STS 943/2012, 20 de Noviembre de 2012

1. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al apartado probatorio de la sentencia, para proseguir después por el que se refiere a las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

2. En el segundo motivo , con sustento en el art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa que demostrarían la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

En el presente caso la parte recurrente cita a los efectos del referido motivo de casación los siguientes documentos: el grueso de las diligencias policiales; las declaraciones judiciales de la fase de instrucción de las dos detenidas; la resolución judicial de 13 de junio de 2011 mediante la que se acuerda que se faciliten a los agentes de la comisaría de policía de La Laguna el registro de las llamadas entrantes y salientes y también los SMS de varios número de teléfono, y el oficio mediante el que se ejecuta; oficio policial de 6 de septiembre de 2010 dirigido al Juzgado de Instrucción dando cuenta de gestiones realizadas; contestación de Lebara Móvil al oficio de 13 de junio de 2011; y registros completos de mensajes de texto y llamadas entrantes y salientes de las terminales NUM007 , NUM008 y NUM009 .

Pues bien, el examen de esa documentación revela, en primer lugar, que no se está ante documentos que tengan una virtualidad demostrativa directa para evidenciar por sí mismos el error de alguno de los hechos nucleares que se describen en la premisa fáctica de la sentencia recurrida. Y es que realmente la parte se limita a citar diligencias policiales, declaraciones judiciales documentadas y mensajes y llamadas telefónicas de cuyo contenido no se colige necesariamente y de forma incuestionable un error fáctico en la sentencia rebatida. A lo que ha de sumarse que en la causa constan una serie de pruebas que contradicen la tesis del error que postula la parte recurrente, según se observará en su momento.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo , y por la vía de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., invoca la defensa la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), alegando que no concurre prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental esgrimido, por lo que estaríamos ante un auténtico vacío probatorio que impediría constatar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal contra la salud pública que se le atribuye a la recurrente.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En el caso concreto que se juzga, y en contra de lo que aduce la impugnante, es claro que concurre una sólida y plural prueba de cargo acreditativa de la autoría delictiva de la acusada.

En efecto, una vez que la coimputada Manuela , que había trasladado la cocaína desde Madrid a Tenerife por vía aérea, se presta a colaborar con la policía para poder identificar y detener a los destinatarios de la sustancia estupefaciente, se establece un dispositivo policial para controlar la operación de entrega de la droga. De modo que la policía le reintegra su teléfono móvil a la coimputada para ir siguiendo las indicaciones que le imparte un tal "Enmanuel" sobre el lugar donde ha de materializarse el contacto con la persona que ha de recoger la cocaína. Y tras coger un taxi y llegar a la parada de autobús convenida, se comprobó por los funcionarios que la ahora recurrente estaba cerca de la parada en actitud de espera. Cuando Manuela se bajó del taxi se le acercó Camila y le dijo algo al mismo tiempo que le hacía gestos para que la siguiera. Y cuando ya se alejaban de la zona fueron detenidas ambas.

Los funcionarios policiales que presenciaron toda la escena la narraron también en la vista oral del juicio, por lo que no hubo dudas acerca de la certeza de los datos objetivos aportados, datos que tampoco negó la propia recurrente. Sin embargo, intenta darle a esos hechos incontrovertibles una interpretación inverosímil que desvirtúa su fuerza probatoria.

Y así, alega que en realidad acudió hasta la parada para contactar con un cliente que había requerido sus servicios como prostituta, estando a la espera de que llegara cuando apareció la coimputada. Y como se creyó que esta era la novia de un amigo al que había saludado previamente cuando circulaba en bicicleta, quiso indicarle a Manuela la presencia de su novio, momento en que fue detenida por los agentes.

La versión de la acusada resulta inverosímil y contraria a lo depuesto por los funcionarios policiales ante el Tribunal. Además, el policía nº NUM010 explicó al Tribunal, y así consta también en el folio 33 de la causa, que la recurrente le dijo en el momento de la detención que estaba esperando a un hombre que la llamó por teléfono para que acudiera a la parada, y al llegar allí recibió la llamada de un varón desconocido.

Tampoco resulta creíble la versión alternativa que elabora la defensa al afirmar que Manuela había contactado telefónicamente con otras dos mujeres mientras iba en el taxi, a las que pudo relatar la situación, personas que habrían podido citar allí a la ahora recurrente para que respondiera de la recogida de la droga sin estar al tanto de la operación. Ello se opone al hecho de que los funcionarios policiales controlaran y escucharan, con la aquiescencia de la interesada, las conversaciones telefónicas de Manuela , sin que llegaran a comprobar los datos exculpatorios que refiere la defensa.

Las hipótesis fácticas alternativas que aporta la recurrente no solo carecen de una base probatoria mínimamente consistente, sino que además se contradicen con todo el contexto de la escena presenciada por los funcionarios policiales y que consta descrita y expuesta en la vista oral del juicio, oponiéndose por tanto a las máximas de la experiencia y a las reglas de lo razonable.

En consecuencia, ha resultado enervada la presunción constitucional, enervación que genera la desestimación de este tercer motivo.

Con cita del art. 849.1º de la LECr ., invoca en el primer motivo la infracción de los arts. 368, 16 y 62 del C. Penal .

La defensa alega al respecto que la argumentación que se vierte en el fundamento primero de la sentencia recurrida para justificar que el delito solo se ha cometido en la fase de tentativa, lo que constata realmente es que la conducta es atípica, por lo que la acusada debió ser absuelta.

