STS 870/2012, 30 de Octubre de 2012

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1745/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:870/2012
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Concretamente en cuanto a la desvinculación del medio probatorio constituido por la confesión del acusado dijimos, como en la sentencia del citado Pleno que: "en definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria , sin vicios ni situaciones sugestivasque puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión". Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, y quebrantamiento de forma, interpuesto por los procesados Jesús María representado por la Procuradora Dª Concepción del Rey Estévez, Cesareo representado por la Procuradora Dª Mercedes Sánchez López y por Leovigildo representado por la Procuradora Dª María José Rodríguez Teijeiro, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Burgos, con fecha 24 de febrero de 2011 , que les condenó por delitos contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1098/06, contra Carlos Antonio , Braulio , Jesús María , Onesimo , Adriano , Cesareo , Ezequiel y Leovigildo , por delitos contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 24 de febrero de 2011, en el rollo nº 29/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNO.- Se considera expresamente probado y así se declara que Carlos Antonio , Leovigildo , Ezequiel , Braulio , Jesús María , Onesimo , Cesareo y Adriano , se dedicaban, desde fechas no precisadas pero próximas al mes de Abril del 2.006, a la distribución de sustancias estupefacientes, encargándose el acusado Carlos Antonio de adquirir, de diferentes proveedores y entre los que se encuentra Leovigildo , cantidades que luego fraccionaba y proporcionaba a los otros acusados, Ezequiel , Cesareo , Jesús María y Onesimo , para su venta al menudeo.- Carlos Antonio encargaba el traslado de la droga desde el lugar de su compra hasta la ciudad de Burgos a los acusados Jesús María , Adriano y Onesimo , utilizando, para ello y durante los meses de Abril y Mayo de 2.006, los teléfonos móviles núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Leovigildo , a su vez, utilizaba, para concertar y seguir el traslado, el teléfono móvil núm. NUM004 .- Así, en los días inmediatamente anteriores al 12 de Mayo de 2.006, Carlos Antonio y Leovigildo concertaron una entrega de cocaína que Leovigildo enviaría desde Madrid a Carlos Antonio , para lo que éste se trasladó a Madrid y efectuó el pago anticipadamente. Recibido el dinero, Leovigildo entregó a Braulio una caja que contenía 1.009'4 gramos de cocaína, con una riqueza del 35'93 %, y le proporcionó el turismo Audi TT, matrícula ....-NDF , propiedad de su hermano Jesús , para que llevara la cocaína a Burgos. Braulio conocía lo que transportaba, mientas que no consta que el hermano de Leovigildo conociese el uso que iban a darle al vehículo de su propiedad. La cocaína iba a ser recibida en Burgos por Jesús María , que había sido informado del traslado y su contenido previamente por Carlos Antonio .- Durante el trayecto que Braulio realizó con la cocaína, Carlos Antonio y Leovigildo (usando respectivamente los móviles núms.. NUM003 y NUM004 ) concretaron mediante SMS. el momento y lugar donde se iba a realizar la entrega, enviando a Jesús María y a Braulio a la Avenida de Castilla y León de Burgos, junto a una de las puertas del Centro Comercial Alcampo. Carlos Antonio informó por SMS, a Jesús María de que tenía que contactar con una persona que tenía gafas y conducía un Audi TT. También por SMS, Leovigildo informó a Braulio de cómo vestía la persona que recogería la cocaína.- A las 23:50 horas del día 12 de Mayo de 2.006, en el lugar in dicado, agentes de la Guardia Civil procedieron a la detención de Braulio y de Jesús María , interviniendo:- a) En el interior del Audi TT, 1.009'4 gramos de cocaína, con una pureza del 35'93 %, que, vendida por dosis hubiera alcanzado un precio de 40.739,- euros.- b) En poder de Braulio , 189'05,- euros, parte de la retribución por el transporte de la droga, y el teléfono móvil Sonny Ericsson con núm. de abonado NUM005 y núm. de tarjeta NUM006 , móvil con el que se comunicaba con Leovigildo , durante el trayect o.- c) En poder de Jesús María , 0'64 gramos de cannabis sativa que llevaba para vender, 31'05,- euros producto de ventas anteriores, y el teléfono móvil Samsung con núm. de abonado NUM007 y núm. de tarjeta NUM008 , así como IMEI. NUM009 , teléfono a través del que estaba en contacto con Carlos Antonio durante el trayecto.- Carlos Antonio fue detenido a las 15 horas del día 28 de Mayo de 2.006, interviniéndosele 7'16,- euros, una cartilla con nombres y teléfonos (entre los que se encontraba Eva NUM010 ) y el turismo Opel Vectra, matrícula ....-TYZ , que había empleado para el desplazamiento a Madrid y el pago anticipado de la cocaína.- Carlos Antonio y Jesús María reconocieron en el acto del Juicio Oral su autoría en los hechos antes indicados. Braulio reconoció haber procedido al traslado del turismo Audi TT y el paquete desde Madrid hasta el Centro Comercial de Alcampo en Burgos, pero indicó que desconocía el contenido del mencionado paquete, si bien sospechaba de su ilegalidad. Leovigildo negó su participación en la entrega del turismo y la droga a Braulio para su traslado a Burgos.- DOS.- A las 12'07 horas del día 13 de Mayo de 2.006, desde el teléfono móvil núm. NUM010 , número que constaba en la cartilla ocupada a Carlos Antonio como perteneciente a Eva, se mandó un mensaje al móvil núm. NUM005 de Braulio en el que se hacía constar "q pasa cntigo q te deje el coche anoche y no has aparecido. Stams en la puerta d la comisaria que vams a denunciar".- Leovigildo , junto con su hermano y propietario del vehículo Audi TT matrícula ....-NDF , se presentó a las 13:11 horas del día 13 de Mayo de 2.006 en la Comisaría de Policía de Leganés, denunciando que a las 20 horas del día anterior habían prestado el turismo a un tal Braulio quien quedó en devolverlo en una hora y que no habían tenido más noticias ni de Braulio , ni del vehículo. La denuncia dio lugar a las Diligencias Previas núm. 1.192/06 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Leganés que se inhibió a favor del Juzgado de Fuenlabrada, tramitándose por éste las Diligencias Previas núm. 3487/06 en las que se acordó el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido en fecha de 10 de Julio de 2.006.- A las 14:12 horas del día 13 de Mayo de 2.006 fue remitido un mensaje al móvil de Braulio , indicando que "me tienes asta la polla no veas si es larga la cen.emos denunciado el coche puesto q tu no das señales de vida".- TRES.- Entre los días 10 y 13 de Mayo de 2.006, Carlos Antonio dirigió la entrega y recogida en Burgos de una cantidad cercana al kilogramo de polen de hachís para su posterior fraccionamiento y venta. El hachís fue recogido en Burgos por Onesimo .- Para ello, Carlos Antonio , que se encontraba en Cáceres con Adriano , impartió las órdenes por teléfono, utilizando éste el móvil de su propiedad núm. NUM003 y el de propiedad de Adriano , núm. NUM011 , recibiendo Onesimo las llamadas tanto en el móvil de su propiedad, núm. NUM012 , como en el de su pareja, núm. NUM013 .- A las 23:02 horas del día 10 de Mayo de 2.006, Carlos Antonio , desde su teléfono núm. NUM014 , concertó con persona no identificada la cantidad que recogería y advirtió a su interlocutor de que mandaría a otra persona para su recogida, posiblemente a Onesimo , pero que le confirmaría este extremo posteriormente.- A las 23:07 horas de ese mismo día, Adriano envió un mensaje desde su móvil al móvil núm. NUM015 , propiedad de Onesimo , preguntándole "puedes ir ahora a por eso? Contesta". A las 23'19 horas, una vez recibida la contestación de Onesimo , Carlos Antonio , desde el móvil NUM003 , confirmó al proveedor que la persona que acudiría a recoger el polen de hachís iba a ser Onesimo , que acudiría en veinte minutos y que la entrega se realizaría "en Bolero, Gamonal". Tres minutos después llamó a Onesimo , al móvil NUM016 , y le preguntó "ya has hablado con éste, ya te ha informado, no?", y, tras recibir respuesta afirmativa de aquél, Carlos Antonio le dijo "cuando lo hagas me llamas y me dices a ver, a ver, a ver cómo está, vale?".