STS, 14 de Noviembre de 2012

Con fecha 7 de enero de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Procede estimar en parte la demanda planteada por Millán y Primitivo contra en reclamación sobre cantidad y condenar a la empresa demandada a que abone al trabajador Sr. Millán la cantidad de 1.250,92 euros y al Sr. Primitivo la cantidad de 560 euros en concepto de diferencias salariales horas extras realizadas en el año 2007.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. - Los demandantes prestan servicios para la empresa demandada con antigüedad, categoría profesional y percibiendo un salario mensual con inclusión de las pagas extras según se especifica para cada uno.

El demandante Sr. D. Millán con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1-7-1991, categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.629,17 euros con inclusión de parte proporcional de las pagas extras.

Y el demandante Sr D. Primitivo con DNI NUM001 prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad de 6-6-1992, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.454,37 euros con inclusión de parte proporcional de las pagas extras.

2. - La actividad económica de la empresa demandada es la de vigilancia, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 publicado en el BOE el 16-6-05.

   3 .- El sindicato ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y el SINDICAT INDEPENDENT PFOFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "la nulidad del : apart 1.a) del art.42 que fija el valor de la horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art,42 que fija un valor de la hora ordinario a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

   3 .- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 6-2-2006 por la que desestimó dicha demanda, siendo recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo Sala de lo Social, que dictó sentencia en fecha 21-2-2007 recurso de casación 33/2006 por la que estimó el recurso, casó y anuló la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".

   Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28-3-2007 recogiendo en su razonamiento jurídico único punto 2 que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".

4. - La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda ante la Audiencia Nacional el 7-6-07 en reclamación de conflicto colectivo sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 21-1-2008 autos 110/2007 por la que estimó la demanda y declaro que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Dicha sentencia fue recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo Sala de lo Social que dictó sentencia en fecha 10-11-09 recurso de casación 42/2008 por la que estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER).

5. - La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) el 18-9-2007 presentó nueva demanda de conflicto colectivo en la que pretenden que "los sindicatos demandados acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efectos retroactivo al 31-12-2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio colectivo. La Audiencia Nacional dictó sentencia en la que apreció "inadecuación de procedimiento". Dicha sentencia fue recurrida y el Tribunal Supremo Sala de lo Social dictó sentencia en fecha 9-12-2009 , por la que estimó adecuado el procedimiento y acordó devolver las actuaciones para que se dicte nueva sentencia por la Audiencia Nacional en fecha 5-3-2010 "por la que se desestimo la demanda"; siendo recurrida en casación ordinaria ente el Tribunal Supremo.

   6 .- En el año 2007 el demandante Sr. Millán realizó para la empresa demandada un total de 932.92 horas extraordinarias, que le fueron abonadas por la empresa a razón de 7,41 euros hora.

   Asimismo el demandante Sr. Primitivo en el año 2007 realizó para la empresa demandada un total de 459,37 horas extraordinarias, que le fueron abonadas por la empresa a razón de 7,41 euros hora.

7. - La jornada legal del Convenio Colectivo de aplicación establecida para el año 2007-2008 es de 1.782 horas y el trabajador Sr Millán realizó en el año 2007 un total de 2.714,92 horas; el Sr. Primitivo en el año 2007 realizó un total de 2.241,37 horas.

8. - La empresa demandada manifestó en el acto del juicio que de estimarse la demanda, sin computar los complementos de nocturnidad y horas extras, a efectos del cálculo del valor de la hora extra, reconoce que adeuda al actor Sr. Millán la suma de 1.250,92 euros a razón de 8,87 euros la hora ordinaria; el demandante Sr. Millán acepta dicha cantidad como pretensión subsidiaria pero considera que debe de incluirse la cantidad percibida en concepto de complemento de nocturnidad y festivos por lo que reclama como petición principal la suma total de 2.493 euros a razón de 10,08 euros.

   Y por lo que se refiere al demandante Sr. Primitivo , la empresa, sin computar los complementos de nocturnidad y horas extras, a efectos del cálculo del valor de la hora extra, reconoce que adeuda al actor la suma de 560 euros; el demandante Sr. Primitivo acepta dicha cantidad como pretensión subsidiaria pero considera que debe de incluirse la cantidad percibida en concepto de complemento de nocturnidad y festivos por lo que reclama como petición principal la suma total de 1.024 euros a razón de 9,64 euros.

10. - Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC sin que conste hayan sido citadas las partes al acto de conciliación.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Millán y por D. Primitivo , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Millán y D. Primitivo contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid , en sus autos número 357/2008, seguidos a instancia de los citados recurrentes frente a "SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.", en reclamación por cantidad. En su consecuencia condenamos a la empresa a que abone al Sr. Millán la cantidad de 2.483,49 euros y al Sr. Primitivo 1024,39 euros en concepto de diferencia de horas extras realizadas en el año 2007. Sin costas.".

Por la letrada Doña Yasmina Canalejo Aglio, en nombre y representación de Securitas Seguridad España, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008, recurso núm. 2083/2008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de junio de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar parcialmente estimado el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012, en el que tuvo lugar.

1. Una vez más, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las horas extraordinarias realizadas durante el período que es objeto de reclamación por los actores, vigilantes de seguridad en una empresa en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

2. Según la demanda, la empresa adeuda a los reclamantes las diferencias devengadas en el referido período, al no haberles satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de la hora extra no se les computaron determinados conceptos, como varios pluses (transporte, vestuario, nocturnidad, peligrosidad, etc. así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones de carácter salarial y que, por ello, debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

3. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo a favor de los actores parte de las sumas reclamadas (1.250,92 € a D. Millán y 560 a D. Primitivo ) correspondientes al período en litigio.

4. Habiendo recurrido en suplicación los propios demandantes, la Sala del TSJ de Madrid, en sentencia de 17 de febrero de 2012 (R. 2228/11 ), lo estimó en parte, condenando a la empresa a abonar 2.483,49 € al primero y 1.024,39 € al segundo.

5. La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26.1 y 35.1 ET , y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/08 ) que, en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

6. La contradicción entre ambas sentencias es patente, tal como esta Sala ha decidido en múltiples procedimientos anteriores, en los que la sentencia recurrida procedía del mismo TSJ de Madrid y también era la misma la resolución referencial, puesto que las dos resolvieron de forma claramente divergente sendas pretensiones de igual naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, para después servir de módulo infranqueable de la hora extra, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, la del art. 42, apartado b), del mismo Convenio únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales, y la del punto 2 del mismo art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

1. La empresa recurrente parte de la base de que nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007 , en el que ya se dijo que la sentencia no podía abordar, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto [decía] de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias...", como en el que ahora nos encontramos.

2. La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala, reforzando su propuesta desestimatoria del recurso en razón a que la propia Sala enjuiciadora de la sentencia de contraste ha modificado su anterior criterio anterior, en decisión tomada unánimemente por la totalidad de los Magistrados que la integran ( STSJ de Madrid, del Pleno, del 16 de septiembre de 2011; R. 5894/10 ).

3. Por su parte, el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó su parcial estimación en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por la parte actora deberán ser abonadas conforme a los parámetros que expone.

La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 . El recurso, por tanto, debe ser estimado en lo fundamental. De acuerdo con esta última resolución, y con todo lo que hemos dejado expuesto en la ya larga serie de sentencias a las que enseguida aludiremos, para que el actor pueda obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió realizar las que solicita en las circunstancias arriba reseñadas (transporte, vestuario, nocturnidad, peligrosidad, etc.) y que el Convenio contempla, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión.

Siendo ésta la tesis que para supuestos semejantes, cuando no idénticos, ha aplicado la Sala en sus SSTS de 19-10-2011 (R. 33/11 ), 29-2-2012 -dos- (R. 941/11 y 2663/11 ), 1-3-2012 -dos- (R. 936/11 y 1881/11 ), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), 20-3-2012 (R. 3221/11 ), 26-3-2012 (R. 2598/11 ), 16-4-2012 (R. 2285/11 ) y 4-6-2012 (R. 4059/11 ), entre otras muchas.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por la parte demandante y resultando de lo actuado que, aunque no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez más se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.