STS 925/2012, 8 de Noviembre de 2012

El primero de los motivos del recurso busca cobijo en el derecho constitucional a la presunción de inocencia para reclamar un pronunciamiento absolutorio. La prueba practicada sería insuficiente para desmontar esa presunción de la que ha de partir todo enjuiciamiento penal. El recurrente realiza una extensa y ordenada exposición de la doctrina constitucional y de esta Sala Segunda sobre ese derecho constitucional que no puede si no compartirse. No así las consecuencias que quiere extraer de su proyección al asunto sometido ahora a la censura casacional.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre , también citada en el escrito de recurso- aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera insuficiencia de la prueba. No obstante, en el curso de su argumentación enriquece ese elemento nuclear con consideraciones que se articularían en torno a la ausencia de motivación convincente y concluyente. En esta segunda línea es preciso destacar que la vinculación con la presunción de inocencia es menos directa, más tangencial. La ausencia o insuficiencia de motivación puede ser esencial -material, por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o puede ser formal, es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional exigible a quienes ejercer tareas jurisdiccionales y que se vincula al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ). En el primer caso, menos frecuente, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización demasiado formal y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad . Nos moveríamos en el terreno de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería mas que la manifestación externa de la insuficiencia de la prueba. La casación de la sentencia abrirá paso a un pronunciamiento absolutorio. En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación de la sentencia para que el defecto sea subsanado, única manera de comprobar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o por el contrario existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero presentada con un déficit de motivación que debe ser subsanado.

Nada se aduce por el recurrente en relación a que esa actividad probatoria de cargo se desplegase rodeada de todas las garantías, lo que siendo contenido primario del autónomo derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) también proyecta sus efectos sobre la presunción de inocencia. Una prueba practicada prescindiendo de algunas garantías esenciales se convierte en prueba no apta para destruir la presunción de inocencia. Por tanto, determinado en un primer nivel -derecho a un proceso con todas las garantías- que no se respetaron garantías básicas -principio de contradicción, v.gr.-; en un segundo escalón del examen -derecho a la presunción de inocencia-, habrá que prescindir de esa prueba. Una prueba desarrollada al margen de esas garantías irrenunciables en todo caso, carece de idoneidad para desactivar la presunción constitucional de inocencia ( STC 126/2012, de 18 de junio ).

Aquí, como se decía, el recurrente acepta la corrección desde esa perspectiva de la prueba utilizada por la Audiencia para fundar su pronunciamiento condenatorio. Se ha respetado el principio de contradicción, ha podido someterse a repreguntas a peritos y testigos de la acusación, se ha desarrollado en el Plenario la actividad probatoria con la garantía que proporciona la publicidad; el Tribunal ha presenciado la prueba (inmediación)... Pero la ausencia de queja no exime a esta Sala, si se ha alegado el principio de presunción de inocencia, de reexaminar todas las facetas antes aludidas; también la de que la prueba se haya practicado con todas las garantías. No quiebra la congruencia con el pedimento del recurso negar la capacidad de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia por considerarla ilícita, por ejemplo, aunque la impugnación se limitase a denunciar la insuficiencia de la prueba y no llamase la atención sobre esa eventual afectación de derechos fundamentales. En todo caso siempre será necesario moverse con cautelas en ese terreno para no erosionar el principio de contradicción que, aunque con una intensidad y alcance diferente, también es garantía que ampara a las acusaciones y que sirve al mayor acierto de la decisión jurisdiccional. A tal fin la herramienta que pone en manos del Tribunal el art. 897 L.E.Crim puede ofrecer un útil instrumento para que la Sala de casación sin abdicar de su función de examinar en toda su amplitud cada una de las alegaciones formuladas, y sin quedar encorsetada, especialmente cuando se trata de derechos fundamentales, por el argumento concretamente blandido, deje a salvo al derecho de la acusación a rebatir una línea de argumentación que no estaba presente en el alegato del recurrente.

