STS 864/2012, 16 de Octubre de 2012

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1726/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:864/2012
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. PROSTITUCIÓN. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. En efecto el hecho probado, que se limita a dar cuenta de "diferentes mujeres que procedían de Brasil o Rusia", pero sin especificar ni identificar a ninguna de ellas, llegaban por medios de transportes ordinarios y pasaban con pasaporte de su respectiva nacionalidad. Pero no da cuenta de que tal actuación se hiciera a través de actos realizados por los recurrentes, más allá de una no precisada alusión de que aquéllas eran contactadas por personas no identificadas que actuarían como intermediarios de los recurrentes, sin que se describa ninguna relación concreta con esos intermediarios ni siquiera identificados, ni, menos aún cuales eran los términos en que tales intermediarios contactaban como las citadas mujeres. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Edemiro representado por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia y por Vicenta , representada por la Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterría y por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Logroño, con fecha 26 de abril de 2011 , y, como parte recurrida los procesados Fructuoso y Almudena representados por el Procurador D. Álvaro Mondria Teran. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, instruyó Sumario nº 5/2007, contra Edemiro , Fructuoso , Vicenta , Almudena , Justo , Custodia , Eulalia , Obdulio y Romulo , por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, prostitución ajena y omisión del deber de perseguir delitos, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, que con fecha 26 de abril de 2011, en el rollo nº 8/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: A) Resulta probado y así se declara que los procesados Edemiro , mayor de edad, nacido el día NUM000 1943, con DNI NUM001 y Fructuoso , mayor de edad, nacido el NUM002 1949, con DNI NUM003 , eran administradores solidarios de la empresa denominada MAANMA ANSAME SL con domicilio social en TRICIO (La Rioja), Carretera N-120, Kilómetro 22,850, dedicada según su escritura de constitución a la explotación del negocio de hostelería, entre los que se encontraban los "locales de alterné" denominados: Costa Rica, sito en Tricio (La Rioja); Penélope, sito en Logroño (La Rioja); y Olimpo, sito en la localidad de Almadrones (Guadalajara).- El procesado Edemiro , dirigía los "clubs o locales de alterne", denominados Costa Rica y Penélope, teniendo su domicilio el propio acusado en Nájera (La Rioja), calle PLAZA000 número NUM004 , NUM005 , mientras que el acusado Fructuoso dirigía el club Olimpo, residiendo en Guadalajara, CALLE000 número NUM006 , portal NUM007 , NUM008 NUM009 .- Durante los meses anteriores al mes de julio de 2005, aunque sin especificar el número de meses e incluso de años, en esos tres locales diferentes mujeres que alternaban con los clientes ejercían la actividad de prostitución, ofertando la posibilidad de tomar consumiciones, además de ofrecerse las mismas para practicar sexo en alguna de las habitaciones existentes en cada uno de los locales a cambio de una cantidad de dinero a abonar por los clientes, consistente en una cifra entre 30 y 40 € por cada relación sexual.- Las mujeres que se encontraban en esos locales y ejercían tal actividad, abonaban a los procesados, Edemiro y Fructuoso , la cantidad de 46 € al día en concepto de alquiler de habitación, desayuno, comida y cena, abonando siempre dicha cantidad al acabar cada jornada, además de abonarles un porcentaje por cada cantidad que las diferentes mujeres recibiesen por cada una de las relaciones sexuales mantenidas con clientes, por la cual recibían la cantidad de 30 a 40 euros, aproximadamente.- La cantidad que cada mujer recibía de los clientes por cada relación sexual, la cobraban directamente ellas, mientras que el importe correspondiente a las consumiciones que el cliente tomaba, se abonaba a la camarera que hubiese en el local o, por el contrario, también a la mujer con la que el cliente iba a tener la relación sexual, quedándose los procesados íntegramente el importe de la consumición.- Durante cada jornada existía un horario de actividad que abarcaba un período de tiempo comprendido entre las 17 horas hasta las 03,30 horas de cada jornada o día, exigiéndoles, los procesados, a través de las personas que tenían como encargadas en los locales, puntualidad en el cumplimiento de dicho horario, pues de lo contrario se les imponía la obligación de pagar cada mujer la cantidad de 21 €, en caso de llegar tarde al inicio de la jornada de la actividad que desarrollaban o de no ir a realizar la misma, es decir, no acceder al "club".- B) Los referidos procesados, Edemiro y Fructuoso , buscaban las diferentes mujeres que iban a tener en los "locales de alterne" ejerciendo la actividad de prostitución, para lo cual se servían de personas que actuaban como intermediarios en diferentes países, distintos a España, como eran Rusia, Brasil e incluso algún país de la Unión Europea como Rumania.- De la actividad de intermediación con mujeres de otros países se encargaba principalmente la también procesada Vicenta ( Eva ), de nacionalidad rusa, con pasaporte nº nº NUM010 , nacida el día NUM011 de 1972, con domicilio en CALLE001 NUM012 , NUM008 NUM013 , llevando a cabo tal actividad al servicio de los otros dos procesados, Edemiro y Fructuoso , para lo cual se ponía en contacto telefónico con personas residentes en Rusia, Rumania o Brasil, que a su vez contactaban con las mujeres que iban a venir a los referidos locales a ejercer la prostitución. Por esta actividad Vicenta también percibía una cantidad de dinero no determinada en concreto, pero que consistía en un porcentaje del precio de cada mujer que recibiese, una vez que se encontrasen en los referidos locales, ejerciendo la prostitución, y, en concreto, de cada relación sexual que mantuviesen con los clientes.- Las diferentes mujeres que procedentes de Rusia o Brasil venían a España lo hacían por vía aérea (avión) o terrestre, bien por un servicio de autobús público o bien por medio de algún vehículo particular, en conjunto varias de ellas, provistas todas del correspondiente "pasaporte " de su respectiva nacionalidad, pero sin que tuviesen un contrato de trabajo o permiso de estancia temporal, que no les era ofertado por ninguno de los tres procesados, sino que venían en calidad de turistas.- C ) La también procesada Almudena , nacida el día NUM014 de 1956, con DNI NUM015 y con domicilio en Logroño, era la encargada del "Club Olimpo" sito en Almadrones (Guadalajara) y como consecuencia de ello, no solamente se limitaba a administrar como empleada la actividad que se desarrollaba en el local, sino que la misma dirigía la actividad de prostitución que ejercían otras mujeres que habían en el local, por lo que percibía un porcentaje de la cantidad que cada una de ellas cobraban a los clientes que tuviesen. Además, era la encargada de hacer cumplir el horario fijado en el club para el ejercicio de dicha actividad, de modo que exigía a la diferentes mujeres la cantidad de 21 €, si no cumplían con el horario o faltaban a la actividad que desarrollaban en el club, pues era la persona que en aquel local controlaba el horario de las mujeres.- D) El también procesado Justo , con DNI NUM016 , nacido el NUM017 de 1963, con domicilio en Logroño, CALLE002 número NUM018 , NUM019 NUM020 , mantenía una estrecha amistad con el, asimismo, procesado Edemiro , con el que en ocasiones compartía comidas o cenas, y al que también visitaba dentro de esa relación de amistad en el club Costa Rica de Tricio. Por esa relación de amistad Edemiro en una ocasión pidió a Justo , que se interesase sobre el motivo o causa por la cual efectivos de la Guardia Civil habían llevado a cabo inspecciones en otros "clubs de alterne" de la Comunidad de La Rioja, en los que incluso se había practicado alguna detención de las mujeres que se encontraban en ellos.- Los procesados Edemiro , Fructuoso , Vicenta , Almudena y Justo , carecen de antecedentes penales." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO: Que debemos condenar y condenamos a Edemiro , ya circunstanciado, en autos:- A) Como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, con concurrencia de la circunstancia de atenuación muy cualificada de dilación indebida, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- B) Como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la prostitución (delito de lucro con explotación de la prostitución), con concurrencia de la circunstancia de atenuación muy cualificada de dilación indebida, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros (1800 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.- C) Se le impone, asimismo, el pago de una quinta parte de las costas del juicio.- SEGUNDO: Que debemos condenar y condenamos a Fructuoso , ya circunstanciado, en autos:- A) Como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, con concurrencia de la circunstancia de atenuación muy cualificada de dilación indebida, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- B) Como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la prostitución (delito de lucro con explotación de la prostitución), con concurrencia de la circunstancia de atenuación muy cualificada de dilación indebida, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros (1800 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.- C) Se le impone, asimismo, el pago de una quinta parte de las costas del juicio.- TERCERO: Que debemos condenar y condenamos a Vicenta , ya circunstanciada, en autos:- A) Como autora criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, con concurrencia de la circunstancia de atenuación muy cualificada de dilación indebida, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- B) Como autora criminalmente responsable de un delito relativo a la prostitución (delito de lucro con explotación de la prostitución), con concurrencia de la circunstancia de atenuación muy cualificada de dilación indebida, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros (1800 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.- C) Se le impone, asimismo, el pago de una quinta parte de las costas del juicio.- CUARTO: Que debemos condenar y condenamos a Almudena , ya circunstanciada en autos, como autora criminalmente responsable de un delito relativo a la prostitución (delito de lucro con explotación de la prostitución), con concurrencia de la circunstancia de atenuación muy cualificada de dilación indebida, a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros (1800 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas multa impagadas.- Se le impone, asimismo, el pago de una quinta parte de las costas del juicio.- QUINTO: Absolvemos a Justo del delito de omisión del deber de perseguir delitos que le imputaba Ministerio Fiscal.- SEXTO: Absolvemos a Custodia , Eulalia y Obdulio , al haberse retirado la acusación contra ellos por parte del Ministerio Fiscal.- SEPTIMO: Se declaran de oficio una quinta parte de las costas del juicio.- OCTAVO: Se acuerda la clausura durante el período de tiempo de cinco años de los edificios y locales de los "Clubs Costa Rica de Tricio (La Rioja), Penélope de Logroño (La Rioja), y Olimpo de Almadrones (Guadalajara).- Para el cumplimiento de las penas principales y accesorias que se imponen a los procesados se les abona el tiempo del que han estado privados de libertad en esta causa." (sic)