Resalta la parte impugnante algunas de las frases de los razonamientos jurídicos de la sentencia, a partir de las cuales elabora su tesis sobre la atipicidad. Y así considera que no puede castigarse la conducta de la acusada toda vez que la Audiencia afirma que no se ha probado en el plenario que existiera un acuerdo previo entre las personas que a través de la coacusada Manuela suministraron la droga desde la península, "no habiéndose acreditado otra intervención en el entramado que la recogida y acompañamiento de Manuela hacia un lugar desconocido".

También destaca el argumento de la sentencia de que la acusada "no dispuso de la sustancia estupefaciente ni de forma personal ni de forma mediata", por lo que ha de excluirse la consumación delictiva respecto a la acusada.

La impugnante considera que al descartarse el acuerdo previo entre la coimputada Manuela y las personas que la comisionaron, por una parte, y la ahora recurrente, por otra, no puede afirmarse la autoría delictiva de esta ni siquiera en la modalidad de tentativa.

La tesis de la defensa no puede compartirse, puesto que el hecho de que no concurra un acuerdo previo con anterioridad a que la droga sea trasladada a Tenerife no significa que ese acuerdo no surja después. Tal como ya se razonó en los fundamentos precedentes sobre la autoría de la acusada, consta probado que sí acudió a la parada del autobús para contactar con Manuela y guiarla hacia un lugar donde habría de entregar la droga a la propia recurrente o a una tercera persona.

En la fundamentación de la sentencia se afirma que "la acusada Camila tenía asignado en la trama de envío, recepción y distribución de la droga al menos el papel o rol de establecer contacto personal con la mujer que portaba la sustancia estupefaciente para guiarla al lugar en que debía entregar la droga Manuela , quien tenía por interlocutor a una persona identificada como 'Enmanuel', persona con la que necesariamente también tenía comunicación inmediata directa o a través de una cadena de contactos la coacusada Camila , pues debe tenerse en cuenta que fue durante el trayecto en taxi cuando a Manuela se le pregunta por su vestimenta a efectos de poder ser reconocida sin género de duda".

Sí consta pues probada la intervención de Camila en el intento de entrega de la sustancia estupefaciente por parte de la otra acusada, resultando indiferente que la cocaína le fuera a ser entregada a la propia Camila o a una tercera persona hasta la que tenía que ser guiada por aquella.

Esa conducta consistente en intentar recoger ella misma la cocaína o colaborar para que la droga fuera conducida hasta una tercera persona, integra sin duda una tentativa del delito previsto en el art. 368 del C. Penal , ya que Camila ejecutó actos idóneos ex ante para que la droga llegara a poder de los distribuidores, si bien ello no resultó factible debido a la intervención de los policías que tenían controlado el transporte de la sustancia en su fase final, impidiendo así la consumación delictiva y haciendo que operen en este caso los arts. 16.2 y 62 del C. Penal .

En consecuencia, se desestima este motivo y con él todo el recurso de casación de Camila , con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso del Ministerio Fiscal

1. En el único motivo que formula, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., invoca la infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 16 y 62 del C. Penal , discrepando así de la aplicación de la tentativa del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del C. Penal , penúltimo inciso. En virtud de lo cual, interesa que se aprecie en la modalidad de consumado.

A este respecto, alega que Camila llegó a tener la posesión mediata y potencial de la droga que traía Manuela desde Madrid, ya que tenía asignado en la trama de envío, recepción y distribución de la droga al menos el papel o el rol de establecer el contacto personal con la mujer que portaba la sustancia estupefaciente para guiarla al lugar en que debía entregar la droga.

2. Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 9-2 ; y 890/2011, de 27 de julio , y las que en ellas se citan) en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

3. Al proyectar los criterios precedentes al caso concreto se aprecia que, en contra de lo que alega el Ministerio Fiscal, sí se da aquí el supuesto de la tentativa, tal como lo entendió y aplicó el Tribunal sentenciador.

   En efecto, el examen de la narración de hechos probados permite constatar que no se hace referencia alguna a que la recurrente hubiera convenido acuerdo alguno con la persona o personas que encomendaron a Manuela el traslado de la cocaína desde Madrid a Tenerife, ni tampoco con la propia coacusada. Solo consta la colaboración de Camila con Manuela después de que esta hubiera llegado a Tenerife e iniciara los contactos con un tal "Enmanuel" para la entrega del paquete con cocaína.

   La Audiencia, según ya se señaló, además de no reseñar en el "factum" ninguna intervención en los hechos de la recurrente con anterioridad a que la droga viajara a Tenerife vía aérea por medio de Manuela , remarca en la fundamentación de la sentencia que no se ha demostrado en el plenario que existiera un acuerdo previo entre las personas que suministraron la droga a aquella para que la transportara hasta Tenerife desde Madrid y la acusada Camila . Por lo cual, dice la sentencia, no consta probada la intervención de esta en las operaciones previas al transporte de la cocaína ni tampoco que llegara a tener la disponibilidad efectiva de la misma.

   La recurrente siempre afirmó que acudió a la parada de autobús después de recibir una llamada telefónica que se lo indicaba. Ello significa que su intervención en los hechos se inició ya cuando la droga estaba en Tenerife, tratándose así de una colaboración ajena al transporte previo, circunstancia que impide hablar de posesión mediata de la droga. Y en cuanto a la posesión inmediata tampoco llegó a producirse, dado que fue detenida por la policía antes de que Manuela pudiera entregarle objeto alguno. Sin olvidar tampoco que en ese momento la policía ya tenía el control de la sustancia estupefaciente, por lo cual no se podía ya efectuar entrega alguna con peligro para el bien jurídico que tutela la norma penal.

   No tuvo, pues, la recurrente disponibilidad de la sustancia estupefaciente, ni de forma personal o inmediata ni de forma mediata. Es claro, por consiguiente, que el delito con respecto a ella no resultó consumado.

   Se desestima, en consecuencia, el recurso de casación del Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).