Sirve ese excurso como introducción a un tema que no ha pasado desapercibido a este Tribunal: las fórmulas empleadas en el interrogatorio durante la vista oral con un sesgo muchas veces claramente sugestivo, por más que se trasluzca que haya estado motivado por el bienintencionado afán de minimizar el eventual impacto psíquico sobre los menores y alejar el potencial efecto traumatizador del recuerdo de ese tipo de hechos. En el art. 709 L.E.Crim . proscribe las preguntas sugestivas. La defensa no alzó protesta alguna en su momento, lo que obedecía seguramente también a ese propósito de reverencial respeto a quien comparecía como víctima y como víctima especialmente vulnerable por su edad. Tampoco aduce nada al respecto en su bien armado motivo. La misma tónica caracterizó el interrogatorio del otro testigo menor. Una y otro casi se limitaban a asentir o negar a las preguntas que se les formulaban, con una llamativa pobreza verbalizadora consecuencia que es fruto no solo del asunto sobre el que versaba el interrogatorio y su contexto -imputación de abusos sexuales a un familiar-; de la escasa edad y consiguiente inmadurez y del tiempo transcurrido desde los hechos; sino también de la escasez de recursos a la hora de extraer mayor rendimiento narrativo de esos testigos abordándolos con otras fórmulas que no supusiesen la inducción de la respuesta esperada. Tratándose de testimonios de menores adquiere especial importancia el llamado "recuerdo libre" y no la respuesta sugerida, aunque en las edades más bajas el recuerdo libre tienda a ser menos expresivo.

La ausencia de toda reclamación o protesta en el acto no es óbice para abordar la cuestión desde el prisma de la presunción de inocencia. Si la prohibición de las preguntas impertinentes del art. 709 es un tributo que se paga al buen orden procesal (otro, entre los muchos ejemplos, de previsión con igual fundamento lo encontramos en el art. 445 de la Ley); la repulsa de preguntas capciosas (formuladas con artificio o astucia para provocar confusión o una respuesta viciada por el engañoso planteamiento), o sugestivas (sugieren y condicionan abierta o sutilmente la respuesta, privando de espontaneidad al testimonio) es garantía de las partes pues robustece la credibilidad de la prueba testifical (vid. igualmente la previsión del art. 436.2º o la del art. 437). Las preguntas sugestivas en otros sistemas se permiten en el contrainterrogatorio (por la finalidad de réplica o desmontaje de lo expuesto que caracteriza éste), pero nunca en boca de la parte que ha propuesto al testigo.

Estamos, pues, ante una "garantía" en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa amplia noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada. Hay otras garantías que se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Con unos ejemplos se explicará mejor que con un argumento lo que se quiere exponer.

La presencia del Secretario Judicial en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda no son exigencias constitucionales, sino legales. Aunque no sin algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ordinaria concuerda en identificarlas como garantías esenciales.

También son garantías la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 de la LECrim .); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 de la LECrim ., aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711). Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que en todo caso ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega la capacidad convictiva de un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la norma, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 L.E.Crim ; o celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes.

En ese marco es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a esos interrogatorios enturbiados por el tono sugerente de algunas de las preguntas. Ninguna le ha atribuido el recurrente que tampoco alzó protesta durante los interrogatorios. Eso es un signo que no permite concluir con rotundidad pero que sí es sugestivo de que no estimó que la prueba testifical quedase inservible y contaminada. Hay que coincidir con esa apreciación: el cuadro probatorio existente examinado globalmente, y en el contexto procesal concreto (testimonios de referencia de otras personas, declaraciones previas de los menores, informe pericial...) lleva a la conclusión de que la fiabilidad de las declaraciones no quedaba empañada o anulada. De la incorrecta formulación de muchas de las preguntas no se sigue necesariamente la invalidación del testimonio. En esa idea abunda el hecho de que la Ley Procesal haya previsto como motivo de casación en su art. 850 la indebida denegación de preguntas (privación de un medio de prueba); pero no su reverso (admisión de preguntas que no debieran haberse formulado), lo que no significa, como se ha expuesto anteriormente, que eso no pueda ser tomado en consideración en unión con otros datos y que pueda llegar a alcanzar en algunos supuestos relieve casacional.