TERCERO

Con fecha 30 de mayo de 2011, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"En atención a lo expuesto: LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR a pronunciar aclaración de la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2011, dictada en el Rollo Penal 8/2009 , dimanante del Sumario 5/2007, manteniendo el contenido de la resolución en los términos que se encontraba" (sic)

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Vicenta , Edemiro y por El Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Edemiro

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , alega infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado.

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , alega infracción al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, sin que surtan efectos las pruebas que directa o indirectamente violan las libertades fundamentales ( art. 11.1 de la LOPJ y arts. 18.1 y 3 y 24.2 de la CE .

  3. y 4º.- Se alegan conjuntamente: primero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la infracción del principio de presunción de inocencia; y segundo, con base en el art. 849.1 de la LECrim ., aplicación indebida de los arts 188 y 318 bis del CP .

  4. - Al amparo del art. 851.1 , 3 y 4 de la LECrim ., se alega falta de claridad en los hechos probados, no resolución de todos los peritos objeto de debate e imposición de pan más grave de la que ha sido objeto de acusación.

    Recurso interpuesto por Vicenta

  5. - Con base en el art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , se alega infracción del derecho fundamental al juez predeterminado por Ley.

  6. - Con base en el art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , se alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ).

  7. - Con el mismo apoyo que los anteriores, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal

    Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se alega la aplicación indebida de los arts. 21.6 y 66.2 del CP .

