STS 843/2012, 31 de Octubre de 2012

Con sede procesal en el artículo 5.4 L.O.P.J . en el primer motivo el recurrente aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

1. Comienza afirmando que se han incluido como hechos probados algunos que no fueron acreditados plenamente.

   No existe prueba concluyente sobre su autoría, extremo que ha sido reiteradamente negado por el recurrente. Si el Tribunal de instancia se apoya fundamentalmente como prueba de cargo en el testimonio del Sr. Ambrosio , pero éste no vio exactamente cómo se produjo la lesión, la prueba de cargo resulta minimizada. Tampoco debe tenerse en consideración el testimonio de referencia del policía nº NUM000 , que afirma que una joven al llegar al lugar de los hechos le dijo que Hermenegildo fue el autor de la agresión.

   A su vez no debe descartarse que la víctima pudo causarse a sí misma la lesión con su propio cinturón.

2. A pesar de las alegaciones infundadas del recurrente, en el proceso medió suficiente prueba de cargo. El Tribunal contó:

   1. Con el testimonio de la víctima, reiterado, firme y coherente. Pero dada la animadversión con el acusado, el mismo fue acompañado de otras pruebas confirmatorias.

   2. El propio acusado reconoció en el plenario que se había quitado el cinturón y lo había lanzado contra el cuerpo de Santos , aunque considera que no llegó a darle.

   3. Los insultos y agresiones previas existentes entre el recurrente y la víctima, cuya existencia ambos aceptan, justifican la reacción violenta del acusado.

   4. Un policía al llegar al lugar de los hechos fue informado por una joven de que el agresor había sido el recurrente.

   5. Ambrosio declaró que lo último que vio fue a Santos y al acusado ir uno contra el otro portando cada uno un cinturón en la mano y diciendo el acusado "esto se ha acabado".

   6. Los médicos forenses aclararon en el plenario que la lesión en el ojo requería el empleo de bastante fuerza, compatible con el enérgico cintarazo dado por el acusado, de imposible acomodo a un golpe accidental del propio Santos .

   Aunque redujéramos el valor probatorio de la prueba de referencia, ante los escasos datos de la testigo directa dados por la policía ( art. 710 L.E.Cr .), el resto de la prueba ofrece una base incriminatoria apta para formar una convicción del Tribunal, que debe calificarse de lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal, a través del art. 849.1º L.E.Cr ., considera inaplicado, cuando debió serlo, la eximente de legítima defensa, prevista en el art. 20.4 C.P .

1. El censurante acude a los hechos probados en los que se lee que ".... El Sr. Santos decidió bajar (se hallaba en casa de su hermana) portando en la mano una "lama" de somier con la que golpeó sucesivamente al acusado , para acto seguido tras conseguir éste quitársela de las manos, desabrochándose el cinturón golpeó también con él hasta en dos ocasiones a Hermenegildo ".

   Concluidos esos iniciales incidentes y serenados los ánimos de nuevo Santos se aproximó a Hermenegildo con intención de agredirle -sigue diciendo el recurrente- y para ello portaba en la mano el cinturón, y después de proferir amenazas, el recurrente le hizo frente, produciéndose el fatal hecho que provocó la grave lesión.

   La descripción fáctica -en opinión del recurrente- contiene todos los elementos para apreciar la legítima defensa ( art. 20.4 C.P .).

2. La alegación de tal eximente, supone la existencia de un acto lesivo, al cual pretende privársele de antijuridicidad por estar justificada la conducta reactiva del que se defiende. Por ello y aunque sea a efectos defensivos el recurrente acepta que le produjo un golpe en el ojo izquierdo del contrincante, destruyendo por estallido el globo ocular y perdiendo la visión del mismo.

   Sin embargo, el impugnante no ha alegado esta causa de justificación hasta el momento, lo que ha impedido la práctica de prueba enervatoria por parte del Fiscal y la acusación. En cualquier caso en este nivel procesal, se ve obligado al máximo respeto al contenido del relato fáctico ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en él se refiere una riña mutuamente aceptada, especialmente en la fase en que se produjo la grave lesión, es decir, cuando según el recurrente, actuaba en legítima defensa.

   Así, lo que obligó a bajar de la casa al lesionado fue el intercambio de palabras previas no bien determinadas, pero que provocaron un enardecimiento de los ánimos, hasta el punto de salir a la calle para enfrentarse a la ex pareja de su hermana, con la que había tenido una hija.

