -que fue la misma en todos ellos-, sino su diferente argumentación más o menos convincente para ello.

Por último, el motivo se queja de que la sentencia de instancia le imponga la carga de acreditar un hecho imposible, sin que, de nuevo, explique su razón sobre esta cuestión. Por el contrario, como sentamos en Sentencia de veinte de julio de dos mil doce (recurso 2.602/2.011 ), en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala, cuando afirma que incumbe a la Administración sanitaria la carga de la prueba de la debida diligencia en la prestación, y lo circunscribe a los supuestos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración, o se produce un daño inusual a los riesgos inherentes de la actuación que en cado caso se trate. Lo que carece de interés en cuanto lo que aquí se trata consistió en determinar si el nuevo cáncer es una recidiva o una nueva lesión, que la sentencia resuelve al tener acreditado que es una patología derivada de la propia naturaleza de la paciente.

Procediendo en consecuencia desestimar el presente motivo y el recurso de casación.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por cada uno de los Letrados de las partes recurridas la de 1.000 euros, dada la naturaleza del asunto y el criterio sentado por esta Sala en el supuesto citado como similar.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Doña Cristina , contra la sentencia de nueve de septiembre de dos mil once de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Cataluña, Sección Cuarta, recaída en el recurso contencioso administrativo número 1.935/2.008 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, hasta la cantidad máxima fijada en el sexto de los fundamentos de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.