STS 904/2012, 27 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 904/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Jesús , contra auto de fecha veinticuatro de enero de 2012, dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en Ejecutoria N º 7/2008 en que se acordó no haber lugar a la revisión solicitada por el recurrente, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrido representado por la Procuradora Dª. Mª Jesús González Díez.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, dictó auto -en la Ejecutoria 7/2008-, con fecha veinticuatro de enero de 2.011, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:
"Único.- El penado Carlos Jesús ha solicitado la revisión de la sentencia dictada en la causa de la que la presente ejecutoria dimana de fecha 1-10-2007"
SEGUNDO.- La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"La Sala acuerda: No ha lugar a revisar la sentencia firme de fecha 1-10-2007 en cuanto condena a Carlos Jesús a la pena de 2 años de prisión".
TERCERO. - Notificado dicho auto a las partes, se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación de Carlos Jesús , formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de la Disposición Transitoria 2º de la L.O. 5/2010, de 22 de junio , de los artículos 2.2 , 66 y 368.2º del Código Penal , en relación con los artículos 9.3 , 24.1 y 2 de la Constitución Española que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento público con todas las garantías.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y apoyó, parcialmente, sus dos motivos, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de noviembre pasado.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública concurriendo las atenuantes de grave adicción y analógica de confesión, a la pena de dos años de prisión. Solicitada la revisión para la aplicación del párrafo segundo del art 368 CP le fue denegada. El único motivo de recurso, por infracción de ley, interesa la aplicación del art 368 2, en fase de revisión de sentencia.
En un primer análisis, se aprecia que la pena impuesta es, con arreglo a la nueva penalidad introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, igualmente imponible en abstracto con lo que se daría la circunstancia recogida en la Disposición Transitoria Segunda para cerrar la posibilidad de revisión, tal y como señala el Ministerio Fiscal.
Esto no obstante, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo en el artículo 368 en el que se permite a los Tribunales imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor. Aunque, evidentemente, la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos, es palmario que se trata de una norma penal más favorable al reo en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior.
Como se ha expresado en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 ( STS 33/2011 ), entre otras muchas, la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional.
De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. "De lo que se trata, en fin, es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable", ( STS 600/2011, de 9 de junio ).
Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (STS 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.
Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.
En consecuencia, la primera cuestión que debemos plantearnos, es decir la posibilidad de aplicar el nuevo párrafo segundo del art. 368 Código Penal para la revisión de penas firmes, ya ha sido afirmativamente respondida en la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en las sentencias 646/2011 de 8 de junio , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio y 934/2011 de 14 de Septiembre , entre otras, según la cual las disposiciones transitorias de la L.O. 5/2010 de modificación del Código Penal no impiden efectivamente la revisión de la pena impuesta en aplicación del párrafo segundo del art. 368 Código Penal , pues la aplicación de éste no era posible antes de la reforma, siempre claro está que concurran las circunstancias en él previstas.
En cuanto a los requisitos materiales de su aplicación, esta Sala ha declarado que se produce esa escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas.
Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la condición de toxicómano, los antecedentes penales, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad.
Admitida pues la posibilidad de revisar la pena impuesta al recurrente, procede constatar si puede encajarse el supuesto entre los que esta Sala ha considerado como de escasa entidad.
En el caso actual se dictó sentencia de conformidad, y en el factum se expresa que el recurrente, que era politoxicómano, y carecía de antecedentes penales, "entregó a un tercero una sustancia a cambio de un billete. El tercero hizo uso de la sustancia entregada, quemándola en un papel de plata y aspirando la misma ". Ni siquiera se identifica la sustancia ni se cuantifica el precio, por lo que es indudable que concurren los requisitos objetivos (conducta de escasa entidad) y subjetivos (acusado politoxicómano y carente de antecedentes penales) que determinan la aplicación del subtipo atenuado.
La Sala sentenciadora desestima la revisión porque en el relato fáctico se expresa que este acusado era utilizado por un traficante, aprovechando su toxicomanía, para realizar entregas de droga, de lo que puede deducirse cierta habitualidad.
Pero lo cierto es que, con independencia de esta expresión genérica, el único acto específico imputado al recurrente y que se declara expresamente probado en la sentencia es el anteriormente relatado, que tiene manifiestamente una escasa entidad.
Por otra parte esta Sala ya ha manifestado que la regulación del párrafo segundo del art 368 no excluye los casos en que el hecho enjuiciado, que es el que se atribuye específicamente al recurrente, consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le pueda ser aplicable la calificación de escasa entidad.
Desde el punto de vista del sentido y finalidad de la norma no existe obstáculo alguno para esta aplicación. La sentencia de esta Sala núm. 506/2012, de 11 de junio , apreció esta posibilidad, aun sin aplicarla específicamente al caso enjuiciado, y las recientes sentencias num. 869/2012, de 31 de octubre y num. 873/2012, de 30 de octubre , así lo han confirmado.
En consecuencia, es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Carlos Jesús , contra auto de fecha veinticuatro de enero de 2012, dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en Ejecutoria N º 7/2008 en que se acordó no haber lugar a la revisión solicitada por el recurrente; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Vigo y seguido ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con Sede en Vigo, con el Nº 35/2007 , por delito contra la salud pública contra Carlos Jesús , con D.N.I. NUM000 , nacido en Vigo el NUM001 de 1971, hijo de Lino y Mª del Carmen; y en cuya causa se dictó auto con fecha veinticuatro de enero de 2012, que ha sido casado y anulado por el pronunciado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia, así como los del auto recurrido, en lo que no resulten modificados por los de esta resolución.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede revisar la sentencia inicial y condenar al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º del Código Penal , con las atenuantes ya apreciadas en dicha sentencia, a la pena DE NUEVE MESES DE PRISIÓN, cuantificando la pena de multa en 50 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.
Que en aplicación retroactiva de la reforma penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, procede condenar y condenamos a Carlos Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en un supuesto de escasa entidad, con las atenuantes de drogadicción y analógica de confesión a la pena de NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, manteniendo los demás pronunciamientos de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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