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la recurrente Doña Vicenta denuncia en el primero de los motivos la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado . Al efecto alega que, cuando se formula la petición de intervención de comunicaciones telefónicas al Juzgado nº 1 de los de Logroño, ya había recaído una resolución anterior del Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma ciudad declarando improcedente esa intervención. Respecto de las conversaciones a través exactamente de las mismas líneas telefónicas.

Estima la recurrente que la fuerza policial actuó con ostensible mala fe al ocultar en el segundo oficio que su anterior petición había sido desestimada.

Y que de esta manera alteró la determinación del órgano competente para decidir con vulneración de contenido constitucional, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución .

  1. - El recurrente D. Edemiro incide en la misma denuncia resaltando la existencia de la primera solicitud de intervención y su denegación seguida de la segunda solicitud a órgano jurisdiccional diverso al que se le oculta la suerte de la primera petición.

    Para este recurrente lo trascendente no es la mera infracción de normas de reparto, sino la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado.

    Uno y otro recurrente subrayan que entre una y otra solicitud policial de intervención de comunicaciones no existía diferencia alguna relevante en el relato de datos justificadores.

  2. - Son antecedentes de obligada consideración para resolver la cuestión propuesta en estos motivos los siguientes:

    1. Por oficio fechado en 14 de julio de 2005, y presentado en el Juzgado de Guardia de Logroño el día 20 del mismo mes, el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil solicita la intervención, grabación y escucha de comunicaciones a través de tres líneas telefónicas titularidad de dos sujetos a los que imputa que uno de ellos es Guardia Civil y que , conocedor de posibles comportamientos delictivos de otros dos, estaría actuando en su favor. Podría ser autor de un delito de omisión de perseguir determinados delitos y los otros dos de un delito de prostitución y otro contra el derecho de los trabajadores y revelación de secretos. Las otras dos líneas serían titularidad de uno de esos dos sujetos favorecidos por el Guardia investigado.

    2. El Juzgado nº 3, al que se repartió la petición citada, decidió en auto de fecha 27 de julio que la información reportada por el oficio de la citada unidad de la Guardia Civil, y las explicaciones verbales dadas, no suministran información de un comportamiento de relevancia penal

      Ni respecto del Guardia Civil a investigar ni en cuanto a las otras dos personas.

      Por ello, no decreta la apertura de procedimiento penal y deniega la solicitud de intervención de comunicaciones.

    3. Por oficio fechado en día 2 de agosto siguiente, firmado por el mismo "oficial de investigación NUM021 ", se comunica al Juzgado Decano el mismo contenido del oficio anterior. Ciertamente con alguna modificación de redacción en lo literario y otra de añadido de contenido. Este último consiste en dar cuenta de que desde el día 15 de julio hasta el 1 de agosto -es decir entre los días en que ambos oficios se dataron-, el guardia civil investigado por la unidad indicada y uno de los por él favorecidos habrían cenado, con compañía, en seis ocasiones.

      Pese a la identidad de argumentación, a la proximidad cronológica con el oficio anterior y al relevante dato de que la pretensión había sido rechazada por el Magistrado competente, el celoso Oficial de la investigación nada dijo en su nuevo contumaz oficio sobre aquellos antecedentes.

      El Juzgado de Instrucción nº 1, con diversa valoración de la noticia recibida, dispuso de manera contraria a la decisión jurisdiccional del Juzgado nº 3 y autorizó la intervención solicitada, incoándose el procedimiento Diligencias Previas 2341/2005, por más que en la resolución de autorización no ordenase expresamente esa incoación.

    4. Con posterioridad, el procedimiento fue repartido al Juzgado de Instrucción nº 3 que, por auto de 11 de noviembre de 2005, reiteró que la solicitud inicial, y también su reiteración del mes de agosto, descalificando el comportamiento de la Unidad de la Guardia Civil autora de las solicitudes, no justificaba la limitación del secreto de las comunicaciones, no existiendo los indicios a que se refiere el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello declara la nulidad de las intervenciones telefónicas y ulteriores actuaciones que traen causa de ellas. Además de declarar que "los agentes de la unidad de asuntos internos de la Guardia Civil solicitantes han actuado de mala fe" (sic) apartándolas de la investigación relativa a ese procedimiento.

      Esta resolución fue revocada por la Audiencia en auto de fecha 20 de enero de 2006 estimando recurso al efecto del Ministerio Fiscal. Consideró que el segundo oficio de los antes mencionados aportaba datos nuevos en relación al primero y que en ambos concurrían indicios respecto de los tres delitos de prostitución, derechos de extranjeros y omisión del deber de perseguir. Dejando a salvo la decisión sobre la licitud de las intervenciones a resultas del juicio oral.

  3. - Sin perjuicio de lo que diremos en el fundamento jurídico siguiente, procede ahora recordar una ya reiterada línea jurisprudencial que ha venido saliendo al paso de comportamientos policiales como los que se acaban de exponer.

    Cuando en un órgano jurisdiccional se han seguido actuaciones sobre unos hechos y recayó decisión de sobreseimiento, si se reitera la solicitud ante otro órgano jurisdiccional diverso ocultando ese antecedente en el oficio policial, que traslada la noticia del hecho delictivo con la indicada solicitud de intervención de comunicaciones, se decreta la nulidad de la intervención de comunicaciones que fue ordenada jurisdiccionalmente con aquella falta de información.

    Así se decidió en la Sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 6/2007 , citada por el recurrente y en la que se afirmó que : se falta al principio del buena fé y se actúa en fraude de ley buscando un efecto procesal que no se había obtenido en otro juzgado pero ocultando al nuevo la existencia del procedimiento anterior. Como policía judicial debían conocer que la revocación del sobreseimiento provisional solo podía conseguirse por la vía de los recursos. Tenía abierta la posibilidad de poner los hechos en conocimiento del superior jerárquico del Ministerio Fiscal para que se pusiesen en marcha los mecanismos de recurso establecidos por la ley.