   Se ha de reconocer que en una primera fase de los hechos -como muy bien refiere el Fiscal- Santos bajó a la calle y golpeó al acusado con una lama de somier y con un cinturón y, en la segunda fase, volvió a increpar al acusado y se dirigió hacia él con el cinturón en la mano, pero a partir de ese momento, y antes de que se hubiera producido alguna agresión, el acusado aceptó el enfrentamiento y en actitud manifiestamente agresiva salió al encuentro de Santos , se quitó su propio cinturón y el mismo reconoció que lo lanzó contra el citado, siendo significativo de la postura agresiva, la frase atribuida al acusado por el testigo Ambrosio , "esto se ha acabado". Ese mismo respeto al factum nos permite descubrir en él unas agresiones provenientes del lesionado devaluadas que no han afectado lo más mínimo a la integridad corporal del recurrente, dada su inoperancia y falta de contundencia, hasta el punto de que sin esfuerzo, pudieron ser eludidas por el acusado, lo que elimina cualquier necesidad de defensa, precisamente por la inexistencia de una verdadera agresión que tuviera que repeler.

3. De acuerdo con lo hasta aquí explicitado es incontestable que los hechos probados describen una situación de riña mutuamente aceptada, que conforme a la doctrina de esta Sala excluye la apreciación de la legítima defensa tanto como eximente como atenuante, ya que se convierten recíprocamente en agresores ambos contendientes.

   El acusado quizás pudo intentar propiciarse alguna atenuante analógica por la provocación previa a la que fue sometido. Lo cierto es que por la falta de contundencia de Santos o por la ineptitud para agredir con eficacia los ataques precedentes que sufrió Hermenegildo no le produjeron lesión alguna, y de ellos pudo zafarse o evitarlos fácilmente.

   En cualquier caso la confrontación anterior no excluye la existencia de una posterior riña mutuamente aceptada, desde el momento en que el acusado acepta el reto y arremete contra el otro.

   El motivo ha de desestimarse.

Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 850.1º L.E.Cr ., protesta en el motivo tercero porque se le ha denegado una diligencia de prueba.

1. Se trataba de una prueba pericial consistente en el análisis de restos biológicos que pudieran existir en el cinturón propiedad de Hermenegildo que portaba el día de autos y que figura como pieza de convicción en las actuaciones (Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara), todo ello dirigido a acreditar que ese cinturón no fue el objeto contundente que lesionó el ojo de Santos .

   La prueba -según el recurrente- fue solicitada en instrucción y denegada por el Juez, cuya resolución fue recurrida ante la Audiencia que también denegó, invocándose de nuevo al comienzo de las sesiones del juicio y, rechazada otra vez por el Tribunal sentenciador, se hizo constar la pertinente protesta.

2. Es cierto que el recurrente ha instado una y otra vez la práctica de la diligencia, pero no agotó todas las posibilidades procesales de las que disponía para provocar la práctica de la prueba.

   Así, en la causa consta -como apunta el Fiscal- que el acusado solicitó esa prueba en período de instrucción (f. 337); que fue denegada por el Juzgado en auto de 5/10/2010, por no considerarla pertinente y necesaria a los fines de la investigación; que la resolución fue recurrida y, en trámite de apelación, la Audiencia dictó auto de 15/12/2010, desestimando la petición por considerar la prueba improcedente, en tanto no resultaba imprescindible, ya que lo importante, para mantener la versión del imputado -que las lesiones se las ocasionó la propia víctima con su cinturón-, sería preciso que aparecieran restos biológicos en el cinturón de la víctima y sobre ello nada se decía; que en el escrito de conclusiones la defensa solicitó nuevamente la prueba y la Audiencia dictó auto de 21/06/2011 no admitiéndola por ser cuestión resuelta. En el acta del juicio oral (f. 82 y ss., Rollo), no aparece que se reprodujera la petición, y por ende no existe protesta alguna.

3. Dicho lo anterior resulta que desde el punto de vista formal , no consta que al inicio de las sesiones del plenario se insistiera en la práctica de la prueba ( art. 785.1, p. 2 L.E.Cr .), y se hiciera la correspondiente protesta.