- Onesimo recogió nueve tabletas de hachís, con un peso total de 881'66 gramos, que llevó a casa de Adriano , informando a las 0:10 horas del día siguiente a Carlos Antonio de las características del hachís recibido. Dicha conversación se realizó entre los móviles núms. NUM017 y NUM003 .- A las 7:30 horas del día 13 de Mayo de 2.006, con autorización del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, en auto de la misma fecha, se procedió al registro de la vivienda de Adriano , sita en Los Arcos, núm. 9 de San Medel (Burgos), deteniéndose en dicho lugar a Onesimo e interviniéndose:- a) 881'66 gramos de hachís, con una riqueza del 13'05 % y que hubieran alcanzado un precio de 4.082,- euros.- b) 490,- euros, producto de ventas anteriores de droga.- c) Nueve teléfonos móviles.- d) Un revolver del calibre 22, con núm. de serie borrado y 50 cartuchos, sin que haya podido determinarse a quien pertenecían, ni quienes conocían su existencia.- En el momento de ser detenido, Onesimo llevaba consigo su móvil Siemens, núm. NUM015 (tarjeta núm. NUM018 ) en el que había recibido el mensaje de Adriano , así como 6'40,- euros, producto de ventas anteriores.- En registro practicado el 14 de Mayo de 2.006, en el domicilio de Carlos Antonio , sito en la CALLE000 , núm. º, NUM019 , NUM020 del BARRIO000 (Burgos), se intervinieron 0'35 gramos de hachís para la venta a consumidores, dos teléfonos móviles y 337'96,- euros, producto de ventas de droga anteriores.- Los hechos indicados y su autoría fueron reconocidos en el acto del Juicio Oral por Carlos Antonio y Onesimo , indicando Adriano desconocer todo lo referente a la compra, traslado y depósito en su domicilio de los 881'66 gramos de polen de hachís.- CUATRO.- Cesareo compraba cocaína a Carlos Antonio en cantidades que oscilaban de una a diez dosis y la vendía a consumidores a un precio superior al de compra, recibiendo en su móvil núm. NUM021 encargos de pequeñas cantidades de cocaína por parte de los compradores, entre los que se encontraba Gerardo a quien Cesareo vendía aproximadamente un gramo de cocaína diario.- Carlos Antonio dejó de proporcionar la cocaína a Cesareo , y éste pasó a adquirirla a Ezequiel , a cuyo domicilio se dirigían Gerardo y Cesareo cuando fueron detenidos, a las 18 horas del 13 de Mayo de 2.006 ( Cesareo cuando subía al piso y Julio mientras le esperaba en el vehículo). Se ocupó a Cesareo en el momento de la detención:- a) 0'58 gramos de cocaína destinada a su venta a terceras personas y que hubiera obtenido en el mercado un precio de 35,- euros.- b) 4'65,- euros.- c) Un móvil Sony Ericsson, núm. NUM021 , con núm. de tarjeta NUM022 , e IMEI. NUM023 .- CINCO.- Ezequiel adquiría cocaína a Carlos Antonio para su posterior venta, recibiendo los encargos a través de los móviles núms. NUM024 y NUM025 y citando habitualmente a los compradores en su domicilio de la Puente La Reina, núm. NUM026 , NUM027 NUM020 , de Burgos.- En dicho domicilio se practicó registro a las 18 horas del día 13 de Mayo de 2.006, sin que fuera localizado en el mismo el acusado. En el registro de la vivienda se intervinieron:- a) 10'61 gramos de cocaína, con una riqueza del 25'67 %, que hubiera alcanzado en el mercado el precio de 305,- euros.- b) Recortes de plástico para confeccionar papelinas, una báscula de precisión de la marca Tanita, una agenda y libreta con nombres y anotaciones correspondientes a las cantidades compradas y vendidas.- c) 900,- euros provenientes de ventas de cocaína anteriores.- f) Dos teléfonos móviles.- Ezequiel fue detenido al día siguiente, ocupándosele en el momento de la detención 40,- euros obtenidos por ventas anteriores y el móvil núm. NUM025 , con núm. de tarjeta NUM028 .- Ezequiel , en el Plenario, reconoció los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y su autoría.- SEIS.- Carlos Antonio ha sido ejecutoriamente condenado a la pena de un año y cuatro meses de Prisión y Multa, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad, por delito contra la salud pública en sentencia de 21 de Enero de 2.003, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Ceuta (Ejecutoria núm. 48/03, Causa núm. 501/02). La pena impuesta fue extinguida el 8 de Septiembre de 2.004.- Onesimo ha sido ejecutoriamente condenado a la pena de un año de Prisión y 600,- euros de Multa por un delito contra la salud pública, en sentencia de 17 de Febrero de 2.003, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Algeciras (Ejecutoria núm. 970/03, Causa núm. 3/02). Obtuvo la suspensión de la condena el 9 de Mayo de 2.003 y la remisión definitiva el 12 de Junio de 2.006.- Leovigildo , Ezequiel y Braulio carecen de antecedentes penales.- Jesús María , Cesareo y Adriano tienen antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia.- SIETE.- Carlos Antonio , Braulio , Jesús María , Adriano , Onesimo y Ezequiel eran, en las fechas de los hechos, consumidores habituales y de larga antigüedad de drogas (cocaína y cannabis), realizando los hechos con la finalidad de obtener medios con los que sufragar el consumo.- No queda acreditado que Leovigildo y Cesareo fuesen consumidores habituales de drogas." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados: 1.- Carlos Antonio , como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE NOVENTA MIL EUROS (90.000,- €.), CON SEIS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- 2.- Leovigildo , como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000,- €.), CON SEIS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- Y como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la Administración de Justicia, en su modalidad de simulación de delito, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE 10,- EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DEL ARTÍCULO 53 DEL CÓDIGO PENAL , Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- 3.- Braulio como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CUARENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (40.739,- €.), CON TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- 4.- Jesús María , como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CUARENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (40.739,- €.), CON TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- 5.- Ezequiel , como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE TRESCIENTOS CINCO EUROS (305,- €.), CON UN MES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- 6.- Cesareo , como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CIENTO CINCUENTA EUROS (150,- €.), CON UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 10,- EUROS O FRACCIÓN QUE RESULTARE IMPAGADA, Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- 7.- Onesimo , como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CINCO MIL EUROS (5.000,- €.), CON DOS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- 8.- Adriano , como autor criminalmente responsable, en concepto de autor y en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN. INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 5.000,- EUROS, CON DOS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR EL DELITO COMETIDO.- Asimismo se acuerda EL COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA, así como el COMISO DE LOS INSTRUMENTOS PARA LA REALIZACIÓN DEL TRÁFICO, AGENDAS Y TELÉFONOS MÓVILES INTERVENIDOS Y EL DESTINO LEGALMENTE PREVISTO AL REVOLVER Y MUNICIÓN OCUPADO. En todo caso SERÁ DE ABONO a los penados Carlos Antonio , Leovigildo , Ezequiel , Braulio , Jesús María , Onesimo , Cesareo y Adriano , para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en la presente sentencia, el tiempo que hubieran sufrido prisión preventiva por esta causa, si no les hubiera sido abonada en otra previa.- DÉSE A LAS FIANZAS PRESTADAS EN LAS PIEZAS EL DESTINO LEGALMENTE ESTABLECIDO." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Jesús María , Cesareo y Leovigildo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Leovigildo