Sentada esa premisa hemos de adentrarnos en el examen de la argumentación del motivo, bien desarrollada. El recurrente ha encontrado una excelente plantilla para volcar sus consideraciones y argumentos en la sentencia de esta Sala Segunda 1579/2003, de 21 de noviembre muchos de cuyos pasajes son reproducidos a la letra: fórmula correcta e incluso certera, pero que obliga a estar alerta en el momento de las similitudes. Una materia como es la valoración probatoria y la insuficiencia de la prueba practicada es campo poco propicio para paralelismos absolutos. Por el contrario, es terreno muy bien abonado para los matices que impedirán exacerbar el rendimiento de la proyección mimética de la doctrina de una sentencia a un asunto distinto, por más que en el trazo grueso (abusos sexuales a menor imputados a un familiar) se detecten grandes semejanzas. De hecho el recurrente al usar aquella sentencia, pionera en cierta medida a la hora de abrir las puertas de la casación a la valoración del juicio sobre la suficiencia de la prueba, incurre en alguna imprecisión: no todos los defectos achacables a los informes psicológicos analizados en ese referente jurisprudencial pueden imputarse al que ha sido aquí objeto de valoración. Además en aquel supuesto había otro informe pericial contradictorio que cuestionaba algunos aspectos técnicos y metodológicos.

El cuadro probatorio -declaración de la menor víctima, examen psicológico sobre la credibilidad de la menor; testimonio de su hermano mayor y de los padres; información sobre el primer reconocimiento proporcionado por la Médico Forense que la atendió- soporta sólidamente la convicción probatoria a que ha llegado la Sala de instancia. El Tribunal a quo expone en los fundamentos de derecho segundo y tercero las razones de su certeza, no limitándose a fórmulas estereotipadas. Usa los tres cánones ya tópicos en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima -ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia, datos periféricos corroboradores- y lo hace no de una manera puramente formularia, sino buscando explicaciones a las posibles fisuras en cada uno de esos planos. No encuentra ningún móvil que pudiese llevar a la víctima a relatar esos hechos, fuera de que en efecto se adecuen a la realidad. No se constata animadversión, ni se intuyen razones para hacer una imputación falsa, o una eventual sugestionabilidad por parte de quienes sí pudieran albergar esos espurios móviles... La realidad de la versión se ve reforzada por la forma en que sale a la luz: por iniciativa de un hermano que se erige en un testigo, en parte referencial y en parte directo (fundamentalmente en lo que atañe al contexto en que se desenvolvieron los hechos: llevar a la menor al cuarto, forma en que vuelve con la ropa alterada...). El testimonio de ese menor tampoco puede encontrar más explicaciones que su realidad. Las diferencias entre las sucesivas declaraciones -que son reales e innegables- a las que el recurrente trata de anudar como consecuencia su falta de fiabilidad, encuentran explicación y así lo sugiere la Sala en las características del testimonio de un menor; el tiempo transcurrido, el efecto empobrecedor que la traslación a escritura de lo relatado por un menor comporta ineludiblemente, perdiéndose matices, dudas, o precisiones que estaban presentes en la verbalización y que quien transcribió no supo interpretar o reflejar con una fidelidad que nunca será total y, sobre todo, en la llamativa pobreza narrativa de la versión ofrecida en el plenario por las razones explicadas. Pero el dato clave es que no hay una hipótesis lógica alternativa a la realidad de esos abusos que permitiese explicar por qué los menores se han confabulado para de una forma tan natural (el comportamiento de la menor se ha ajustado en general a pautas compatibles con las de quien por su inmadurez desconoce el significado de esos actos de que es víctima que solo alcanza a intuir ante las explicaciones de otros), achacar al acusado, familiar con el que mantenía buenas relaciones, esa conducta. El procesado rechaza los hechos principales pero no los concomitantes y busca una explicación que dista mucho de ser verosímil: celos y envidia por parte del menor ante un supuesto trato preferencial respecto de la hermana. Eso no concuerda con una imputación realizada por ambos hermanos. Como tampoco es armonizable con la ausencia del más mínimo atisbo de ánimo vindicativo o afán de cargar o reforzar la imputación en las declaraciones de los padres de la menor que relatan con sobriedad su conocimiento referencial de los hechos, destacando el padre un encuentro posterior con el procesado.