   Pero también desde el punto de vista material la prueba se revelaba como innecesaria y anodina, como explicó la Audiencia en el auto rechazando el recurso, es decir, la inexistencia de huellas de sangre o de cualquier otro fluido no condiciona la autoría de los hechos, que se imponen por otras pruebas como tuvimos ocasión de analizar en el motivo primero.

   Es más, el recurrente puede perfectamente partir de la hipótesis de que la diligencia se ha practicado y el resultado para el solicitante ha sido el más favorable posible, es decir, que no existe ningún resto biológico en su cinturón. Pues bien, la sentencia se ha dictado desde la aceptación de ese dato, esto es, que en la hebilla del cinturón de Hermenegildo no existió ningún resto biológico. Ello precisamente demuestra la inutilidad e innecesariedad de la prueba.

   El motivo no puede prosperar.

En el último de los formulados alega que la sentencia ha incurrido en un error facti, es decir, ha valorado equivocadamente las pruebas.

1. Argumenta que el informe emitido por el médico forense no nos lleva a la declaración de hechos probados de que la lesión sufrida lo sea por agresión y menos que el autor de la agresión sea el recurrente.

   Dicha queja se produce porque el forense en su dictamen hace constar que "por las referencias de la persona lesionada, el mecanismo causal fue o ha sido agresión ".

2. Una vez más recordando la jurisprudencia de esta Sala, se podrá comprobar que la protesta no tiene adecuado encaje en el precepto procesal que se cita, previsto para la modificación del factum merced a un documento literosuficiente no contradicho por otras pruebas.

   La doctrina de esta Sala exige como requisitos para la prosperabilidad de un motivo por error facti los siguientes:

   1. Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. A la vista de tal doctrina es patente que el recurrente hace referencia al alcance valorativo que el Tribunal otorgó al aspecto reseñado del informe forense.

   El médico forense ha descrito con objetividad la lesión, el proceso curativo y las posibles secuelas. También tiene la posibilidad de concretar un origen etiológico posible de los hechos, deducido de sus características.

   El hecho de que ante él haga una afirmación el lesionado, no atribuye a tal manifestación la fuerza probatoria del dictamen, sino que el facultativo refleja exactamente lo que dijo el lesionado, lo que no significa que falte a la verdad, ya que como testimonio personal ha de ser valorado por el Tribunal según la credibilidad que le merezca el declarante, no el informe forense. Dicho informe se impone por los datos técnicos y científicos (agresión), sin que atribuya su causación o autoría a nadie, simplemente recoge con objetividad lo afirmado por el ofendido, sobre cuyo extremo ya obtendrá el Tribunal las pertinentes consecuencias probatorias.

   En cualquier caso ninguna modificación, supresión o adición del factum se interesa.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL Y DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

La coincidencia en la formulación de los motivos impugnativos de la acusación pública y privada aconseja un tratamiento conjunto de tales pretensiones, que se reconducen a los dos motivos del Fiscal:

1. El primero de ellos lo plantea con el propósito de que los hechos enjuiciados sean calificados como un delito del art. 149 C.P ., conforme sostuvieron ambas acusaciones en la instancia.

2. El segundo, con carácter subsidiario, partiendo de la subsunción de los hechos en el art. 147 C.P . por un lado y el art. 152.1.2 C.P . por otro, interesaba que como complemento del art. 147 se aplicara la cualificación del art. 148.1 ambos del C. Penal respecto de las lesiones dolosas.

   1. El Ministerio Fiscal sostiene que el resultado lesivo debió imputarse exclusivamente a título de dolo eventual y no formando un complejo calificando los hechos como imprudencia grave en conjunción con lesiones dolosas.

   El Tribunal de instancia en la dialéctica dolo eventual/imprudencia grave optó por esta última alternativa, aduciendo las siguientes razones:

1. La situación previa de enfrentamiento entre la víctima y el acusado, jalonada de expresiones amenazantes, actos intimidatorios y golpes recibidos por el acusado creó una situación de tensión difícilmente compatible con la frialdad exigible para calibrar el riesgo que podría entrañar su comportamiento.

2. El acusado golpeó a Santos una sola vez, sin repetir la agresión, pues la insistencia hubiera denotado una mayor asunción de riesgo y aceptación del resultado.