    Y se concluye que: De esta forma se frustra, por manifiesta ilegalidad , en la actuación inicial, la aplicación y observancia de las reglas procesales en unas actuaciones que no pueden ser admitidas en el seno del ordenamiento constitucional y que, por tanto, se deben terminar declarando su absoluta e irreversible nulidad y la consiguiente absolución de los condenados.

    Y en la Sentencia de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1092/2010 , la información suministrada al segundo Juzgado procedía de diligencias seguidas ante el primero, cuya solución final no consta. Es de resaltar que en tal caso no existió ocultación de ese antecedente en el segundo oficio policial .

    Y dijimos: Es claro que quien acordó la restricción de los derechos fundamentales afectados fue el mencionado Juzgado y que, por lo tanto, a él le debieron ser comunicados los resultados, pues a él le corresponde el control sobre esa investigación. Y añadíamos en aquel supuesto que: los hechos anteriores ya estaban siendo investigados por un órgano jurisdiccional, y a él correspondía decidir cómo se continuaba con la investigación. Y aunque en el segundo oficio se añadía algún dato nuevo, no se estimó que ello supusiera ningún hecho nuevo distinto de los ya relatados en las diligencias que estaban siendo tramitadas por el Juzgado de Instrucción que primero intervino.

    En tal sentencia acabamos estableciendo que el segundo Juzgado cuando acuerda la intervención de los teléfonos de los sospechosos no disponía de ningún dato actualizado respecto de la posible comisión de actos delictivos por parte de aquellos, y no podía valorar como tales, de forma legítima, y a los efectos de restringir los derechos de aquellos, los que ya habían sido comunicados al Juzgado de instrucción de Gijón, (el que primero había intervenido) respecto de los cuales a éste le correspondía decidir las actuaciones que resultaran procedentes, en atención a todos los datos obrantes en las diligencias que instruía .

    En consecuencia, al considerar que la restricción de los derechos fundamentales de los tres sospechosos acordada por el Juez que intervino posteriormente no puede considerarse suficientemente justificada , dijimos que debe declararse la nulidad del Auto de 8 de febrero de 2005, dictado por el segundo Juzgado de Instrucción que acuerda la intervención de los teléfonos de los sospechosos, así como la de las resoluciones que acordaron las prórrogas o las intervenciones de otros teléfonos sobre la base de la información obtenida de la diligencia que declaramos constitucionalmente ilícita, lo que conlleva la prohibición de valoración de todos los resultados derivados directa o indirectamente de las mismas.

    Esta doctrina la hemos reiterado en la más reciente Sentencia de esta Sala Segunda de este Tribunal nº 740/2012 de 10 de octubre , en la que el primero de los procedimientos culminó con sobreseimiento y se instó nuevamente la intervención ante un segundo Juzgado ocultando la decisión recaída sobre la misma ante otro Juzgado con anterioridad.

    Reiterábamos ahí la doctrina de las anteriores sentencias. Y advertíamos que: al haber ocultado el resultado de la instrucción seguida en este juzgado, en particular la denegación de las prorrogas interesadas en el oficio policial RS 189, impidió al juzgado de instrucción 9 de Barcelona el debido control de la naturaleza, conveniencia y oportunidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de 19.11.2007, por lo que cabe concluir que se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones pues a través de estas intervenciones telefónicas y por las circunstancias de ocultación que las posibilitaron, se trataba, en realidad de mantener a través de su reanudación, sin ello conocerlo el juzgado que las autorizó, una anterior investigación dándose involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, al basarse en no desvelarse que lo pedido ya había tenido una respuesta desestimatoria que culminó en el cierre provisional de la misma.

    Por lo que declaramos la nulidad del segundo auto autorizante y la de las resoluciones que acordaron las prórrogas o las intervenciones de otros teléfonos sobre la base de la información obtenida de la diligencia que declaramos constitucionalmente ilícita, lo que conlleva la prohibición de valoración de todos los resultados derivados directa o indirectamente de las mismas.

SEGUNDO

1.- Así planteada la cuestión por sendos motivos de los dos penados recurrentes, y con tales premisas jurisprudenciales, no está demás recordar: a) que en el presente caso el Juzgado que interviene en primer lugar y denegó la autorización de intervenir comunicaciones, ni siquiera autorizó la incoación de procedimiento penal alguno, lo que implica inadmisión de la denuncia implícita en el oficio policial fechado en 14 de julio; b) que el segundo oficio, a los pocos días de esa primera denegación, se presenta ante otro órgano jurisdiccional pero con jurisdicción en la misma circunscripción y c) que en el mismo se oculta el fracaso del primer intento policial de disponer de la autorización de intervención de comunicaciones telefónicas.

  1. - Lo anterior nos obliga a precisar, a diferencia de lo que ocurría en los casos antes resueltos por este Tribunal Supremo la naturaleza de la decisión del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño cuando deniega la autorización solicitada y no incoa procedimiento alguno, registrando la solicitud y su decisión como "diligencias indeterminadas".

    Desde luego es constante la doctrina que diferencia tal resolución judicial de la de sobreseimiento libre y le priva del efecto de cosa juzgada. Así puede verse en el auto de 25 de mayo de 2009, en el recurso nº 20296/2008 (FJ tercero), o en la Sentencia nº 1130/2006 de 20 de noviembre , en la que se recuerda que: el auto de inadmisión de querella no es asimilable a un auto de sobreseimiento libre, pues no produce los mismos efectos. Entre otras diferencias tal resolución no tolera el acceso por vía de recurso a la casación. Antes habíamos dicho en la Sentencia de 15 de octubre de 1998 resolviendo el recurso 3676/1997 que, por un lado, quedan excluidos de la producción del efecto de la causa juzgada los autos de sobreseimiento provisional porque no impiden por su propia naturaleza, la reapertura del proceso - art. 641-. Y que tampoco producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo de los artículos 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito.