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim por infracción de preceptos constitucionales: vulneración de los derechos fundamentales y a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18 de la CE ), y por extensión, a los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ).

  2. - Al amparo de los arts. 851 , 852 de la LECrim . y 5.2 de la LOPJ por quebrantamiento de forma e infracción de preceptos constitucionales. Vulneración de los derechos fundamentales a presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ).

  3. - Al amparo de los arts. 5.2 de la LOPJ y 852 de la LECrim por infracción de preceptos constitucionales: "vulneración de los derechos fundamentales a presunción de inocencia a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24 de la CE .)

  4. - Al amparo del art. 849 de la LECrim por infracción de ley penal sustantiva ( art. 368 y 457 del CP ) y de los arts. 5.2 de la LOPJ y 852 de la LECrim por infracción de preceptos constitucionales: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 de la CE ).

  5. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . por infracción de ley penal sustantiva (art. 21.5 con relación al 66.1.1 ª y 2º del CP y de los arts. 5.2 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por infracción de preceptos constitucionales: vulneración del principio de legalidad penal ( art. 9.3 y 25.1 CE ) con carácter subsidiario respecto de los cuatro primeros motivos.

  6. - Al amparo del art. 849 de la LECrim . por infracción de ley penal sustantiva ( art. 21.7 con relación al art. 21.6 del CP y art. 66.1.1 ª y 2ª del CP ). con carácter subsidiario respecto de los cuatro primeros motivos.

  7. - Al amparo de los arts. 2.5 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por infracción de preceptos constitucionales: derecho fundamental a la igualdad ( art. 15 de la CE ) e interdicción de la arbitrariedad en la determinación de la pena ( art. 9.3 de la CE ) y tutela judicial efectiva ( art. 24 de la C E ) con carácter subsidiaria respecto de los cuatro primeros.

    Recurso de Cesareo

  8. y 2º .- Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE .

  9. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 18.3 de la CE , en relación con el art. 24.2 y art. 11.1 de la LOPJ .

  10. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , en relación art. 11.1 de la LOPJ .

  11. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE , en relación art. 11.1 de la LOPJ .

  12. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 368, párrafo segundo del CP .

  13. - Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim . por infracción de los arts. 21.6 del CP , en relación con la regla 2ª del art. 66.1 del CP , y 24.2 de la CE .

    Recurso de Jesús María

    Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por violación del art. 376.2 del CO.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de octubre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Leovigildo y motivo tercero del recurso de Cesareo

PRIMERO

En la medida que su eventual estimación conlleva la modificación del relato de hechos probados, base de otros motivos de los recurrentes, examinaremos prioritariamente los motivos primero de los formulados por D. Leovigildo y tercero de los formulados por D. Cesareo .

  1. - Dichos motivos, cuya esencial similitud autoriza la consideración conjunta, denuncian, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones telefónicas, a que se refiere el artículo 18.3 de la Constitución .

    D. Leovigildo hace examen separado de las decisiones jurisdiccionales por referencia a la línea telefónica afectada, distinguiendo su número y el titular.

    Nota común a las plurales especificaciones es la alegación de que los oficios policiales que interesaban la adopción jurisdiccional de la medida de intervención y grabación no ofrecen datos que satisfagan el canon constitucional de proporcionalidad y necesidad que la limitación de la garantía exige.

    Así, respecto a las líneas titularidad de D. Carlos Antonio , subraya que lo que policialmente se comunica al Juzgado instructor o son convicciones policiales afirmadas sin exposición de concretos datos objetivos que las justifiquen, o, cuando sí tienen esta naturaleza, carecen de eficacia para justificar la inferencia de la comisión de un delito de tráfico de drogas y de la participación en el mismo del ciudadano cuya conversación telefónica va a ser intervenida. Y ello tanto en el oficio inicial de 7 de abril de 2006 como en los sucesivos de 18 y 24 del mismo mes.

    La misma queja se expresa en relación a los oficios de 7 de abril de 2006 y 4 de mayo del mismo año, en relación al ciudadano D. Cesareo . Y también respecto a los D. Ezequiel y Doña Nicole en los oficios de dichas fechas. O respecto de Doña Ana Lucia en 18 de mayo de 2006.

    La queja se dirige también contra la decisión jurisdiccional aquiescente que, tributaria de la ausencia de información policial, tampoco puede argumentar la existencia de los datos objetivos que den cuenta de la existencia de delito y de la imputación del mismo a la persona titular del derecho afectado. Reproche que se extiende a los autos de 7, 18 y 26 de abril de 2006, y 4 y 18 de mayo del mismo año.

    Y aún se añade que, en algunos casos la puesta en práctica de la autorización concedida se llevó a cabo con incumplimiento de lo que aquella ordenaba.

  2. - En nuestra Sentencia nº 478/2012 de 29 de mayo , hacíamos síntesis de la doctrina que afecta a la legitimidad de la medida de investigación que implica limitación de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    Podemos reiterar el resumen de los aspectos más relevantes de tal doctrina, indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

    1. Resolución jurisdiccional . La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008, donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias núms. 136 y 239 de 2006 .

    2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada .

      Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española ( Sentencia de 9 de Febrero del 2012 resolviendo el recurso nº 571/2011 , nº 1432/2011 de 16 de diciembre , nº 419/2011 del 10 de mayo, y en la nº 271/2011 de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2010 de 18 de octubre).

      Las resoluciones jurisdiccionales deberán explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000 de 11 de diciembre , FJ 4, 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 y nº 197/2009 ).

      Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 de 23 de octubre (FFJJ 9 y 11); 261/2005 de 24 de octubre (FJ 2)). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 de 23 de octubre (FFJJ 9 y 11); 261/2005 de 24 de octubre (FJ 2)).

      Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4).

    3. Ha de concurrir la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad ( SSTC 49/1999 de 5 de abril ( F. 8); 82/2002 de 22 de abril ( FJ 3); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 de 23 de octubre ( FJ 9); 259/2005 de 24 de octubre (FJ 2)).

    4. Son presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad . Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que este sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

      Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona .

      Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 ) de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

    5. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 8); 166/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 ; 259/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 261/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2)).

      A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

    6. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo ( FJ 3); 49/1999 de 5 de abril (FJ 7 y siguientes); 167/2002 de 18 de septiembre (FJ 2); STC 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9 ); 259/2005 de 24 de octubre (FJ 2); STC 261/2005 de 24 de octubre (FJ 2 ); 136/2006 de 8 de mayo (FJ 4)).

    7. Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional.

      Ya en la Sentencia de este Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio , advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

      Y en nuestra Sentencia de 14 de Octubre del 2010 resolviendo el Recurso nº 621/2010, también establecimos que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Así decidimos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, (SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente Sentencia 26/2010 de 27 de Abril ).

      Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011 resolviendo el recurso nº: 1775/2010 , dijimos que: ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes . ........... Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

      El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras , ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).

      En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 CE derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE , para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 5); 82/2002 de 22 de abril ( FJ 5); 184/2003 de 23 de octubre ( FJ 12); 165/2005 de 20 de junio ( FJ 8); 239/2006 de 17 de julio (FJ 4)).

  3. - Es desde este marco que debemos examinar las quejas formuladas por los recurrentes.

    Y con ellos hemos de convenir que la información suministrada por los oficios policiales no alcanza en modo alguno el canon de suficiencia que pertreche al órgano jurisdiccional de argumentos, constitucionalmente requeridos, para legitimar la investigación policial, jurisdiccionalmente controlada, por indemnidad de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones y en la medida que el artículo 18.3 de la Constitución impone.

    En efecto, en primer lugar, resultan de obligada prescindencia todas las afirmaciones policiales sobre conocimientos, que se dicen adquiridos, pero sin acompañar tal aserto de las fuentes objetivas y datos constatables que permitan superar el control judicial de concurrencia de ese presupuesto de la autorización solicitada y que no deje inerme a la parte para una eventual denuncia de insuficiencia.

    Más aún si dicha comunicación de lo sabido culmina en un enunciado de mera posibilidad que no de probabilidad.

    Tal es el caso del oficio inicial de 7 de abril de 2006 que comienza afirmando que unas "investigaciones" -de total inconcreción y falta de especificación- le permiten decir que el titular del teléfono a intervenir, meramente "pudiera" dedicarse al tráfico de drogas tóxicas en determinadas provincias o a que "pudiera" suministrar dicha sustancia a otro acusado, o, en fin, a que se suministraron "datos investigados" -cuya expresión es omitida- que no van más allá de "apuntar" a la existencia de una organización criminal de la que formaría parte otro titular de líneas a intervenir. Laconismo sobre fuentes y datos que no es óbice para afirmar una "relación en las operaciones" que se reflejaría en el uso del piso de ese tercer afectado por la limitación del derecho solicitada, pero omitiendo todo dato que autorice esa inferencia. Igualmente huérfana de toda indicación sobre datos que la avalen es la afirmación final de que otra persona actúa como correo en las remesas que el tráfico a investigar exige de cocaína.

    En efecto las únicas referencias a datos objetivos con pretensión de avalar las imputaciones erigidas en fundamento de la intervención solicitada empiezan por referirse a lo que se denomina el "modus operandi" del primer afectado (D. Carlos Antonio ) que, además de no justificarse su proclamación como real, consiste en el alojamiento en habitaciones de hotel en las que recibe un número considerable de visitas de corta duración. La compatibilidad de tal dato con múltiples comportamientos no penalmente ilícitos es evidente.

    Que el imputado habría sido detenido en el año 2002 es otro dato, no solamente poco revelador de la persistencia de tal actividad en delitos concretos cuatro años después, sino poco atendible cuando no se acompaña de la suerte que corrió el procedimiento seguido a raíz de aquella actuación policial.

    La genérica y estereotipada referencia policial al "nivel de vida" de quien "no tiene actividad laboral conocida" haría potencial criminal a un nada escaso número de sujetos para quienes la coincidencia de tales parámetros puede obedecer a múltiples factores ajenos a toda idea de delito.

    Los oficios posteriores inciden de manera más clamorosa, si cabe, en esa inexistencia de datos objetivos para justificar las inferencias alegadas como fundamento. Y es más clamorosa porque, pese a ser posteriores a la ya efectiva instauración de la intervención de comunicaciones telefónicas de múltiples líneas, no se hace alusión a ningún resultado ratificador de las iniciales sospechas. El oficio se limita a una vaga alusión a "posteriores investigaciones" de las que no se rinde cuenta concreta alguna a la Autoridad judicial. Al contrario, en uno de ellos, se da cuenta de la falta de confirmación de la actuación de la supuesta correo en la actividad de tráfico (Doña Nicole). Y cuando, como en el oficio de 4 de mayo, se afirma que las informaciones han "arrojado datos" sobre lo que la policía califica de "presunto" tráfico, no se enumera ni uno solo de esos datos.

    Tales premisas nos llevan a la conclusión de que las decisiones jurisdiccionales que autorizaron las intervenciones de comunicaciones no expresan los presupuestos que reclama la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

    Los oficios policiales, y, por ser tributarias de ellos, las resoluciones judiciales, no describen sino meras sospechas que no cabe tener por fundadas, ya que no se preceden de la exposición de datos objetivos , no solamente accesibles a terceros para su corroboración, quedando así inmunes a todo eventual intento de control, sino que puedan constituir base real de la que pueda inferirse tanto la comisión de un delito como su participación en él de las personas titulares de las líneas que se indican.

    Por ello, toda esa intervención policial-judicial se movió en el ámbito de la más pura prospección. Y no solamente en la decisión de apertura sino en las prórrogas y ampliaciones posteriores. La vaguedad ilustrativa de la literatura policial en sus oficios arrinconó al órgano jurisdiccional en espacios en los que el control de la decisión policial se hacía meramente formal, pero no efectiva y real.

    Por todo ello hemos de concluir que tales actuaciones incurren en la proscripción de ilicitud constitucional que hace que los medios de prueba así obtenidos no puedan ser utilizados para enervar la presunción de inocencia de los imputados. Con las consecuencias que examinaremos al decidir sobre los demás motivos.

    Por lo que dejamos aquí estimados los motivos primero y tercero formulados, respectivamente por D. Leovigildo y D. Cesareo .

SEGUNDO

1.- Los motivos segundo y tercero de los formulados por D. Leovigildo formulan denuncias que se refieren a la toma en consideración del contenido de las grabaciones de conversaciones telefónicas derivadas de la autorización cuya ilicitud constitucional dejamos establecida en el anterior fundamento jurídico. Tales como la ausencia de ratificación por quien realizó las grabaciones o la falta de prueba de autenticidad de la voz atribuida a los imputados.

La estimación del anterior motivo deja éstos sin contenido.

  1. - Por ello pasamos a examinar el cuarto motivo en el que, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ello en relación a los dos delitos por los que viene condenado.

    Excluida la información obtenida mediante las ilícitas intervenciones telefónicas y ausente todo reconocimiento de autoría por el acusado al que tampoco le fue intervenida droga alguna en su poder, acaece, según el recurrente, una absoluta falta de prueba de los hechos y de la participación en la actividad de tráfico de drogas que se le imputa respecto de los mismos.

  2. - La sentencia de instancia justifica la condena de D. Leovigildo , en lo que concierne al delito contra la salud pública, (fundamento jurídico quinto) en el hecho, que da por probado, de que fue la persona que entregó a D. Braulio el vehículo en el que se transportaba la droga intervenida.

    Reconoce la sentencia que el acusado negó su participación en el hecho relativo a la posesión y transporte de la citada droga, aunque admite haber facilitado el uso del vehículo a D. Braulio , protestando no ser el dueño del mismo.

    La sentencia opone a esa negativa de admisión de hechos, como prueba de cargo, "el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas", analizando frases concretas de las comunicaciones grabadas, declarando su licitud y teniendo por no debitada la atribución de las voces grabadas a la persona recurrente.

  3. - Pues bien, excluida la utilizabilidad de tales medios de prueba constituidos por las conversaciones grabadas ilícitamente, es claro que el mero dato de la disponibilidad por el acusado del vehículo en el que se portaba la droga cuando fue intervenida, sin que se añada otros dato revelador de la consciencia de que el vehículo que él facilita va a ser utilizado en el ilícito tráfico, incide en notoria insuficiencia para enervar la presunción de inocencia. Ese indicio -facilitar el vehículo utilizado en el tráfico- no esta revestido de las exigencias a las que la doctrina constitucional condiciona la efectividad de enervación de la garantía de presunción de inocencia.

    En efecto, reiteradamente ( Sentencias de 16 y 17 de julio de 2012 resolviendo los recursos 10438/2012 y 1827/2012 , reiterando lo dicho en las Sentencias núms. 542/12 de 12 de junio y 638/12 de 16 de julio) recordamos:

    1. - Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación debe atenerse al método legalmente establecido, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad.

    2. - Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

      Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por correctas, que excluya la mendacidad de la imputación.

    3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

    4. - Esa objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

    5. - Cuando se trata de prueba indiciaria , la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando " la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

      Pues bien, excluido el material aportado fuera del método legalmente establecido, el indico utilizado por la sentencia, -entrega del vehículo a quien lo utilizaba transportando la droga- , se muestra compatible con múltiples hipótesis alternativas a la de la intención de participar así en el tráfico de la droga, por lo que no cabe predicar de la inferencia el carácter concluyente que esa doctrina constitucional exige.

      El motivo, en cuanto al delito de tráfico de drogas se estima con las consecuencias que se indicarán en la segunda sentencia.

  4. - No obstante en lo que concierne al delito de denuncia falsa o simulación de delito, basta dejar constancia de que el motivo no hace ni la más mínima alusión al déficit probatorio que relata minuciosamente en relación al de tráfico de drogas.

    Por otra parte la sentencia de instancia da cuenta de los medios de prueba que justifican sobradamente su imputación. Y es de subrayar que el recurrente no niega que prestó el vehículo cuya sustracción denunció. En efecto esa denuncia, documentalmente acreditada se hace de una sustracción en la vía pública y se efectúa en calidad de conductor habitual por el recurrente. Y la sentencia advierte que la misma se formula con posterioridad a la detención del prestatario y con la finalidad de evitar ser involucrado penalmente en el hecho determinante de aquella detención.

    Datos que el recurrente no desvirtúa en modo alguno en su recurso. Que por ello, en este apartado, se rechaza.

TERCERO

En el quinto motivo de los formulados por D. Leovigildo se insta la aplicación de una atenuante -reparación del daño- referida al delito de tráfico de drogas. La estimación del primero y cuarto motivos también deja sin contenido éste.

CUARTO

1.- El sexto motivo del mismo recurrente pretende la atenuación de la responsabilidad del acusado en virtud de una causa análoga a la de las dilaciones indebidas del procedimiento, y ello de conformidad con la actual regulación del artículo 21.7 en relación con el 21.6 del Código Penal tras su reforma por Ley 5/2010.

Parte el recurrente de un presupuesto al que atribuye análoga significación a la del fundamento atenuatorio de las dilaciones indebidas: Este fundamento era, al menos cuando las dilaciones atenuaban por el cauce de la atenuante analógica, la existencia de una "pérdida de derechos" ocurrida después de la comisión del delito, y que era de justicia "compensar" al penado que indebidamente las soportó.

Estima el recurrente que concurre identidad con ese fundamento de atenuación de las dilaciones -ya no circunstancia meramente analógica- en los supuestos de "otras" privaciones injustas de derechos durante la instrucción en que el mal injustamente padecido es de mayor intensidad que el producido por las dilaciones. Entre los tales puede en este caso citarse la indebida intromisión en las comunicaciones telefónicas.

  1. - El punto de partida de tal tesis no puede ser aceptado. Ciertamente las dilaciones indebidas causan un perjuicio al imputado. Pero no es solamente la existencia de tal perjuicio lo que constituye fundamento de la atenuante, ahora legalmente tipificada.

Lo relevante es, por un lado, que tal perjuicio se traduce en manifestaciones concretas más allá de la genérica vulneración de un derecho fundamental. A ellas se hace referencia en la Jurisprudencia cuando se entra a individualizar la pena. Así en la STS 1109/2009 de 12 de noviembre , en la que dijimos que: el fundamento de esta particular atenuante por dilaciones indebidas se encuentra en la compensación de los perjuicios de todo tipo que pudieron derivarse de esos retrasos injustificados mediante una rebaja de la pena, perjuicios que se concretan en que tenga que sufrir su ejecución en un periodo de tiempo muy posterior al que le habría correspondido de no haber existido las dilaciones; Precisamente por eso se modera la compensación si el acusado no tuvo tal perjuicio al estar sufriendo condena ya por otra pena.

Y hemos exigido un plus de daño cuando se pretende atenuar de manera cualificada. Como advertimos en la STS nº 692/2012 de 25 de septiembre , si la dilación no es desmesurada es materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

Y, por otro lado, el fundamento de la atenuante no es otro que la inexistencia de otro remedio de compensación dentro del proceso penal que precisamente la disminución de la pena. Por ello es también relevante para la atenuante que se active una exigencia de los presupuestos mayor y diversa de la considerada cuando se pretende la reparación de la vulneración de derechos constitucionales, precisamente porque aquí el remedio se traduce en una disminución de la pena a imponer ( STS de 17 de mayo de 2012 resolviendo el recurso 1912/2011 ).

De ahí que, cuando se han vulnerado derechos fundamentales en un procedimiento penal y, como respuesta a tal vulneración, se actúa ya el remedio de la expulsión de los medios de prueba que tengan su origen en aquella vulneración , desaparece uno de los fundamentos esenciales de la atenuante. Lo que sitúa la hipótesis de otras vulneraciones, con sus perjuicios añadidos, en otro ámbito de reparabilidad diverso del derivado de las dilaciones indebidas.

Es decir que no cabe predicar entre tales vulneraciones de otros derechos y las dilaciones indebidas la analogía que requiere el nº 7 del artículo 21 del Código Penal .

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO

En el séptimo motivo, de los formulados también por D. Leovigildo , enuncia un agravio comparativo con vulneración del derecho a la igualdad e incidencia de arbitrariedad en la individualización de la pena, dada la impuesta a otros acusados.

Dado que, por estimación de otros motivos, se revoca dicha pena, el motivo queda sin contenido.

Recurso de Cesareo

SEXTO

1.- El penado D. Cesareo formula como quinto motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Habiéndose estimado el motivo tercero formulado por este recurrente, por las mismas razones que estimamos el primero de los formulados por D. Leovigildo . Examinamos éste con prioridad dado que su eventual estimación hace innecesario el examen de los demás formulados por dicho recurrente.

Afirma que la condena se ha justificado en la sentencia recurrida acudiendo como medios de prueba para enervar la presunción de inocencia, al contenido de las grabaciones de comunicaciones telefónicas y las propias admisiones del acusado, tanto al declarar ante la Guardia Civil, como en la primera declaración ante el Juez de instrucción, pero que tales admisiones fueron rectificadas en posteriores declaraciones en instrucción y en la vista del juicio oral.

  1. - La sentencia recurrida (fundamento jurídico ocho) expone una extensa argumentación de su certeza sobre la imputación del delito a este acusado. Parte de la admisión por el acusado en su declaración policial y su ratificación en la primera declaración ante el Juez de Instrucción. Dado que el acusado rectifica posteriormente ante el propio Juez y en el juicio oral, la Sala de instancia hace una prolija exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y acaba optando por dar credibilidad a las primerasdeclaraciones sobre las posteriores. Y, en línea con la doctrina expuesta antes en el mismo fundamento, argumenta que esa opción viene avalada por la existencia de elementos de corroboración . Son éstos los contenidos en las grabaciones de comunicaciones intervenidas .

  2. - Dejaremos sin especial reflexión la alusión a las manifestaciones del recurrente ante la fuerza policial, que en ningún caso podrían ser medio de prueba para fundar la enervación de la presunción de inocencia. Incluso prescindiremos de la necesidad de corroboración de las admisiones de hechos por el acusado, que, con buen tino, la sentencia de instancia exige para dar valor a las declaraciones previas al juicio oral como medio de enervar la presunción de inocencia.

    Y es que, como apunta el recurrente, la cuestión prevalente es que aquella declaración sumarial -la que ratifica ante el Juez la previa manifestación ante la Guardia Civil- no es en modo alguno utilizable , conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Y ello porque la antijuridicidad predicable de la obtención de información, que tuvo como causa la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones -que antes hemos dejado expuesta- se conecta con la diligencia sumarial de confesión, haciendo que ésta, en cuanto derivada de aquella previa ilicitud, tampoco sea utilizable.

    Al respecto hemos de recordar aquí la doctrina ya expuesta en nuestra Sentencia de 5 de abril de 2011 resolviendo el recurso 1875/2010 , citando la de nuestro Pleno dictada en 15 de febrero de 2011 .

    Se trata de determinar si, aún estando un segundo medio de prueba vinculado causalmente a otro anterior incurso en ilicitud, puede decirse del segundo que es jurídicamente autónomo o independiente.

    Ello de conformidad con la innovado en la STC nº 81/1998 , que establecía que para ello había de estarse a: en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho penal sustantivo".

    Concretamente en cuanto a la desvinculación del medio probatorio constituido por la confesión del acusado dijimos, como en la sentencia del citado Pleno que: " en definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria , sin vicios ni situaciones sugestivasque puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión".

    Y que: Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de, inducción fraudulenta o intimidación."

    La excepcionalidad de la desconexión ante una confesión debe exigir que la declaración del acusado pueda en realidad calificarse de tal verdadera confesión .

    Y recordábamos, como hacemos ahora, las condiciones para que la desconexión de antijuridicidad permita la utilización de la declaración del acusado cuando versa sobre datos conocidos antes con infracción de derechos fundamentales . ( Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2011 ) . Y así fijamos los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuridicidad":

    1. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse o, en el caso de ser sumarial, ratificarse en el acto del Juicio oral , debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

    2. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

    3. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa , es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

      En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 , incidíamos de nuevo en los requisitos para admitir esa desconexión recordando, añadiendo alguno más a los anteriores, recordando, entre otras, nuestras Sentencias núms. 406/2010 de 11 de mayo , 529/2010 de 24 de mayo , 617/2010 de 22 de junio ;, 1092/2010 de 9 de diciembre y 91/2001 de 18 de febrero ).

    4. La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional , según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

    5. La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

    6. El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

    7. Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

    8. Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea , sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

    9. No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita . Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

  3. - En el caso que ahora juzgamos el principal elemento de prueba utilizado por el Tribunal de instancia es una confesión del recurrente, ya ante el Juzgado de Instrucción, pero en la que deben destacarse las siguientes circunstancias:

    1. Que dicha declaración, que no hace otra cosa que ratificar la previa en sede policial, es depuesta con total inmediatez respecto del día de su detención. (días 13 y 15 de mayo de 2006).

    2. El interrogatorio se hace desde el previo conocimiento del contenido de las conversaciones grabadas ilícitamente.

    3. Las diligencias se encuentra bajo secreto sumarial, sin que la asistencia Letrada al acusado tuviera acceso al contenido de las diligencias policiales y sumáriales.

    4. Incluso antes de las sesiones del juicio oral, el propio recurrente, plenamente informado de las actuaciones, rectificó el contenido de sus declaraciones.

    Por todo ello ha de convenirse, no solamente la vinculación causal entre las primeras manifestaciones y lo ilícitamente sabido antes de proceder al interrogatorio, que la antijuridicidad de este conocimiento no puede desconectarse de la admisión de hechos por el imputado. Lo que hace esa declaración tan inutilizable como las grabaciones de las comunicaciones. Y ello en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y pese a la doctrina que admite excepcionalmente la desconexión de antijuridicidad.

    La consecuencia se hace ya ineludible: la imputación, en la que la sentencia funda la condena del recurrente, no se encuentra avalada por prueba lícitamente obtenida, de suerte que la exclusión de la allí considerada, deja la decisión en el mayor vacío probatorio, haciendo la condena incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    Por ello estimamos este motivo.

    Sin que haya lugar a extender los efectos de esta declaración estimatoria a las condenas recaídas respecto de los penados no recurrentes , cuyo aquietamiento no permite vincular las pruebas, en cuya virtud fueron condenados, a la ilícita obtención de las aquí excluidas.

    Siendo, por otra parte, innecesario examinar los demás motivos formulados por el recurrente D. Cesareo .

    Recurso de Jesús María

SÉPTIMO

1.- Este penado formula un único motivo por el que, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración de precepto legal, artículo 376.2 del Código Penal , por no aplicación del mismo.

La tesis del motivo se resume así: concurriendo los requisitos de atenuación específica del artículo 376 del Código Penal la pena debe ser rebajada en uno o dos grados.

  1. - La sentencia recurrida desestimó esa pretensión argumentando (FJ trece) que, siendo incompatible la atenuante genérica de drogadicción del acusado, resulta aplicable frente a la específica del artículo 376 del Código Penal , ya que ésta se condiciona a que el tráfico "no sea de importancia o especial gravedad".

    Admite, sin embargo, la sentencia recurrida que, en el presente caso, ha quedado acreditado que en D. Jesús María concurren las condiciones de la atenuante genérica de drogadicción, que además aplica, y también que el penado "ha seguido un proceso de deshabituación en el Centro de Atención a Drogodependencias en Cruz Roja de Burgos" señalando como fecha de inicio el 26/12/2008 y el alta el 20/05/2010.

    No obstante excluye la aplicación de la atenuante específica del artículo 376 porque el acusado no llevó a cabo un mero tráfico "al menudeo" (sic), de pequeñas cantidades y ocasionalmente. Admite que la droga objeto de ese tráfico no alcanza la cuantía de "notoria importancia" en la medida que exige la estimación del tipo agravado. Pero, dada la especial peligrosidad considera no susceptible de aplicar la previsión del invocado artículo 376 del Código Penal .

  2. - La cuestión pues se reduce a una mera consideración sobre la subsunción de unas premisas de hecho no discutidas en la norma invocada. Más exactamente sobre si la expresión "notoria importancia o de extrema gravedad" a que se refiere el inciso final del párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal tiene el mismo significado y alcance que la misma expresión utilizada en el actual artículo 369.5 ª y 370.3º del Código Penal .

    Al respecto hemos de compartir la tesis del recurrente: no cabe dar a idénticos términos utilizados por el legislador, por lo demás en preceptos tan próximos, un significado diverso.

    Corrobora este criterio la consideración de que la atenuante específica se remite precisamente a los delitos tipificados entre los artículos 368 a 372, por lo que el uso de los términos notoria importancia y extrema gravedad, que marcan la exclusión de la atenuante, no pueden significar cosa diversa de lo que significa en los preceptos abarcados en dicha remisión.

    Lo que nos lleva a estimar el motivo en la medida que reclama la aplicación de la atenuante específica siquiera sin acumularla a la ya estimada genérica y con las consecuencias que fijaremos en la segunda sentencia.

OCTAVO

La estimación de los recursos determina que las costas de los mismos se declaren de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 d la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formulados por Jesús María , Cesareo y Leovigildo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Burgos, con fecha 24 de febrero de 2011 , que les condenó por delitos contra la salud pública; casando y dejando sin efecto dicha sentencia de instancia en lo que a esos penados concierne con declaración de oficio de las costas de dichos recursos y con las consecuencias que estableceremos en la sentencia que dictaremos a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 29/2010, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1098/06, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, por delitos contra la salud pública, contra Carlos Antonio , con DNI nº NUM029 , nacido en Burgos el NUM030 /1980, hijo de Gregorio y de Julia, Braulio , con DNI nº NUM031 , nacido Madrid el NUM032 /1974, hijo de Gabriel y de Isabel, Jesús María , con DNI nº NUM033 , nacido en Burgos el NUM034 /1974, hijo de César y de María de la Luz, Onesimo , con DNI nº NUM035 , nacido en Bilbao el NUM036 /1979, hijo de José y de María Soledad, Adriano , con DNI nº NUM037 , nacido en Reus (Tarragona) el NUM038 /1980, hijo de Jose Antonio y de Lucía, Cesareo , con DNI nº NUM039 , nacido en República Dominicana el NUM040 /1969 hijo de Antonio y de Susana, Ezequiel , con DNI nº NUM041 , nacido en Burgos el NUM042 /1978, hijo de Luis y de Lucía y Leovigildo , con DNI nº NUM043 , nacido en Alcalá de Henares el NUM044 /1978, hijo de Manuel y de Consuelo, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de febrero de 201, que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia salvo en lo incompatible con lo siguiente: a) No consta que el recurrente D. Leovigildo , tuviera participación en actos de tráfico de droga b) no consta que el recurrente D. Cesareo , tuviera participación en actos de tráfico de droga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1.- De los hechos que se declaran probados, como consecuencia de la estimación de los recursos de casación por ellos formulados, no deriva que D. Leovigildo y D. Cesareo sean autores de los delitos de tráfico de drogas por los que habían sido penados.

  1. - Concurre en el penado D. Jesús María , la circunstancia atenuante específica prevista en el artículo 376.2 del Código Penal cuya aplicación excluye la simultánea atenuación al amparo del artículo 21 del mismo Código Penal . Dada la importancia de la droga ocupada, aunque no excluye la específica previsión de rebaja de la pena en un grado, exige que la pena proporcional se establezca en dos años de prisión y la multa se fija en 25.000 euros con dos meses de privación de libertad en caso de impago.

  2. - La absolución de los acusados a que se acaba de hacer referencia determina la distribución proporcional de las costas de la instancia declarándose de oficio las impuestas por los delitos de que se les absuelve.

En consecuencia

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Leovigildo y a Cesareo de los delitos de trafico de drogas por los que venían condenados dejando sin efecto las penas y medidas impuestas por razón de los mismos así como declaramos de oficio las costas correspondientes a los citados delitos.

Debemos condenar y condenamos a Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, concurriendo la atenuante específica de sometimiento a deshabituación que se deja indicada en al sentencia de casación, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros con privación de libertad, en caso de impago de dos meses y costas procesales derivadas de ese delito.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por el presente fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.