3. No ha quedado acreditado que el procesado dirigiera el golpe hacia el rostro de la víctima.

   Con tales premisas la Audiencia concluyó que la pérdida del ojo se debió a una conducta descuidada sin ser querida o esperada por el sujeto agente, calificando el hecho de imprudencia grave.

   El Fiscal rebatió las razones de la Audiencia, que ciertamente no resultaban muy convincentes. En efecto, el que estuvieran los ánimos enardecidos, es lo usual en agresiones o enfrentamientos recíprocos, salvo hipótesis alevosas. De todos modos el dolo predominante en el delito de lesiones es el eventual ante la gran dificultad de pronosticar con precisión el resultado de una agresión. La circunstancia de que solo se hiciera un ataque resulta enteramente lógica, si con ella se logró un efecto lesivo, de tal relevancia, que a buen seguro que el sujeto agente no quiso incrementarlo.

   Por último el factum nos dice que no se ha acreditado que el golpe se pretendiera dirigir a "la cabeza", pero tampoco se acreditó que se quisiera dirigir al "tronco" o a "las extremidades". Lo cierto es que según el relato probatorio el golpe alcanzó a un ojo.

   A continuación el Fiscal analiza las exigencias del dolo eventual en el delito de lesiones, concurriendo cuando "el agente, conociendo la probabilidad de producción de otro tipo de daños físicos -más grave de los que pretendía ocasionar- pese a ello actúa, asumiéndolos , y al conjugar la tesis o doctrina de la probabilidad con la del consentimiento se hacía preciso que por un lado el agente conociera o se representara la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de ocasionamiento del resultado que su acción conlleva y por otro lado se conformara, asumiera o aceptara esa eventualidad, decidiendo ejecutar la acción agresiva. En definitiva -nos dice el Fiscal- el acusado al propinar el golpe con el cinturón generó una situación de riesgo para la víctima sin poder controlar el alcance de la lesión que se produjera. Téngase presente que la lesión, según el dictamen forense, era consecuencia de una enérgica agresión, que se resolvió en un impacto con la hebilla o remaches metálicos que pudiera llevar el cinturón, circunstancia que incrementaba el riesgo.

   Con todo ello el Fiscal rechaza los argumentos del Tribunal de origen y sobre ello nos dice que: "Los datos en los que el Tribunal a quo ha basado su argumentación -la situación de tensión, la no reiteración en el golpe y el no constar que dirigiera el golpe a la cara- sirven para descartar el dolo directo pero no el dolo eventual. Porque, consta que el acusado afrontó su actitud agresiva saliendo al encuentro de la víctima con el cinturón e incluso se recoge en la sentencia el dato de que pronunció la frase "se ha acabado"; porque una vez que la víctima recibió el golpe en el ojo no tiene sentido requerir que hubiese una continuación en la agresión; y porque si directamente constara que dirigió el golpe a la cara, la situación sería la de dolo directo pero, al no constar que el golpe en la cara se debiera a ninguna circunstancia o interferencia causal que no fuera la propia actuación del acusado, el supuesto, en base a la teoría de la probabilidad, es la del dolo eventual. También hay que resaltar que el propio Tribunal a quo asume la gravedad e importancia de la agresión llevada a cabo por el acusado al manifestar que "... es incuestionable que golpear con un cinturón, en términos de experiencia, había que contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia".

   2. Los argumentos del Mº Público en términos generales serían perfectamente asumibles, por todo lo que acabamos de manifestar. Sin embargo, en el caso que nos atañe habría que hacer algunas observaciones o precisiones, que pondrían en duda o no deslindarían de forma clara la alternativa imprudencia grave o dolo eventual. Sobre este particular la Audiencia nos dice que no considera probado que "el resultado, en toda su notable gravedad, hubiera sido alcanzado por esa previsión", por lo que "la parte no asumida por el sujeto agente, esto es, el exceso debe ser imputado a título de culpa".

   En la fundamentación jurídica la Sala de instancia valora el contexto en el que se produjo la agresión acudiendo a las pruebas habidas, en especial, a la prueba testifical.

   En esa tesitura esta Sala entiende con carácter general que cuando se ha producido una agresión con un instrumento dirigido al cuerpo de la víctima, que ha ocasionado la pérdida de un ojo o su funcionabilidad, concurre dolo eventual y así lo ha considerado esta Sala en hipótesis de utilización como instrumento de agresión de un vaso, una piedra, un garrote, un palo, etc. Si la agresión se ha producido con las manos, verbigracia, un puñetazo, dependería de las circunstancias, reputándose apto para el resultado si el agresor llevaba un grueso anillo en un dedo o la agresión fue especialmente violenta.

   Sin embargo se hace preciso computar en la valoración, entre otras circunstancias:

1. El instrumento, medio o mecanismo agresivo.

2. El grado de previsibilidad sobre la posibilidad de afectar a la parte del cuerpo finalmente dañado, en nuestro caso un ojo.

3. El "modus operandi" o contexto en que se desarrolla el ataque o ataques contra el lesionado.

   En el supuesto que nos concierne no figura en la causa, ni siquiera por fotografías, las características del cinturón utilizado, aunque de ello debió tomar buena nota la Audiencia Provincial al hallarse incorporado a las actuaciones como pieza de convicción.

   Acerca de la previsibilidad del resultado debemos tener presente que la zona afectada, dentro del total cuerpo humano al que se dirigió la agresión (hechos probados), e incluso dentro de la cabeza, el ojo ocupa un espacio reducido, que hace dificultoso acertar en el golpe. Incluso en supuestos imaginables de dolo directo, una agresión frente a un sujeto pasivo que trata de eludir o zafarse del golpe, a buen seguro que el agresor necesitaría varios intentos para acertar el golpe de la hebilla del cinturón en un ojo. Dicho en otros términos, el grado de previsión de que con un golpe con el cinturón lanzado al cuerpo de la víctima se produzca la pérdida de un ojo por estallido ocular es porcentualmente escaso y tal circunstancia y otras concurrentes necesariamente debieron ser valoradas por el Tribunal de origen conforme al acervo probatorio, pero no puede hacer lo mismo esta Sala de casación en ausencia de inmediación.

   Respecto al contexto, tampoco se conocen las posiciones y movimientos de agresor y agredido, para pronosticar un resultado tan grave.

   De ahí que, hallándonos ante una situación dudosa, esta Sala considera razonable y aceptable la opción de la Audiencia.

   El motivo, por consiguiente, se desestima.

En ese segundo motivo se propugna, vía art. 849.1º L.E.Cr . (dando por correcta la calificación de lesiones dolosas del art. 147 C.P .) la aplicación de la cualificativa del art. 148.1 C.P .

1. Antes de analizar esta segunda alternativa, relativa a la procedencia de aplicar el art. 148.1 C.P ., convendría hacer alguna referencia a la posibilidad de castigar simultáneamente la conducta enjuiciada por el art. 147 y el 152 C.P ., tratándose como se trata de un solo hecho, que produce un resultado ( art. 149 C.P .) y que ataca a un único bien jurídico (integridad corporal), en el que aflora una aparente incompatibilidad al realizar el hecho por dolo y a la vez con culpa.

   No es el momento de indagar más de lo necesario en esta cuestión dogmática, en un intento de delimitar el alcance interpretativo exacto del concurso ideal de infracciones penales ( art. 77 C.P .) y ello por diversas razones:

   1. En primer lugar porque las acusaciones no cuestionan la condena simultánea por estos dos tipos delictivos, dando por buena la calificación de imprudente a la pérdida de un ojo. El principio de congruencia debe limitar la cognitio judicial a los términos en que se plantea.

   2. En segundo lugar porque la doctrina científica acepta la combinación delictual descomponiendo la conducta entre un delito doloso, directamente querido, y un resultado, consecuencia de esa acción, más grave, pero no querido. Es lo que se denomina delito preterintencional, cuyo ejemplo característico lo integra el binomio lesiones dolosas-homicidio imprudente.

   3. Al constituir exigencia del concurso ideal de delitos que un solo hecho integre dos o más infracciones, no resulta excluido o no queda bien definido que las infracciones en concurso puedan atacar a un mismo bien jurídico, en sus distintas gradaciones en el ámbito de su gravedad (en nuestro caso distintos tipos de lesiones) o por el contrario resulta imprescindible que se ataque a un bien jurídico distinto (v.g. lesiones producidas a un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones: lesiones y atentado).

   4. A falta de la fijación legal de esos límites, esta Sala, con mayor o menor acierto dogmático, ha admitido concursos ideales entre varios resultados lesivos, cuando la gravedad del hecho querido y el producido son diferentes (véase SS.T.S. 239/2007 de 20 de marzo ; 269/2007 de 29 de marzo y 763/2009 de 3 de julio ).

   5. En cualquier caso e independientemente de su corrección dogmática, cuando se atribuye a un solo hecho una pluralidad de realizaciones típicas, en la medida de que ninguna de ellas baste, por sí sola, para colmar el contenido antijurídico del sustrato enjuiciado, deberá castigarse por todos esos tipos en concurso ideal.

   En nuestro caso el reproche culpabilístico relativo a la pérdida traumática de un ojo tenía su condigna respuesta punitiva a través del castigo imprudente. Es por ello por lo que, al parecer, los recurrentes no ponen en entredicho la combinatoria integrada en el concurso ideal, por el que definitivamente condena la Audiencia.

2. Dicho lo anterior y ciñiéndonos exclusivamente a la posibilidad de aplicar junto al art. 147 C.P., el 148.1 del mismo cuerpo legal , lo primero que debemos dejar sentado es la amplitud descriptiva de los medios comisivos previstos en la ley capaces de incrementar el riesgo o peligro para la vida o la salud: "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas"; y en segundo lugar el carácter potestativo de la cualificación.

   Por objeto peligroso debe entenderse en términos generales "aquél que aumenta o potencia la capacidad agresiva del agente y crea un riesgo para la persona atacada con merma de sus posibilidades de defensa".

   La peligrosidad del medio utilizado necesariamente deberá deducirse, entre otros, de los siguientes datos esenciales:

   1. La naturaleza o caracterización física o material del instrumento o medio que se emplea.

   2. La forma de utilización del mismo.

   En nuestro caso, un cinturón de cuero de caballero cualquiera que sea su modelo o formato, debe contar con una hebilla.

   Así pues, partiendo de la amplitud normativa del medio agresivo utilizado, un cinturón perfectamente puede incardinarse entre los objetos que aumentan la capacidad agresiva.

   Respecto a la potestativa aplicación de la cualificación, los parámetros legales que nos ofrece el art. 148 C.P ., son el resultado causado y el riesgo producido .

   Es indudable que la materialización del riesgo ha determinado la causación de un resultado que ha tenido la correspondiente respuesta penal aparte. Sin embargo la conducta genérica lesiva ( art. 147 C.P .) contemplada ex ante, suponía la creación de un peligro o riesgo mayor para la integridad física.

   Se dice que se estima procedente la aplicación de la cualificativa, no solo por la utilización pura y simple de un cinturón, sino por la potencia extrema con la que se golpeó con él a la víctima (véase dictamen del médico forense), poniendo en peligro su integridad corporal.

   El concepto del art. 148.1C.P . de medio peligroso y la probabilidad de un resultado y su aceptación exigida por el dolo eventual, no deben considerarse incompatibles. Un instrumento que aumenta la potencialidad agresiva, no permite cargar en cuenta del agresor, resultados excepcionalmente esperados o no previstos.

   Por todo ello el motivo segundo del Fiscal y de la acusación deberán estimarse

La estimación del recurso en la segunda alternativa del Fiscal y de la acusación particular determina la declaración de las costas de oficio en el recurso, con devolución del depósito al querellante, si se hubiera constituido, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr . A su vez se imponen las costas al acusado recurrente, por la desestimación de los motivos articulados, en base al precepto citado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del motivo segundo interpuesto por el Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular Santos ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, de fecha 27 de septiembre de 2011 , en causa seguida contra el acusado Hermenegildo , por delito de lesiones y falta de injurias. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a ambos recursos, con devolución del depósito constituido por la acusación particular.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Hermenegildo contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, con el nº 2 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, por delito de lesiones y falta de injurias contra el acusado Hermenegildo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad por la presente causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de septiembre de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia, incluso el relato de hechos probados.

Se admiten los argumentos de la sentencia recurrida, salvo en aquellos aspectos que resulten modificados por la anterior.

La aplicación conjunta del art. 147 y 148.1 C.P . hace que la pena a imponer oscile entre 2 y 5 años, por las lesiones dolosas, considerando el Tribunal prudente imponer la mínima sanción en atención a las circunstancias del hecho y especialmente porque el acusado fue provocado al enfrentamiento por dos veces, por parte del lesionado.