    Pues bien, aunque dijimos que en tal caso no existe propiamente proceso penal, porque éste ha sido rechazado «a limine», aquella similitud con el sobreseimiento de tipo provisional, nos lleva a predicar que, si en el supuesto de éste no cabe la "reapertura", sino tras la adquisición de noticias nuevas que justifiquen la decisión antes rechazada, tales nuevos hechos o "nova reperta", respecto de la información disponible cuando ésta fue denegada, han de presentarse también para volver a intentar legítimamente una "apertura" de procedimiento.

  2. - Ciertamente, en la medida en que la inicial decisión sobre el eventual seguimiento de procedimiento penal y, en el marco del mismo, la adopción de diligencias limitativas de derechos fundamentales, y la posterior decisión sobre lo mismo, son sometidas a órganos jurisdiccionales de la misma naturaleza y categoría y con idéntico ámbito jurisdiccional, mal puede invocarse la garantía o derecho al juez ordinario predeterminado.

  3. - Lo anterior conduciría a la desestimación de los dos motivos examinados (el primero de ambos recursos) en cuanto invocan la citada garantía o derecho al juez ordinario.

    No obstante hemos de subrayar que, más nítidamente, en el recurso de D. Edemiro , a esa invocación se añade la del derecho a la tutela judicial y el derecho a un proceso con todas las garantías.

    Esta última incluye lo que en otros ordenamientos se conoce como "due process of law", "fair trial", o derecho al proceso debido o juicio justo. Constitucionalizado ese derecho en el artículo 24.2 de la Constitución , al refrendar el derecho a un proceso con todas las garantías, se está dando contenido constitucional a la exigencia de que en todo el desarrollo del proceso sean observadas, no solamente aquellas garantías específicamente enumeradas en el mismo u otros concretos preceptos de la Constitución, sino otras que genéricamente resultan abarcadas.

    Aunque no sea pacífico el contenido de esa garantía, así genéricamente proclamada, resulta poco cuestionable que en la misma cabe incluir, la exigencia de respeto a los principios de lealtad y buena fe y a que no sean utilizados los medios de prueba obtenidos, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales.

    Como ponen de manifiesto las sentencias de este Tribunal Supremo que antes dejamos citadas: se falta al principio del buena fé y se actúa en fraude de ley buscando un efecto procesal que no se había obtenido en otro juzgado pero ocultando al nuevo la existencia del procedimiento anterior.

    Y si ese reproche se hace a quien así se dirige al Juzgado, respecto de la competencia de éste proclamamos que no podía valorar como tales, de forma legítima, y a los efectos de restringir los derechos de los imputados, los datos que ya habían sido comunicados anteriormente a otro Juzgado de instrucción, con más razón, si cabe, si el segundo no disponía de ningún dato actualizado respecto de la posible comisión de actos delictivos por parte de los mismos imputados.

    Esa lealtad de quien pretende una resolución jurisdiccional y la competencia legalmente preestablecida de quien la dicta, se integran en el derecho a un proceso con todas las garantías.

    Por otro lado forma parte del derecho a la tutela judicial la intangibilidad de las resoluciones jurisdiccionales. Recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia nº 114/2012 de 24 de mayo : Constituye reiterada doctrina de este Tribunal que el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE , impiden a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos expresamente previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, pues la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el debate sobre lo ya resuelto por una resolución judicial firme en cualquier circunstancia.

    Y añade:

    En definitiva, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva no se circunscribe a los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de la cosa juzgada formal, ni puede identificarse con este concepto jurídico procesal, sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha resuelto, conformando la realidad jurídica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos.

    Concluyendo:

    la intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme no afecta sólo al contenido del fallo, sino que también se proyecta sobre aquellos pronunciamientos que constituyen ratio decidendi de la resolución, aunque no se trasladen al fallo SSTC 15/2006 de 16 de enero , FJ 6; o sobre los que, aun no constituyendo el objeto mismo del proceso, resultan determinantes para la decisión adoptada ( STC 62/2010 de 18 de octubre , FJ 5).

    Por todo lo anterior, y pese a la especificidad del caso ahora juzgado en relación a los resueltos en aquellas anteriores sentencias de este Tribunal Supremo, hemos de concluir que la obtención maliciosa de una nueva resolución jurisdiccional sobre limitación del derecho al secreto de las comunicaciones constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al proceso con todas las garantías, por lo que debe considerarse radicalmente ilícita y sus resultados no utilizables como medio de prueba.

    Sanción que alcanzara a aquellos otros medios de prueba directamente vinculados y cuya antijuricidad no cabe estimar desconectada de la que tiñe esa inicial obtención.

TERCERO

1. - Lo anterior hace innecesario un examen, que no sea el superficial, de los motivos segundos de sendos recursos de Dª Vicenta y D. Edemiro . En ellos se reclama la declaración de nulidad de las decisiones jurisdiccionales por absoluta falta de justificación que haga legítima aquella decisión.

Denuncian que la información policial puesta a disposición del Juzgado en agosto de 2005, como la que le precedió, no ofrece ningún dato objetivo que justifique la consideración de que un delito estaba siendo cometido o se iba a cometer.

  1. - Sin necesidad de reproducir el complejo cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre las condiciones de legitimación de esa, basta recordar aquí que el mismo exige siempre como presupuesto de la legitimidad de la resolución judicial que sea precedida de una noticia sobre la existencia de un hecho delictivo y de la participación en el mismo de la persona titular del derecho que se va a constreñir.

    Respecto a ese concreto aspecto dijimos en nuestra Sentencia de 29 de mayo de 2012 resolviendo el recurso nº 11834/2011 , reiterando doctrina anterior, que:

    La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que este sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002 de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

    Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 8 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2).

    A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

    Y añadimos:

    Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006 de 11 de septiembre , FJ 2).

  2. - En el caso ahora juzgado, examinando, además, el oficio fechado en 2 de agosto de 2005, que la Unidad de Asuntos Internos de la Guardia Civil dirige al Juzgado Decano de Logroño, observamos que adolece de las mismas insuficiencias que con tanto acierto el Juzgado de Instrucción nº 3 de esa ciudad denuncia en sus resoluciones de 27 de julio -en relación al prácticamente idéntico oficio anterior de la misma unidad policial- y 11 de noviembre de 2005.

    Los citados agentes policiales no han sido capaces de reportar otra información que la de que un compañero del Cuerpo mantiene relaciones -que no concretan más allá de las de acompañamiento y compartir restauración gastronómica-, que deontológica o disciplinariamente podrían tener por inoportunas, con quienes regentan unos establecimientos de "alterne". Pero, como dice el Juez de Instrucción, ni siquiera considerando también la información verbal de la unidad policial puede identificar un dato objetivo acerca de que en los citados establecimientos se cometan delitos de determinación o explotación penalmente típica de la prostitución.

    Por ello, dando por reproducido el atinado discurso de las resoluciones del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, también hemos de estimar estos motivos numerados como segundos en los respectivos recursos.

CUARTO

1.- Lo que nos lleva a examinar los motivos identificados como terceros en sendos recursos. En ellos, entre otros contenidos, se insta la casación de la sentencia por cuanto la afirmación de la imputación en que se funda es incompatible con la garantía de presunción de inocencia que la Constitución establece en su artículo 24.2 .

Alegan los recurrentes que la nulidad de las actuaciones de intervención de comunicaciones telefónicas dejan un vacío probatorio que desautoriza el establecimiento de la declaración de hechos probados de la recurrida.

  1. - Este motivo nos lleva a examinar la argumentación con la que la recurrida justifica sus conclusiones probatorias.

En el fundamento jurídico quinto la sentencia de instancia asume un punto de partida que debe ser tajantemente excluido porque se opone a la configuración del proceso penal acorde a elementales principios desde los que se legitima. Así no es tolerable predicar como elementos de juicio un "conjunto" de actuaciones, si ello permite eludir la específica rendición de cuentas valorativas individualizada respecto de cada medio de prueba. Pero, y es lo más relevante, no cabe tener por tales medios de prueba sino los que, además de legítimamente obtenidos, han sido producidos en juicio oral, ante la inmediación del juzgador, con publicidad y acomodadas a los principios de igualdad de armas y contradicción. Condiciones que, desde luego, no concurren respecto de las "diligencias de instrucción o investigación" que con tan poca fortuna invoca el Tribunal de instancia en apoyo de su argumentación.

Por otra parte la sentencia recurrida proclama que la convicción del Tribunal juzgador se ha conformado mediante la audición de las grabaciones de conversaciones telefónicas cuya expulsión del procedimiento acabamos de proclamar por incompatibilidad de su obtención con las garantías constitucionales.

Sigue la sentencia exponiendo como aval de su tesis incriminadora "la lectura de diversas declaraciones prestadas en la diligencias por las diferentes mujeres que desarrollaban su actividad dentro de los referidos clubs de alterne". De lo que no da cuenta la sentencia es de las razones por las que se prescindió de la declaración de dichas personas como testigos en el acto del juicio oral y si concurrían o no los presupuestos al efecto establecidos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero, aún prescindiendo de ello, el contenido de dichas declaraciones , en la medida que la sentencia recurrida lo expone, tampoco constituye fundamento para dar por concurrente el presupuesto fáctico de los tipos penales imputados. A ello nos referiremos al examinar la denuncia de infracción de ley en otros motivos.

Con tal cuestionado bagaje probatorio la sentencia en el fundamento jurídico sexto proclama un juicio de valor: los recurrentes "facilitaban y favorecían" la entrada, en principio formalmente legal, pero para ilícita permanencia de las citadas mujeres.

Ahora bien esa conclusión de que actos de los acusados tenían esa eficacia de favorecimiento exige su justificación mediante la descripción de los actos que se califican como tales favorecimientos. Tales actos son descritos en el apartado de hechos probados : "búsqueda" de mujeres a través de intermediarios, llegada de las mujeres a España provistas de pasaporte y que los procesados no le ofertaban contrato de trabajo. Y describe lo convenido entre dichas mujeres y los acusados en cuanto a alojamiento y uso de instalaciones mediante precio que aquéllos les facilitaban. Incluso un cierto régimen que protocolizaba comportamientos en actividad de alterne (horario, cobros a clientes, etc).

Aparte de esta última relación, la sentencia no describe cual fue la actuación concreta que hizo posible la entrada en España de esas mujeres. Lo que sí manifiesta el hecho probado es que los acusados , una vez en España no ofrecieron contrato de trabajo ni consiguieron permiso de residencia.

Ciertamente se proclama probado que con anterioridad a la entrada mantuvieron contactos al efecto de su venida a España con las citadas mujeres, por sí o por intermediarios.

Pero precisamente sobre ese presupuesto fáctico, la exclusión como medio probatorio de las intervenciones telefónicas y la ausencia de toda especificación de tales contactos en el texto de la sentencia recurrida, que no va más allá de la remisión a declaraciones sumariales, no alcanza a constatarse medios de prueba que reúnan las exigencias de la garantía de presunción de inocencia para su utilización constitucionalmente legítima. Así no se nos dice en qué medida de aquellas conversaciones -de eludido traslado expreso a la sentencia- ponen de relieve la relación de las personas recurrentes con las que de hecho contactaron con las mujeres inmigrante.

Por ello hemos de estimar también estos motivos de sendos recursos, declarando no constitucionanalmente aceptable el relato fáctico en tales particulares.

QUINTO

1.- En el tercero de los motivos de la recurrente Dª Eva y cuarto de D. Edemiro se alega que los hechos, desde luego en la medida que puede darse por probados, no son constitutivos de los delitos que se le imputan.

  1. - En efecto, en cuanto al delito relativo a la prostitución, basta dar por reproducido lo que la propia sentencia pone de manifiesto: a) que los acusados obtenían ingresos procedentes de lo que las mujeres que ejercían la prostitución lograban de sus clientes y b) que tal actividad de prostitución "se desarrollaba de forma voluntaria por las mujeres que en ellos (locales) se encontraban" y añade la sentencia que "todas esas mujeres se refirieron a su venida a España de forma voluntaria para el ejercicio de la prostitución en los locales de alterne". (Fundamento jurídico quinto A) de la sentencia de instancia).

    Pues bien, respecto de los acusados ese hecho resulta atípico en cuanto a su participación, incluso mediando las relatadas percepciones de beneficios económicos que no constan fueran contra la voluntad de las mujeres citadas.

    Así lo hemos venido diciendo en nuestras Sentencias en relación con el artículo 188.1 inciso final del Código Penal . La trascendencia del consentimiento de la persona prostituida, y en referencia a la persona que obtenía beneficios de ese ejercicio de la prostitución de un tercero, no fue pacífica. Ejemplo de ello puede ser la Sentencia de este Tribunal de 6 de junio de 1990 , aplicando derecho anterior al hoy vigente: "Ciertamente, la libertad sexual es la rúbrica que cobija estos delitos a partir de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, pero en su nombre, en nombre de la libertad sexual, no puede concederse carta de impunidad en el vigente dispositivo legal a los que hacen de la prostitución ajena un medio de vida y de explotación lucrativa, porque quien facilita medios tan estimulantes como un trabajo estable de camarera con participación en consumiciones y pone al servicio de esta empresa un establecimiento de bar -que es su cobertura- y locales adecuados para el trato sexual íntimo, en cierta medida utiliza medios sugestivos y captatorios y aprovecha una situación de prevalimiento de abuso frente a mujeres que no cuentan con recursos económicos, proceden de estratos socio-culturales degradados y carecen de asistencia o apoyo social disuasorio; utilizar en este tráfico, en que la mujer es objeto y víctima, las grandes palabras de libertad y libre consentimiento para justificar la impunidad del tercero, podría ser una acerba ironía , amén de un intento dudosamente progresivo respecto de valores tan sensibles socialmente como la dignidad y la liberación de la mujer". No desconoce la Sala la tendencia a excluir del ámbito delictivo estas conductas de cooperación lucrativa de la prostitución de mayores de edad, con argumentos que tienen raíz y sustento en la libertad sexual individual y que se inscriben en ese designio tan propugnado por la doctrina de alejar de los textos penales ideas moralizantes ; pero de "lege data " los preceptos aplicables están vigentes, son traducción de compromisos internacionales en materia sometida al principio de universalidad o de comunidad de intereses - artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, han sido contemplados en la última reforma del Código y, por consiguiente, han pasado un inevitable examen de constitucionalidad por parte del legislador, sin que puedan considerarse derogados por la vía de una interpretación fundada en la nueva rúbrica del Título sin mengua o quebranto para el principio de legalidad". La misma incluyó un voto particular discrepante.

    Tras el Código Penal de 1995, y la reforma del año 2003, el papel del consentimiento pasa a ser relevante en los casos y medida que la Jurisprudencia ha delimitado.

    1. - La explotación por tercero del ejercicio de la prostitución ajena será típica conforme al artículo 188.1 inciso final si lo es de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad. Y ello porque el consentimiento al que se refiere aquel precepto como irrelevante es el prestado bajo tales condiciones para prostituirse.

    2. - Además quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución.

      Y a ello aún se añaden otros dos requisitos, por más que en el caso que juzgamos no sean puestos en cuestión:

    3. - La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo . Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.

    4. - Y, por otro lado, la percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.

      Al efecto cabe consultar las Sentencias de este Tribunal Supremo STS nº 445/2008 , seguida en los mismos términos por la STS nº 450/2009 y las SSTS 1238/2009 de 11 de diciembre , STS nº 326/2010 de 13 de abril , STS 1155/2010 de 1 de diciembre FJ 4º y la STS 160/2011 de 15 de marzo .

      Es evidente que en el caso juzgado la sentencia de instancia proclama la jurídicamente plena libertad de las mujeres que indica en el ejercicio de la prostitución. Y, desde luego, no cuestiona que el pacto económico con los acusados fuera fruto de violencia intimidación o desvalimiento de las mismas, al menos en medida penalmente relevante. Y tal consentimiento, a diferencia del dado bajo violencia, intimidación o desvalimiento para prostituirse, sí es relevante en cuanto excluye la tipicidad.

  2. - Dado este fundamento en la estimación del motivo, y la identidad de situación en la que al respecto se encontraba la penada Doña Almudena , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos de casar la recurrida también en cuanto a esa penada.

SEXTO

En lo que concierne al delito que denomina contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, la falta de soporte fáctico que predique un comportamiento de los recurrentes susceptible de ser tipificado en el artículo 318 bis.1 lleva a estimar también los respectivos motivos de ambos recurrentes.

En efecto el hecho probado, que se limita a dar cuenta de "diferentes mujeres que procedían de Brasil o Rusia", pero sin especificar ni identificar a ninguna de ellas, llegaban por medios de transportes ordinarios y pasaban con pasaporte de su respectiva nacionalidad. Pero no da cuenta de que tal actuación se hiciera a través de actos realizados por los recurrentes, más allá de una no precisada alusión de que aquéllas eran contactadas por personas no identificadas que actuarían como intermediarios de los recurrentes, sin que se describa ninguna relación concreta con esos intermediarios ni siquiera identificados, ni, menos aún cuales eran los términos en que tales intermediarios contactaban como las citadas mujeres.

Respecto de este delito, de tráfico ilícito de inmigrantes, la reforma del Código Penal por Ley de 2003, en el marco de los instrumentos internacionales (Decisión Marco 2002/946/JAI de 28 de noviembre de 2002) y a consecuencia de la nueva regulación de extranjería (Ley del año 2000), deja circunscrito el bien jurídico protegido al fenómeno migratorio, sin referencia a los atentados a la libertad sexual. Dicho bien jurídico, dada la ubicación sistemática, no es otro que los derechos de los ciudadanos extranjeros. Es decir que el interés del Estado en el dato sociológico y de control de población, queda al margen por más que no pocas veces sea invocado en la práctica forense conjuntamente con el anterior. A salvo la especificidad del trabajador aquí protegido, que ha de ser extranjero.

Ciertamente en este tipo penal la intervención del consentimiento del extranjero víctima es irrelevante. Aún más su ausencia agrava la tipicidad.

No han faltado críticas desde perspectivas de política criminal que no es el caso examinar aquí y que se centran en la sublimizar identificación de la mujer inmigrante con la esclava. Pero que no debe eludirse al advertir la nueva regulación del delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis. Y ello porque resitúa la cuestión de la trascendencia del consentimiento libre del extranjero que será irrelevante cuando aquella tenga lugar para las finalidades típicas que enumera dicho precepto.

Una vez diferenciada la trata del tráfico, aquella violenta y no circunscrita a extranjeros y éste voluntario, cumple saber si el hecho probado suministra datos, entre los no excluidos por el éxito de los anteriores motivos casacionales, que autoricen a esa tipificación del tráfico, pese a mediar consentimiento de las inmigrantes.

Decíamos en alguna Sentencia como la nº 466/2012 que aunque la inmigración voluntaria y libre del ciudadano extranjero no excluye el tipo penal , ha de reconducirse la desmesurada ampliación de las modalidades típicas conforme a exigencias del principio de proporcionalidad de suerte que no se castigue a quien no determina la voluntad de inmigrar, prestando solo una ayuda irrelevante antes de la entrada en territorio español. La ayuda del que ya ha entrado en territorio no es punible si se limita a no rechazar a quien la ha pedido.

Naturalmente todo ello en el contexto en el que no se detecta ningún perjuicio concreto para el ciudadano extranjero.

Pues bien, como hemos dicho reiteradamente, en este caso, ni se especifica cual pueda haber sido el hecho determinante de la decisión de venir a España las no identificadas mujeres, ni que el mismo fuera protagonizado por los recurrentes, ni que éstos, una vez aquellas en España hayan trabado con ellas pactos que empeorasen la situación la que ellas mismas, según la sentencia, han decidido ubicarse.

Por lo que la relación que el hecho probado describe, sin más matizaciones, no puede ser tipificada en la forma que describe la sentencia recurrida que, por lo mismo casamos.

Lo que hace innecesario el examen de otros motivos alegados por los recurrentes.

SÉPTIMO

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO

La estimación del recurso interpuesto por los penados deja sin contenido el recurso formalizado por El Ministerio Fiscal que, por ello, se desestima.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuesto por Edemiro , Vicenta , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Logroño, con fecha 26 de abril de 2011 . Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas de los presentes recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto contra la misma sentencia por EL MINISTERIO FISCAL, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 8/2009, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, dimanante del Sumario nº 5/2007 incoado por Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, prostitución ajena y omisión del deber de perseguir delitos, contra Edemiro , con DNI nº NUM001 , nacido en Zamora el NUM000 /1943, hijo de Fermín y de María, Fructuoso , con DNI nº NUM003 nacido en Ceuta el NUM002 , hijo de José Ángel y de María, Vicenta , de nacionalidad rusa con pasaporte nº NUM010 , nacida el NUM011 /1972, Almudena , nacida el NUM014 /1956 en Logroño, hija de Ángelica María, Justo , con DNI nº NUM016 , nacido el NUM017 de 1963, Custodia , mayor de edad, Eulalia , mayor de edad, Obdulio , mayor de edad y Romulo , mayor de edad, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de abril de 2011 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la recurrida con las modificaciones advertidas en la precedente sentencia de casación: a) no consta probado que los acusados llevara a cabo actos para determinar a indeterminadas mujeres para venir a España más allá de la decisión ya resuelta de ellas a venir, ni que le suministraran medios a tal fin; b) no consta probado que para la decisión de dichas mujeres les ofrecieran contratos de trabajo o permiso de residencia y c) tampoco que la relación económica pactada con dichas mujeres no fuese posterior a su llegada a territorio español ni para su pacto se empleara violencia o intimidación o se provocara en ellas error o fuera fruto de aprovechamiento de una situación de desvalimiento que no consta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos, tal como estaban declarados en la instancia no constituyen el delito del artículo 188.1 del Código Penal .

La parte de aquella declaración tal como subsiste, tras su modificación, por estimación de los motivos de casación a tal fin, tampoco constituye el delito contra los derechos de los trabajadores por el que venían penados.

En consecuencia, y extendiendo los efectos a la penada Dª Almudena y al penado D. Fructuoso .

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a todos los acusados Vicenta y Edemiro , y a los también penados no recurrentes Almudena y Fructuoso de los delitos relativos a prostitución y contra los derechos de los trabajadores por los que habían sido acusados con declaración de oficio de las costas en la instancia

Se dejan sin efecto cuantas medidas hayan sido adoptadas por razón de esta causa.

Se ratifica la absolución de Custodia , Eulalia y Obdulio , también con declaración de oficio del resto de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.