La escasa fuerza expresiva de las respuestas de los menores en el acto del juicio no impide valorar esas declaraciones vinculándolas especialmente al informe de la perito en la que se aúnan dos facetas complementarias: referir la forma en que los menores le pudieron contar separadamente los hechos (en este extremo su relato es tremendamente rico) y aportar sus conocimientos especializados sobre la posibilidad de que esas informaciones fuesen fruto de sugestión, fabulación o fantasía. En el rechazo de esa hipótesis el informe fue contundente.

Ese dato no es definitivo. No se pueden confundir los roles. El perito no puede suplantar ni al juez ni al testigo.

Ni puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador de la valoración realizada por los peritos, especialmente en un territorio como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos parámetros de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene destacando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. No estorba por eso, antes bien es una ayuda a veces irremplazable, la aportación de conocimientos de la Psicología que se constituyen en una prueba científica que, como todas, aportará solo probabilidades y no seguridades.

Ni puede el perito sustituir el testimonio directo de los menores de manera que éstos solo fueren oídos a través del tamiz del contenido de la entrevista que comunique el experto al Tribunal. Aquí el Tribunal oído directamente a los menores.

Hubiera sido deseable que el contenido de esa entrevistas psicóloga- menores, que ha servido de fuente de información a través del informe pericial, hubiese sido grabado en forma adecuada, para que tal bagaje entrase en el plenario y pasase a conocimiento de las partes no solo mediante interrogatorio de la perito por ambas partes (y por tanto bajo el filtro de la contradicción), sino también mediante el visionado de las entrevistas. Es una buena práctica alentada tanto desde el ámbito jurídico, como desde el mundo de la psicología forense, hasta el punto de propugnarse que la declaración de la víctima menor en el plenario pueda ser sustituida por la reproducción de esa grabación; siempre, claro está, que la diligencia en la fase de instrucción haya sido dotada de las notas de contradicción, judicialidad y demás garantías, con todas las peculiaridades exigidas por la naturaleza de tal actuación (interacción con la menor víctima solo a través de los profesionales; presencia no advertida por la misma...) que han de adornar cualquier prueba con vocación de fundar una acusación y una eventual sentencia condenatoria. No se ha hecho así aquí, pero eso no impide constatar que el bagaje probatorio conjuntamente valorado es racionalmente apto para llegar al convencimiento que ha movido a la Sala de instancia a dictar un pronunciamiento condenatorio. La hipótesis alternativa ofrecida por el recurrente para explicar esas imputaciones se refuta con facilidad. La forma de desenvolverse los menores, sus mismas reticencias a la hora de relatar los hechos (que también puso de manifiesto la psicóloga ofreciendo las pertinentes explicaciones sobre ese dato), la reacción de la menor en el examen que trató de realizar la forense, sus declaraciones,... constituyen un cuadro probatorio que es suficiente para que sea constitucionalmente legítimo un pronunciamiento condenatorio dictado por el órgano judicial que presenció y valoró con racionalidad la prueba.

No siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 L.E.Crim ) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal , ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual , hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral: posiblemente la forma en que se desarrolló el interrogatorio de los menores es expresivo de esa conveniencia de auxiliarse de expertos).

Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; Sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso PUPINO, de 16 de junio de 2005 -TJCE , 2005, 184-; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

Pero la omisión de esa grabación en el presente caso no invalida la solidez probatoria del binomio declaraciones de los menores- informe pericial que se apoyan y complementan recíprocamente.

El motivo ha de decaer.

El segundo motivo cuestiona la concurrencia del art. 74.2 del Código Penal por la puerta del art. 849.1º, lo que exige como punto de partida atenerse a la literalidad de lo hechos que se han tenido por probados. Sostiene el recurrente que no puede hablarse de pluralidad de hechos delictivos, mezclando argumentos que oscilan entre el cuestionamiento probatorio y una eventual insuficiencia expresiva de la narración integrante del factum .

Sólo leyendo interesadamente el factum puede llegarse a la estimación de que no es suficientemente claro sobre tal extremo. El lenguaje es contexto y no solo literalidad. La narración que hace la Audiencia utiliza siempre el plural para referirse a las reiteradas ocasiones o fines de semana en que el recurrente quedaba al cuidado de los niños; ocasiones que aprovechó para realizar tocamientos a la niña.. Ese relato es incompatible con que los tocamientos sucediesen en una sola ocasión o incluso con la hipótesis que fuerza el recurrente de que tuviesen lugar un mismo día, lo que justificaría hablar de unidad natural de acción en lugar de continuidad delictiva. El factum rectamente entendido es expresivo de que se produjeron los tocamientos lúbricos en días y ocasiones (fines de semana) diferenciados. No poder especificar fechas o momentos no impide la apreciación de la continuidad delictiva.

Por otra parte también en ese punto el juicio histórico de la sentencia se corresponde con los datos extraíbles de la prueba practicada (declaraciones de los menores, y dictamen psicológico). La unidad natural de acción es incompatible con cualquier solución de continuidad: ha de construirse sobre un mismo y único ámbito espacio-temporal.

El motivo ha de capitular ante estas consideraciones.

Distinta suerte ha de correr el tercero de los motivos cuya estimación procede .

La sentencia aplica el art. 181.4 (abusos sexuales agravados) en atención a la concurrencia de las agravaciones contempladas en los ordinales 3º y 4º del art. 180 del Código Penal (se está citando el texto legal vigente en el momento de comisión de los hechos). El recurrente aduce que de esa forma se vulnera el principio ne bis in idem, puesto que la edad de la víctima -menor de trece años- es valorada penalmente dos veces en perjuicio del reo: una, para considerar que lo hechos son abusos sexuales (art. 181.1 y 2); la otra, para agravar la penalidad por la vía de los arts. 181.4 (actual 5) y 180.1.3ª.

La controversia en torno a la posibilidad de fundar la ausencia de consentimiento en el caso de menores en el prevalimiento mismo que supone su inmadurez o la diferencia de edad respecto del autor y recuperar el dato aséptico u objetivo de la edad para la agravación derivada de la vulnerabilidad, dando lugar al subtipo agravado; o de distinguir a esos efectos aquellos casos en que la edad es tan corta que puede diferenciarse un plus respecto de la suficiente para sustentar el prevalimiento o la ausencia de consentimiento capaz de servir de base a la agravación del art. 180.1.3ª ha sido resuelta negativamente por esta Sala Segunda en un nutrido grupo de sentencias (SSTS 69/2001, de 23 de enero , 114/2004, de 9 de febrero , 242/2004, de 27 de febrero , 244/2005, de 25 de febrero , 1357/2005, de 14 de noviembre , 131/2007, de 16 de febrero ). Seguramente esa es una de las razones que ha movido al legislador del 2010 a crear unos tipos específicos agravados que contemplan los abusos y agresiones sexuales ejecutados sobre menores de trece años (art. 183) y que suponen un sustancial incremento de la respuesta punitiva a estas conductas. Pero estamos analizando hechos realizados bajo la vigencia de una norma más favorable que ha merecido esa consolidada interpretación jurisprudencial.

Recientes exponentes del razonamiento habitual en esa doctrina jurisprudencial encontramos en las SSTS 788/2012 de 24 de octubre y 775/2012, de 17 de octubre . En la primera se puede leer: "La Sala de instancia ha infringido el principio "non bis in ídem" al aplicar la agravación del apartado 4º del art. 181 en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 25 de junio , computando doblemente la menor edad de la víctima. En efecto siendo los hechos de octubre de 2007, la redacción anterior del art 181 sancionaba en su apartado segundo como abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, deduciendo en todo caso de la edad la falta de consentimiento que tipifica como delictiva la relación sexual. En consecuencia, no puede aplicarse nuevamente la menor edad como circunstancia de agravación específica cuando ya ha determinado la propia tipicidad del hecho.

Como recuerda la STS 77/2012, de 15 de febrero , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP , anteriores a la Ley 5/2010, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, por lo que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima ( STS 483/2010 de 25 de mayo ).

En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla ( STS. nº 743/2010 de 17-06-2010 ); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima ( STS 665/2008 de 30 de octubre ).

En el caso enjuiciado, se declaran probados actos atentatorios a la indemnidad sexual de un menor de once años, por parte de un vecino de 22, sin que conste ninguna otra circunstancia, aparte de la edad, que justifique la aplicación de la agravante de especial vulnerabilidad, por lo que procede casar la sentencia en este punto, dictando otra conforme a derecho, en el que se aplicará el tipo básic o".

Por su parte la también citada STS 775/2012 se expresa así : " Entiende el recurrente que no es aplicable el subtipo agravado de especial vulnerabilidad basado solo en la edad del sujeto pasivo, pues tal dato ya se tuvo en cuenta para la configuración del tipo básico.

Ciertamente no es posible apreciar cualesquiera de los supuestos previstos en el art. 180.1.3 y 182.2 para configurar el tipo básico del art. 181.1 por falta de consentimiento y luego valorar esa menor edad para construir el subtipo agravado. Así lo entiende nuestra jurisprudencia, que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del non bis in idem (cfr. SSTS 1357/2005, 14 de noviembre y 131/2007, 16 de febrero , 1357/2005 de 14 de noviembre ; 35/2012 de 1 de febrero ).

Es preciso, en todo caso, un estudio individualizado, caso a caso para acreditar la existencia de la vulnerabilidad, que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso seria patente la vulneración del principio "non bis in idem", al valorarse una misma circunstancia o "modus operandi" dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico y otra para cualificarlo como subtipo agravado, ( SSTS. 971/2006 de 10.10 , 131/2007 de 16.2 . Por tanto hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoridad de 13 años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos ( art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la Ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años", pero no se aprecia tal vulneración cuando la especial vulneración de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, ya que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de 13 años -art. 181.2- abusos sexuales no consentidos- concurre una especial relación de confianza -casi familiar- del acusado con los padres de la menor y por tanto, con ésta, cosa que sin la menor duda le hacia especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo. ( SSTS. 339/2007 de 26.3 , 224/2003 de 11.2 ).

Pues bien en el caso presente, en el factum, además de la edad de la víctima, 9 años, solo se recoge que el acusado era "padrino de hecho", pero no explica esa especial vulnerabilidad, que no puede deducirse sin más, de esa relación de amistad familia, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia que se ha dejado expresa no procede la aplicación del tipo agravado de la especial vulnerabilidad, art. 180.1.3º, y si el tipo básico previsto en los arts. 181.2 y 182.1 CP ".

La final referencia en esa sentencia a esa relación de "padrinazgo" fáctico, también rechazada entonces como fundamento de la agravación lleva de la mano a plantearse idéntica cuestión aquí: descartada la edad como dato sustentador de la vulnerabilidad, ¿es posible basar la agravación del art. 181.4 en las relaciones parentales entre víctima y procesado -art 180.1.4ª ( cuando... el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano por, naturaleza o adopción, o afines con la víctima") ? El Fiscal aducía alternativamente esta circunstancia.

No sería tampoco acogible esa disyuntiva: el precepto alude a unas concretas relaciones de parentesco, que no comprenden el vínculo entre acusado y víctima (el procesado estaba casado con la prima de la madre de la menor). La condición de cuidador de hecho llevaría más bien a la previsión del art. 192.2 del Código Penal , con idénticos efectos penológicos, pero que no fue expresamente invocado en la instancia, lo que hace inviable su apreciación. No obstante esa circunstancia ha de valorarse -y así lo ha hecho también la sentencia de instancia- a la hora de graduar la pena ( art. 66 del CP ).

En consecuencia hay que casar la sentencia en ese particular dictando segunda resolución en la que se excluya la agravación del art. 181.4 ( según la redacción del CP . vigente en el momento de los hechos).

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ángel Jesús , contra Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó al recurrente por un delito de abusos sexuales, por estimación del motivo tercero de su recurso y desestimación del resto de motivos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Doce de los de Málaga, fallada posteriormente por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, y que fue seguida por un delito de agresión sexual, contra Ángel Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales , nacido en Málaga, AVENIDA000 , núm. NUM002 NUM003 NUM004 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: