STS 863/2012, 7 de Noviembre de 2012

El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictó sentencia por la que condenaba al acusado, Alejo , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la atenuante de confesión a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas.

Interpuesto recurso de apelación por la acusación particular ante el T.S.J. de Canarias, éste dictó sentencia por la que, estimando parcialmente el recurso, revocó la anterior sentencia condenando al acusado en concepto de autor responsable de un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2 del C. Penal y la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, del art. 21.4 del C. Penal , a la pena de doce años y seis meses de prisión.

Contra esta sentencia del T.S.J. recurren en casación tanto el acusado, como la acusación particular.

RECURSO DEL ACUSADO Alejo

Comenzando como es de Ley por el motivo formulado al amparo del art. 851.3 L.E.Cr ., en éste alega el recurrente falta de claridad en los hechos que se consideran probados y contradicción entre ellos.

La primera y principal obligación de quien formula motivos casacionales como éstos, consiste en señalar los pasajes, expresiones o fragmentos del relato histórico de la sentencia que haga la narración fáctica incomprensible, por la oscuridad, ambigüedad o indefinición sobre cualquier extremo relevante para la subsunción jurídica o cualquier otro pronunciamiento recogido en el fallo de la sentencia.

De la misma manera han de consignarse con toda precisión los datos de naturaleza fáctica que resulten contradictorios, incompatibles y recíprocamente excluyentes por cuanto la afirmación del uno determina la negación del otro, dejando la descripción vacía de contenido.

Nada de estas exigencias se cumplen en el caso presente, en el que la parte recurrente se limita a censurar la aplicación por el T.S.J. de la agravante de abuso de superioridad.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente articula un motivo (Primero del recurso) en el que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como del derecho de defensa y a ser informado de la acusación formulada, todos ellos proclamados en el art. 24 C.E .

En el segundo motivo se alega la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Carta Magna .

Ambos motivos casacionales se proyectan sobre la circunstancia agravante de abuso de superioridad que aprecia la sentencia del TSJ al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.

El motivo primero, y la vulneración de los derechos constitucionales que en él se mencionan se fundamenta básicamente en que la acusación particular apelante había reclamado la aplicación de la agravante de alevosía en la actuación del acusado y, - alega el motivo- ".... es frente a esta alevosía frente a lo que se defendió esta parte y es solo respecto de dicha alevosía de lo que se discutió en sede judicial y, es más, la propia acusación particular que siempre defendió la aplicación de la alevosía no se pronunció siquiera respecto a una aplicación subsidiaria de la agravante de abuso de superioridad".

De este modo, añade el recurrente, se ha privado al acusado de la oportunidad impugnatoria respecto a la agravante de abuso de superioridad y, con ello, del derecho de defensa.

Como enseguida se advierte, lo que se denuncia no es otra cosa que la vulneración del principio acusatorio, cuya esencia consiste en la necesidad de que el acusado conozca con suficiente antelación los hechos concretos que se le imputan de manera que pueda articular una defensa eficaz.

En el caso presente, la acusación particular ya en el Juicio del Tribunal del Jurado había reclamado la apelación de la alevosía en la acción del acusado en una reyerta inicialmente "limpia" a base de golpes y puños, el acusado utilizó de repente un cuchillo que llevaba escondido con el que apuñaló a su oponente causándole la muerte prácticamente instantánea.

La misma pretensión se formuló al interponer el recurso de apelación ante el T.S.J. de manera que en una y otra sede, el acusado tuvo conocimiento suficiente de los hechos que se le atribuían, en este último caso por efecto del art. 846 bis d) L.E.Cr .

Que la pretensión de la acusación fuera estimada parcialmente por el T.S.J. al rechazar la existencia de una total indefensión del acusado, y estimara -en base a los mismos hechos- la agravante de abuso de superioridad, no rompe el principio acusatorio, porque de igual manera que el viejo aforismo afirma que "quien puede lo más, puede lo menos", debe convenirse en que la parte procesal acusadora que pide lo más (la alevosía), pide también lo menos (el abuso de superioridad), teniendo en cuenta que, como tantas veces ha señalado esta Sala, el abuso de superioridad no es más que una alevosía menor o de segundo grado, que coincide en sus elementos objetivo y subjetivo con la alevosía pero que se diferencia de ésta en circunstancias meramente cuantitativas en relación con el grado de indefensión de la víctima, que si en la primera es completa y total, en la segunda solo es parcial.

Consecuencia de lo expuesto es la doctrina de esta Sala de Casación que establece la homogeneidad entre ambas agravantes. Como señala la STS nº 16/2012, de 20 de enero -atinadamente invocada por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-, con cita de las de 18 de octubre de 2007 y 10 de mayo de 2005, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre , afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, alguna de las cuales cita la recurrida, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo , cuando declara que «aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla ( STS 619/1994, 18 de marzo )». Igualmente la STS 1340/2000, 25 de julio , que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad».

Por consiguiente, habiendo mantenido en la instancia la acusación particular la condena del acusado como autor de un delito de asesinato con alevosía, y habiendo recurrido la acusación particular en apelación la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, instando la condena del acusado como autor de un delito de asesinato con alevosía, y habiendo recurrido la acusación particular en apelación la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, instando la condena del acusado como autor de un delito de asesinato con alevosía y no de homicidio, no puede hablarse de infracción del principio acusatorio o de vulneración del derecho a ser informado de la acusación, habida cuenta la homogeneidad entre la alevosía y la agravante genérica de abuso de superioridad, de conformidad con los reiterados precedentes jurisprudenciales, más allá de la adhesión del Ministerio Fiscal en la vista de apelación al recurso de la acusación particular instando la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

Este motivo debe ser desestimado.

Por lo que hace a la vulneración de la presunción de inocencia, el recurrente sostiene que durante toda la celebración del juicio no se practicó prueba suficiente que permitiese aplicar la agravante de abuso de superioridad, pruebas que no se dieron ni siquiera de manera indiciaria.

Ya la sentencia del Tribunal del Jurado, en su motivación fáctica, señala como elementos probatorios de cargo la confesión del acusado, que es prueba plena, reconociendo una inicial pelea con el acusado en la calle y que en un momento dado tomó un cuchillo de la tienda familiar con el que apuñaló a la víctima. Los hechos están debidamente probados por más que el acusado los maquille con otros datos periféricos al núcleo de la acción.

No menos interés tiene el testimonio de Marcelino, testigo presencial, que relató al Jurado que no vio el inicio de la agresión, pero sí que vio a la madre de Alejo en el suelo y como éste sacaba algo negro de detrás y golpeaba a Rogelio , estando ambos de pie, quien se separó y cayó al suelo. Explica la sentencia que no existe motivo alguno para dudar del testimonio de este testigo, es más, en el momento de exhibirle el cuchillo (recuérdese reconocido por Alejo ) no lo reconoció, gráficamente señaló "me están engañando", pues en el análisis científico se había retirado la cinta negra que cubría el mango y una vez colocada reconoció el cuchillo.

Por último, expone la sentencia luego apelada que también valoró la pericial de Ambrosio quien señala que las huellas de Alejo (no existe duda alguna de que son suyas) y tendrían como mucho uno o dos días de antigüedad, teniendo en cuenta que solo pudo, conforme a las versiones ofrecidas, contacto entre Alejo y el vehículo bien el día 2 bien el día 17, cabe concluir con que las huellas se plasmaron este segundo día, el de los hechos, es decir, que Alejo incitó a Rogelio a bajarse del coche (como el Jurado ha declarado probado), data que confirmó el Agente de la Guardia Civil NUM000 , quien incluso señala que son del mismo día.

La valoración de este bagaje probatorio es la que fundamentó la convicción del Colegio de Jurados que se contiene en la declaración de Hechos Probados, según la cual "una vez que llegó al establecimiento, Rogelio dejó mal estacionado su vehículo porque fue sorprendido por el acusado que le incitó golpeando los cristales de dicho vehículo, a salir del mismo, comenzando una pelea entre ambos, golpeándose mutuamente, si bien en un momento dado salió la madre de Alejo para poner fin a la pelea y no lo consiguió, hecho que propició que Alejo cogiera, con la intención de acabar con la vida Rogelio , un cuchillo deportivo con una hoja afilada de 132 mm. De la tienda, escondiéndolo bajo sus ropas, y arremetiendo de nuevo de pie y frente Rogelio que también estaba de pie y de frente contra el coche de la madre del acusado, clavándoselo en un momento y con la misma intención que antes, dos veces, una en el hemotórax izquierdo y otra en el flanco izquierdo del abdomen, penetrando una de ellas en la placa ilíaca, ocasionando la otra una incisión paraeternal izquierda penetrando entre el 3º y 4º arco costal, fracturando el 3 arco costal penetrando en el esternón".

Todo ello evidencia que en la inicial pelea se produjo una muy importante modificación desde el momento en que el acusado, en un momento en que su madre trataba de mediar en la reyerta, se introdujo en la tienda tomando un cuchillo con hoja afilada de 132 mm., salió con el arma escondida bajo sus ropas, y clavó aquél al acusado causándole la muerte. De este modo se quebró la inicial proporción de fuerzas entre los contendientes, situándose el acusado consciente y voluntariamente, en una situación de gran ventaja e incuestionable desequilibrio de fuerzas a su favor que, cuando menos, se subsume en la agravante aplicada por el T.S.J.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr .

El reproche casacional no postula la modificación de los Hechos Probados para añadir o excluir algún dato fáctico en el relato histórico que fuera acreditado por los documentos que designe, sino que la finalidad perseguida por el recurrente es que las partes acusadoras no solicitaron la agravante de abuso de superioridad sino solo la de alevosía.

Cuestión ésta que no tiene encaje en el motivo articulado por cuanto en nada afecta a los Hechos descritos en el relato histórico.

Además, ni el recurso de apelación de la acusación particular, ni el escrito de alegaciones a éste por el Ministerio Fiscal, ni el acta de la vista tienen carácter de documento a efectos del art. 849.2º L.E.Cr .

El motivo se desestima.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

El motivo segundo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, aunque no se cita el precepto procesal que ampare la reclamación casacional.

Aduce la parte recurrente que existen manifiestas contradicciones entre los hechos probados por el Jurado y la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente.

Debe advertirse de entrada que el recurso de casación no se interpone contra la sentencia del Tribunal del Jurado, sino contra la dictada en apelación por el T.S.J. de Canarias y en el caso presente, todas las irregularidades que se denuncian no se refieren a esta última, a la que el motivo no hace ninguna reprobación sobre esta cuestión, sino a la primeramente citada del Tribunal del Jurado que, se repite, no constituye el objeto de este recurso de casación.

En segundo lugar, la contradicción como quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr . es la que se produce entre los hechos que se declaran probados, pero no los que pudieran existir entre aquéllos y la fundamentación jurídica de la sentencia, a no ser que en ella se incluyan datos fácticos con relevancia en la subsunción que resulten contradictorios e incompatibles con los que figuren en el "factum" y, palmariamente se observa que no es esto lo que reprocha el motivo.

Al margen de todo ello, y entrando en las dos censuras alegadas, debemos decir, respecto de la primera, que el hecho de que el Magistrado-Presidente califique la acción del acusado como ejecutada con dolo eventual y no con dolo directo de matar, resulta intranscendente a efectos de la calificación jurídica de los hechos, en todo caso constitutivos de un delito de homicidio. Por ota parte, que el acusado actuase con dolo directo o eventual deviene también irrelevante a la eventual calificación de asesinato, que no depende de si el acusado ejecutó el apuñalamiento con dolo directo o de segundo grado, sino que sí ejecutó el hecho con alevosía, por cuanto la doctrina de esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones la compatibilidad del dolo eventual con el asesinato alevoso.

En consecuencia, esta queja carece de fundamento.

Y en lo que hace a la segunda objeción, según la cual la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado afirma la concurrencia de la atenuante de confesión sin haber sido sometida a la deliberación y votación del Jurado, lo cierto es, como señala el Ministerio Fiscal que se somete a deliberación del Jurado la propuesta decimonovena relativa al arrepentimiento y colaboración del acusado en el esclarecimiento de los hechos, propuesta que fue declarada probada por mayoría cualificada de votos, de manera que no puede afirmarse que la concurrencia de la circunstancia de atenuación no formara parte del objeto del veredicto. Cuestión distinta es el acierto del Magistrado Presidente en la subsunción jurídica del hecho probado en la norma positiva.

También esta reclamación debe ser rechazada.

Abordamos ahora los dos motivos más enjundiosos del recurso de la acusación particular.

En el motivo primero y con incorrecta técnica procesal se conjugan dos censuras de distinta naturaleza: una por error de hecho en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º L.E.Cr .) y otra por error de derecho del art. 849.1º por indebida calificación de los hechos como delito de homicidio y no de asesinato.

El submotivo por error de hecho del art. 849.2º pretende que los documentos que se designan acreditan indefectiblemente la afirmación del recurrente de que "la víctima no pudo reaccionar ni protegerse frente a un ataque inmediato y de forma absolutamente sorpresiva e inesperada" como el que realizó el acusado en un momento provisto de un cuchillo de grandes dimensiones.

Multitud de resoluciones de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que por su notoriedad excusan de la cita, han establecido que la prosperabilidad de un motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, requiere inexcusablemente de la rigurosa observancia de una serie de requisitos. Entre ellos, y de manera destacada, que el error que se denuncia debe estar acreditado por una prueba documental auténtica y genuina, y, también, que ese documento acredite de forma indubitada, irrefutable y definitiva por su solo y literal contenido la equivocación fáctica que se alega.

En el caso presente, el recurrente designa las declaraciones del testigo Sr. Simón y las de los médicos forenses que practicaron la autopsia de la víctima, en el interrogatorio a que fueron sometidos en el juicio oral. A tenor de la reiteradísima doctrina de esta Sala de casación, ninguna de dichas manifestaciones tienen el carácter de prueba documental que requiere el art. 849.2º L.E.Cr ., sino que se trata de pruebas de naturaleza personal que figuran documentadas en las actuaciones por exigencia del sistema procesal y cuya valoración corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional ante el que se practicaron con inmediación, oralidad y contradicción, en inmejorables e irrepetibles ventajas de las que no puede disponer este Tribunal Supremo y que, por tanto, no puede revisar el resultado valorativo de esas pruebas personales.

En lo que hace al Informe de autopsia, éste podrá pronunciarse sobre el arma empleada, el número de heridas producidas por ésta, la intensidad o fuerza empleada en la agresión, la naturaleza y gravedad de las heridas ocasionadas, los órganos afectados, la relación de causalidad entre las lesiones causadas y el fallecimiento de la víctima, etc. Sobre estos datos, los forenses podrán forjar su personal opinión por más racional que esta sea, pero no podrán afirmar con la certeza exigible que la víctima no tuvo la más mínima posibilidad de defenderse de la agresión con el cuchillo, que es lo que el recurrente pretende demostrar con el mencionado Informe, al que, por lo dicho, le falta el requisito de la literosuficiencia para poder ser estimado el reproche.

Ahora procede resolver la otra censura, que versa sobre la incorrecta falta de apreciación de la alevosía cuya concurrencia sostiene el recurrente y que calificaría el hecho como asesinato del art. 139.1º C.P .

Resumidamente expresada, la doctrina de esta Sala respecto a la circunstancia agravante de la alevosía, señala que para su apreciación deben concurrir dos elementos: en cuanto al elemento objetivo "descansa en dos pilares que resaltan su carácter ejecutivo: a) el aseguramiento de la acción delictiva y b) la eliminación de la consiguiente reacción defensiva. Por lo que respecta al elemento subjetivo de la alevosía, el mismo radica en la tendencia, concretada a modo de específica utilización por el culpable de los medios, modos o formas de ejecución hacia aquel doble fin. De este modo, el dolo del agente debe proyectarse tanto sobre la acción como sobre la indefensión del ofendido. Consecuentemente a la naturaleza mixta, objetivo-subjetiva de la alevosía, el fundamento de la previsión de esta concreta circunstancia, aquí configuradora del asesinato, es, en opinión de nuestra jurisprudencia, un plus de antijuridicidad y de culpabilidad. El núcleo del concepto de alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte del ofendido. Tal inexistencia de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada y al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido que no sospecha del ataque del que va a ser víctima, se ve atacado de forma rápida e inesperada (véase por todas, STS nº 20/2012 , de 124 de enero).

Esta es la síntesis de la doctrina y de la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, la razón de ser de esta agravante radica en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada del "modus operandi", el cual tiende objetivamente a la eliminación de la defensa ( STS de 19 de octubre de 2001 ) ya que el núcleo de la alevosía se encuentra en la eliminación de las posibilidades de una defensa eficaz por parte de la víctima, o bien en el aprovechamiento de una situación de auténtica indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS de 21 de abril de 2005 ). Se trata de una circunstancia que aunque predominantemente objetiva, debe estar abarcada por el dolo del autor, tanto cuando éste busca y encuentra el modo más idóneo o para la ejecución como cuando se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( STS de 16 de abril de 2002 , 25 de noviembre de 2003 y 10 de marzo de 2004 ). En fin, es una circunstancia de naturaleza mixta, aunque predominantemente objetiva (por la utilización de medios, modos o formas en la ejecución del hecho) pero que, en todo caso, exige también la concurrencia de un propósito del agente de utilizar dichos medios, modos o formas, con conciencia e intención de asegurar la realización del delito, aunque también puede obrar con dolo eventual ( SSTS de 18 de septiembre de 2003 y 23 de abril de 2004 ).

En el caso presente la parte recurrente sostiene que debió apreciarse la agravante de alevosía en su modalidad de "sorpresiva", por haber utilizado el acusado el cuchillo con el que apuñaló a la víctima, de manera súbita e inesperada por el fallecido, lo que le impidió toda reacción defensiva.

De esta especie de alevosía, este Tribunal Supremo tiene dicho que debe apreciarse no solo en los casos en que se ataca sin previo aviso, sino también cuando habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS de 13 de febrero de 2001 ) de modo que esta última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en función de las concretas circunstancias del hecho ( STS de 21 de abril de 2004 ).

Esta Sala de casación se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la alevosía que surge en el curso de un enfrentamiento verbal o de pelea entre los protagonistas, y ha declarado que aunque en general no cabe apreciar la agravante en estos casos de riña mutuamente aceptada, sí cabe aplicarla cuando se produce un salto cualitativo de relevancia en la pelea por parte de uno de los contendientes que, inopinadamente y de manera súbita utiliza "medios, modos o formas" que la víctima no espera, y que ocasionan el resultado (véase STS de 26 de septiembre de 2007 ) sin posibilidad de defensa.

En este mismo sentido, se lee en la STS de 12 de mayo de 2008 "En esa modalidad de la alevosía la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino, la que se produce por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento del agresor (Cfr. Sentencia 155/2005, de 15 de febrero ) y en estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Es cierto, como dice el recurrente, que hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito ( SSTS. 12.5.93 , 10.6.94 , 24.7.2000 ), pero tal doctrina, dice la STS. 24.4.2000 , tiene una doble matización: 1ª. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca una navaja de forma inesperada para matar o lesionar. 2ª. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante".

Que se aprecie en la actuación del acusado que dichas cuchilladas se hayan producido en el curso de una situación previa de violencia y la víctima no se encuentre suficientemente prevenida frente a un ataque tan grave ( SSTS Sala 2ª de 15 de febrero 1991 , 4 de enero 2005 y 15 mayo 2008 ). La inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada y del uso del cuchillo que sacó el acusado, en un momento final, y teniendo en cuenta lo sorpresivo del uso del cuchillo, que el fallecido no había visto, hasta aquel momento, comporta la estimación de la alevosía.

La cuestión esencial radica, por consiguiente, en determinar si la víctima, en las concretas circunstancias en que se desarrollaron los hechos, el fallecido pudo haber previsto el ataque mortal con el cuchillo y, con tiempo mínimamente suficiente para oponer una defensa mínimamente eficaz para repeler esa final y diferente agresión.

La resolución del problema debe sustentarse en los hechos que el Colegio de Jurados consideró probados, pues así lo requiere imperativamente el cauce casacional utilizado por el recurrente, y teniendo en cuenta que esos hechos no han sido modificados por el TSJ, sino que su sentencia respeta rigurosamente el veredicto del Jurado.

Pues bien, en el "factum" de las dos sentencias se dice que entre Alejo y Rogelio (acusado y víctima respectivamente), existía una relación de fuerte enemistad. El Jurado declaró probados por siete votos los diversos hechos que se contenían en la proposición octava del Objeto del Veredicto, según la cual "con la intención de acabar con la vida Rogelio , un cuchillo deportivo con una hoja afilada de 132 mm. de la tienda, escondiéndolo bajo sus ropas, y arremetiendo de nuevo de pie y frente a Rogelio que también estaba de pie y de frente contra el coche de la madre del acusado, clavándoselo en un momento y con la misma intención que antes, dos veces, una en el hemitórax izquierdo y otra en el flanco izquierdo del abdomen".

Sin embargo, examinadas las actuaciones en el ejercicio de la facultad que otorga a este Tribunal Supremo el art. 899 L.E.Cr ., el Jurado puntualiza que "no vemos que el cuchillo esté debajo de la camisa del agresor .....".

Pero, siendo relevante esta precisión, lo que resulta determinante es que los Jurados declararon por unanimidad como no probados los hechos incluidos en la proposición Novena del Objeto del Veredicto, de entre los que, a los efectos que ahora importan, se decía: " .... momento en que Alejo , con la intención de acabar con la vida de Rogelio , saca de forma sorpresiva e inesperada un cuchillo deportivo con una hoja afilada de 132 mm. que llevaba escondido en la espalda bajo su camiseta y sin que la víctima pudiera percatarse del arma y defenderse, el acusado le arremete a Rogelio frente a frente dos puñaladas ..... ".

Es de destacar igualmente que también se declararon no probados por unanimidad que el acusado cometió los hechos " aprovechándose de la imposibilidad de defensa por parte de Rogelio " (Propocisión Decimosexta y Vigesimoprimera).

Son estos presupuestos procesales que también fueron analizados por el Tribunal de apelación los que fundamentan la conclusión del T.S.J. de Canarias de que no " quedaron establecidas para el Jurado circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento exhibió el cuchillo el acusado, y como lo utilizó en los instantes que precedieron a la agresión; cómo fue exhibido o mostrado en el lugar de los hechos; si la víctima se apercibió del uso del cuchillo con tiempo suficiente para intentar reaccionar y abandonar el lugar, o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas ( STS 1053/2009 de 22 de octubre ). Queda, por tanto, expuesta una convicción firme del Jurado respecto a la inexistente concurrencia de una alevosía súbita y sorpresiva, e incluso de una alevosía sobrevenida en la comisión del hecho ".

El motivo debe ser desestimado.

Denuncia también la parte recurrente infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4º C.P .

La sentencia del Tribunal del Jurado motiva este pronunciamiento con un brevísimo argumento: que el acusado "desde un inicio se reconoció ante los agentes como el autor de los hechos, facilitando la entrega del cuchillo con el que verificó la agresión".

Por su parte, la sentencia del TSJ desestima la misma pretensión de la acusación particular en apelación, señalando que la alegación de este motivo de recurso parte del escrupuloso respeto al hecho que ha sido declarado probado. En este sentido, añade el TSJ, el Jurado dio por probado "que el acusado mostró al instante su arrepentimiento por los hechos, colaborando con los agentes de la autoridad para el esclarecimiento de los mismos". De seguido se dice respecto a esa colaboración que el acusado, cuando acudieron los agentes de la Guardia Civil tras ser avisada, "se hizo responsable de lo ocurrido, confesando ser el autor de la agresión homicida".

Como bien alega el recurrente en el desarrollo del motivo -que es explícitamente apoyado por el Ministerio Fiscal-, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo ha concretado los requisitos esenciales que fundamentan la aplicación del art. 21.4º C.P .:

1. - "que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo".

2. - "Que la confesión sea veraz".

3. - "Que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( STS 6-6-2002 )".

Para verificar la concurrencia de estas exigencias es necesario examinar las actuaciones, para lo que nos faculta el citado art. 899 L.E.Cr . Y, así, y en lo que atañe al elemento cronológico, el propio acusado declaró en el plenario que él no llamó a la Guardia Civil, ni consta que lo hiciera su madre a instancias de aquél informando de lo sucedido y de la autoría del apuñalamiento. Por contra, la mayoría de los funcionarios policiales manifestaron en el juicio oral que al llegar al lugar, la gente que estaba allí les señaló al acusado como el autor del apuñalamiento a Rogelio , antes de que Alejo se reconociera autor de los hechos.

En cuanto al segundo elemento, la doctrina de esta Sala, pacífica y reiteradísima, ha declarado que la atenuante que analizamos requiere que la confesión sea veraz ( SSTS 27-5-92 y 2511/93 , de 5-11) aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS 51/97, de 22-1 y 136/2001,de 31-1 ), pero no puede apreciarse la atenuante cuando es "tendenciosa, equívoca o falsa" ( SSTS 26-9-90 y 302/97 , de 11-3), exigiéndose "que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades" ( STS 888/2006, de 20-9 ). En resumen, "quedan excluidos aquellos supuestos de confesión falaz ( SS 734/96, de 16-10 ), sesgada (S 232/96 ) o parcial, ocultando datos relevantes (S 965/96, de 30-11 )" ( SSTS 864/97, de 13-6 y 296-2002, de 20-2). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que "ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere" ( STC 75/87, de 25-5 ).

Pues bien, en el caso presente, la confesión del acusado es mendaz en, al menos, dos puntos de especial importancia: el primero, sobre el inicio de la pelea, el acusado negó haber provocado a Rogelio , golpeando con los dedos el cristal del coche que éste conducía, e incitándole a que saliera del vehículo a entablar la riña. Todo ello en contra de lo que se declara probado, que atribuye al acusado esa conducta de incitación al enfrentamiento.

Pero también, y de mayor relevancia, es la afirmación inveraz de que cuando, según él, mostró el cuchillo a Rogelio para asustarle y que se marchara, éste "empezó a golpearle de nuevo .... en la cara [y que] cuando no podía más y Rogelio no paraba de pegarle, trató de pincharle en la pierna para que se fuera .....". Es esta una versión en la que quiere aparecer como el único agredido y haciendo ver que el acuchillamiento fue una suerte de defensa ante los golpes que recibía de Rogelio después de mostrarle el arma a éste, hechos éstos que contradicen frontalmente lo que el Tribunal del Jurado (y el TSJ) declaran probado al reseñar que después de que el acusado se hiciera con el cuchillo y volviera a donde estaba Rogelio , fue Alejo el que con la intención de acabar con la vida Rogelio , y arremetiendo de nuevo de pie y frente a Rogelio que también estaba de pie y de frente contra el coche de la madre del acusado, clavándoselo en un momento y con la misma intención que antes, dos veces, una en el hemitórax izquierdo y otra en el flanco izquierdo del abdomen pero no se hace mención alguna a que, después de procurarse Alejo el cuchillo y plantarse ante Rogelio , éste propinara ningún golpe ni agrediera de algún modo al acusado antes de recibir las puñaladas mortales.

Resulta patente que se trata de una confesión no solo sesgada, sino falaz en extremos importantes de la misma, con la obvia intención de conseguir reducir en buena medida la responsabilidad criminal del confesante ofreciendo una versión distorsionada e irreal de lo verdaderamente sucedido.

En fin, tampoco puede ser aplicada esta atenuante como analógica , no tanto por la falta de los dos elementos esenciales de la misma, como porque no lo permite la doctrina de esta Sala. La atenuante analógica de confesión -que fue la interesada por la defensa del acusado, aunque el Tribunal aplicó la ordinaria- reside, según constante doctrina de esta Sala, no en el factor subjetivo de pesar o contricción, sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y el descubrimiento de los culpables (véase STS de 1 de marzo de 2010 ).

La más reciente STS de 2 de febrero de 2011 , invocando otras precedentes recuerda que no puede aplicarse la atenuante analógica de confesión "si faltando el requisito cronológico, la colaboración proporcionada por el inculpado no sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos". Es decir, que coadyuven de manera eficaz y eficiente a determinar el autor del hecho criminal que, de otro modo, resultaría mucho más dificultoso, añadimos.

En el caso aquí examinado, en la confesión del acusado no solo no se dan los dos factores necesarios para la atenuante común, sino que tampoco aportó nada útil para la identificación del autor de las cuchilladas que acabaron con la vida de la víctima, ya que esa autoría era de público conocimiento entre las personas que se hallaban presentes en el lugar, por lo que la asunción por el acusado del apuñalamiento no aportaba información relevante o de especial interés a la investigación.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado.

DECISMOSEGUNDO.- El último motivo de casación se articula al amparo del artículo 852 L.E.Cr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º C.E . en relación con el art. 120.3 del mismo texto legal .

La parte recurrente fundamenta el reproche casacional en la ausencia de una motivación coherente y racional que excluya la alevosía en la acción homicida del acusado.

Pero, con toda razón responde el Ministerio Público al impugnar el motivo la lectura de los fundamentos de derecho segundo de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y, especialmente, del segundo de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, conducen directamente a desestimar la pretensión del recurrente, al estar dotados ambos de un razonamiento lógico y racional que el recurrente no combate en su escrito de recurso.

Parece olvidar el recurrente que la sentencia que es objeto de recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente como se ha encargado de recordar en numerosas ocasiones la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y el recurrente centra su alegato en los razonamientos expuestos por el Magistrado Presidente del Jurado.

Por consiguiente, estando adecuadamente motivada la sentencia el motivo no puede prosperar, por cuanto que el recurrente confunde resolución motivada con resolución acorde con sus intereses.

El motivo se desestima.

En atención a cuanto ha quedado expuesto, la sentencia dictada por el T.S.J. de Canarias debe ser casada y anulada, dictándose otra por esta misma Sala del Tribunal Supremo en la que, manteniéndose la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio consumado del art. 138 C.P ., con la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º C.P ., pero sin apreciarse la atenuante de confesión incorrectamente aplicada por la sentencia objeto del presente recurso de casación.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del motivo tercero y desestimación del resto, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Eliseo e Mónica ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 23 de enero de 2012 , en el que se acordó estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por dicha Acusación Particular contra sentencia de fecha 10 de octubre de 2011 del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Sexta de la A. P. de Las Palmas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Alejo contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese dicha resolución a indicado Tribunal Superior de Justicia, a los efecto legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1 de 2.009, y seguido en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por delito de homicidio, contra el acusado Alejo , con D.N.I. NUM001 nacido en Las Palmas de Gran Canaria el NUM002 de 1979, hijo de María de Pilar y de Antonio y de Mbarka, privado de libertad por esta causa desde el 17 de junio de 2009, y en la que se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia de Canarias con fecha 23 de enero de 2012, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: