STS, 5 de Noviembre de 2012

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sección primera), con sede en Valladolid, de fecha 3 de diciembre de 2010 , estimó la Cuestión de Ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León, declarando la nulidad de los artículos 7.1.a y 7.2.a de la Orden SAN/236/2004, de 23 de febrero , reguladora de la cobertura de plazas de carácter temporal de personal estatutario y laboral de las Instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de dicha Comunidad Autónoma, al no contemplar en el mérito de la experiencia profesional la adquirida por los aspirantes a través de los servicios prestados en centros privados concertados con los Sistemas de Salud.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León formaliza su recurso de casación por escrito de entrada en este Tribunal, en fecha 6 de junio de 2011, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, termina suplicando de la Sala que se dictara sentencia estimando el recurso de casación.

Admitido a trámite el recurso por providencia de 7 de septiembre de 2011 y remitidas las actuaciones a esta Sección séptima, se dieron traslado de las mismas a la representación procesal de la parte recurrida que, por escrito con fecha de entrada en este Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2011, formuló su oposición al recurso de casación planteado por la Administración autonómica, interesando de la Sala la confirmación, en todos sus pronunciamientos, de la sentencia recurrida.

Se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2012, en que han tenido lugar, habiéndose observado en la tramitación de este recurso los requisitos legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León promovió cuestión de ilegalidad en relación con los artículos 7.1.a y 7.2.a de la Orden SAN/236/2004, de 23 de febrero , reguladora de la cobertura de plazas de carácter temporal de personal estatutario y laboral de las Instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de dicha Comunidad Autónoma.

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 3 de diciembre de 2010 , estimó la cuestión de Ilegalidad planteada por dicho Juzgado, haciendo suyos los argumentos que adujo en el auto mediante el cual la planteó, y que, en esencia, tras partir del marco normativo constituido por el artículo 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y el artículo 34 de la Ley autonómica 2/2007, de 7 de marzo, de Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, consideró discriminatoria y contraria a los principios de igualdad y de mérito y capacidad, la total falta de valoración de la experiencia profesional previa adquirida por los aspirantes mediante los servicios sanitarios prestados en centros privados concertados, al estimar que la titulación exigida y las funciones encomendadas a los profesionales de estos centros son las mismas que las de los que desempeñan sus servicios en Instituciones Sanitarias de la Gerencia Regional de Salud o en otras de distintos Servicios de Salud, a pesar de los diferentes sistemas de acceso a unos y otros.

Previo a dicho razonamiento sobre el fondo de la controversia suscitada en la cuestión de ilegalidad planteada y en lo que interesa a esta casación, en el Fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, la Sala de instancia resolvía la alegación de inadmisibilidad formulada por el representante de la Administración, sosteniendo que:

" Por razones de lógica procesal habremos de abordar en primer lugar la alegación de inadmisibilidad de esta cuestión de ilegalidad, que la Administración alega con base en que ha sido interpuesta fuera del plazo de 5 días que fija el artículo 123.1° de la Ley Jurisdiccional 29/1998, contados a partir de aquél en que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia. Aduce que la firmeza fue declarada en resolución dictada el día 17 de mayo de 2010 por esta Sala en el rollo de apelación n° 667/2009, y que la cuestión fue planteada por Auto dictado el día 19 de julio de 2010.

Este planteamiento no puede ser admitido si reparamos en la ya dicho por esta Sala -sección tercera- en sentencia dictada el día 21 de marzo de 2006 -cuestión de ilegalidad n° 164/2006 -: «Ha de señalarse, además, que, según el artículo 242 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , redactado conforme establece la LO 19/2003, de 23 de diciembre, las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo, por lo que en el caso de las cuestiones de legalidad, dada su finalidad nomofiláctica o de depuración del derecho, con el interés público que ello conlleva, es imprescindible su concreción y acreditación sin sombra de duda, sin olvidar que el artículo 11.3 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial plantea el principio de la interpretación restrictiva de las cuestiones que impidan o limiten el examen del fondo de las cuestiones planteadas, lo que es particularmente aplicable en un caso como el de las cuestiones de legalidad donde la finalidad buscada por el legislador de seguridad jurídica impide una interpretación amplia de las excepciones que no afecten al fondo».

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León formula un único motivo de casación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , en el que se denuncia la infracción de los artículos 123.1 y 125.2 de la Ley Jurisdiccional .

Sostiene que el citado artículo 125.2, que estipula que la cuestión de ilegalidad debe ser planteada dentro de los cinco días siguientes a que conste en actuaciones la firmeza de la sentencia, no fue observado por el Juzgado nº 2 de León ya que cuando adoptó el auto planteándola, el día 19 de julio de 2010, ya se había sobrepasado el plazo en casi dos meses puesto que la firmeza se produjo el 17 de mayo de 2010 y que, a pesar de que ello fue debidamente alegado, la Sala de instancia no consideró oportuno inadmitir la cuestión al faltar dicho requisito procesal.

Rebate la argumentación empleada por la Sala de instancia para desestimar dicha alegación de inadmisión al considerar que:

-los requisitos procesales fijados en dichos preceptos en relación con el plazo para plantear la cuestión de ilegalidad y con el tipo de resolución judicial que se ha de emplear para ello, no dejan margen posible a la interpretación y mucho menos a una que amplíe dicho plazo.

-la decisión de la Sala de instancia no se sustenta en doctrina jurisprudencial alguna, haciendo referencia exclusivamente a lo ya resuelto en una cuestión de ilegalidad anterior por la propia Sala, considerando que dicho precedente puede resultar erróneo.

-las mismas razones de seguridad jurídica utilizadas en la sentencia recurrida para, obviando que no se respetó el plazo para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, poder entrar en el fondo de la controversia son las que deben determinar la anulación de la sentencia recurrida.

-la cuestión de ilegalidad constituye un auténtico medio impugnatorio al que debe aplicarse el mismo rigor que el que se viene exigiendo, en constante doctrina jurisprudencial, respecto a la impugnación de toda clase de actos y actuaciones. No existe ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico que permita a los órganos judiciales incumplir las normas procesales establecidas cuando es a ellos a quien les corresponde el planteamiento de la cuestión de ilegalidad.

-la doctrina jurisprudencial (por todos, cita auto de esta Sala de 29 de abril de 2002, recurso de casación nº 200/2001 ) viene considerando que cabe interpretar de manera extensiva el artículo 125.2 de la Ley Jurisdiccional , tomando en consideración los supuestos de inadmisibilidad que se susciten más allá de las condiciones procesales establecidas en el artículo 123.1 de la Ley Jurisdiccional . Lo que no cabe es que, a través de esa tarea interpretativa, se pueda eliminar o suprimir una condición procesal de necesaria concurrencia en el planteamiento de una cuestión de ilegalidad, tal y como ha llevado a cabo la Sala de instancia.

La representación procesal de la parte recurrida refiere que la Administración recurrente fundamenta su recurso únicamente en un defecto formal y en relación con éste puntualiza que la fecha que se ha de tomar para el inicio del cómputo del plazo para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad debe ser la de notificación efectiva de la sentencia al Juzgado, sin que sobre ese particular nada haya aportado la Administración en orden a acreditar cuál fue. Por otro lado, sostiene el acierto de la Sala de instancia cuando desestimó la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración sobre la base de lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , considerando un hecho cierto que el planteamiento de la cuestión de ilegalidad no le ha causado ningún perjuicio a la Administración recurrente.

A continuación, se centra en el fondo de la controversia objeto de enjuiciamiento en la instancia y que motivó el planteamiento de la cuestión de ilegalidad.

Antes de abordar propiamente el estudio del recurso de casación, se aprecia que, en el presente caso, la sentencia dictada por el Juzgado, que estimó en efecto el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León por la que se dio cumplimiento al procedimiento establecido en la Orden SAN/236/2004 , que regulaba la cobertura de plazas de carácter temporal de personal estatutario y laboral de las Instituciones Sanitarias de dicha Gerencia, anulando la valoración de la experiencia profesional que efectuaba su apartado 7 de conformidad con lo establecido en los apartados 7.1.a) y 7.2.a) de dicha Orden, fue recurrida en apelación por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, dictando aquella Sala una sentencia, anterior a la aquí recurrida, en la que desestimó esa apelación sin abordar si esos apartados de la Orden eran o no nulos ya que, entre otras razones, adujo que no era posible su anulación en vía de apelación por impedirlo las características propias de la cuestión de ilegalidad.

Pues bien, tal y como ya expusimos al abordar un proceder similar en el recurso de casación nº 5538/2007, en el que recayó sentencia del Pleno de esta Sala de 26 de junio de 2012 , tal decisión de la Sala de instancia constituye una clara incorrección procesal puesto que, como dijimos en los fundamentos de derecho tercero y siguientes de dicha sentencia.

"(...) cualquiera que fuera la cuestión planteada por el apelante, incluso aunque no discutiera la ilegalidad de los preceptos indirectamente impugnados (lo que no fue así), debió aquélla decidir si lo eran o no.

La introducción en la Ley de la Jurisdicción de la denominada "cuestión de ilegalidad" y del procedimiento especial en que ha de resolverse, tiene como razón de ser la necesidad, demandada por el principio de seguridad jurídica, de poner fin cuanto antes a la incertidumbre causada por una sentencia firme que acoge una impugnación indirecta sin poder disponer la nulidad de la norma así impugnada. Consecuentemente, su planteamiento sólo se justifica si el proceso en que se impugnó indirectamente la norma no llegó al órgano jurisdiccional con competencia para su impugnación directa.

Son esas las ideas que han de presidir la interpretación del último inciso del art. 27.2 de dicha Ley. Si el debate contradictorio sobre la legalidad o ilegalidad de la norma de la que hizo aplicación el acto impugnado ha estado presente, por definición, en ese proceso, debe imponerse aquella necesidad, por encima de otra consideración, cuando el órgano jurisdiccional competente para la impugnación directa conoce de él. Con ello no cercena el derecho de defensa, a cuya protección atiende el criterio de que el enjuiciamiento se limite a las cuestiones suscitadas, e impide que la incertidumbre se prolongue más allá de lo necesario. Por tanto, aquel último inciso, en el que se expresa que "la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general", debe entenderse como comprensivo de un mandato que prima sobre las concretas razones esgrimidas ante ese órgano jurisdiccional en una posterior instancia o en un posterior grado.

CUARTO.- Aquella incorrección procesal no es irrelevante, pues si la Sala de apelación hubiera atendido ese mandato, su sentencia, dictada entonces en segunda instancia, no hubiera podido ser recurrida en casación, tal y como resulta del art. 86.1 de la Ley citada y de la interpretación que este Tribunal Supremo hace del núm. 3 de ese mismo artículo, en la que afirma, en suma, que la contra-excepción del art. 86.3 se opone únicamente a las excepciones a la regla general definidas en el art. 86.2, y que, por ello, no abre el acceso a la vía casacional a las sentencias dictadas en segunda instancia (en este sentido pueden verse, por todos, los Autos de 17 de septiembre de 2009 y 22 de abril de 2010, dictados, respectivamente, en los recursos de casación núms. 5770/2008 y 6054/2009).

QUINTO.- Pero se trata de una incorrección que no debe ser decisiva, en el sentido de que de ella y por sí sola no debe seguirse la inadmisión de este recurso de casación. Es así, porque la incorrección no es imputable a la parte recurrente, que vio abierta la posibilidad de que la Sala de instancia se pronunciara finalmente sobre la validez o nulidad de aquel precepto de la Ordenanza cuando la sentencia de apelación ordenó que el Juzgado planteara la cuestión de ilegalidad.

SEXTO.- Las sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado, como es el caso, sí son recurribles en casación, pues deben entenderse "como dictadas en única instancia", según ha afirmado este Tribunal Supremo en las suyas de 20 de septiembre de 2007 y 22 de marzo de 2012, recaídas, respectivamente, en los recursos de casación núms. 2160/2002 y 6214/2008 .

No se oponen a ello las dudas interpretativas que pudieran suscitar algunos preceptos de la Ley de la Jurisdicción. Así, aunque su art. 81.2.d ) disponga que serán siempre susceptibles de apelación las sentencias de los Juzgados que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales, y aunque el inciso final del 27.2 deba interpretarse, como antes dijimos, como expresivo de un mandato que compele al órgano jurisdiccional con competencia para la impugnación directa a resolver sobre la validez o nulidad de la norma cuando conoce de aquella apelación, de ahí no se sigue que dicha Ley haya querido excluir el recurso de casación cuando la Sala territorial, por la razón que sea, decide por vez primera sobre esa validez o nulidad. Y aunque su art. 123.2, inciso final, "sancione" la personación tardía, no con la pérdida de los trámites precluidos, sino con su inadmisión, de ahí tampoco se sigue que las "partes", así denominadas en ese art. 123.2 y el 125, núms. 2 y 3, no lo sean en sentido propio. El hecho de que aquella Ley indique de modo explícito qué sentencias no son recurribles en casación; la obvia trascendencia general de una decisión cuyo objeto es ese de declarar la validez o nulidad de una norma; la atribución a las Salas territoriales de la competencia para conocer en única instancia de los recursos dirigidos contra las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales [art. 10.1.b)]; y un principio favorable a la posibilidad de ejercicio de todos los "remedios" procesales que prevé el ordenamiento jurídico, excluyendo sólo aquél o aquellos que éste excluya en efecto, son razones suficientes para confirmar ahora lo ya establecido en aquellas sentencias de 2007 y 2012.

Ni se opone tampoco el hecho de que el actor, por definición, haya visto ya satisfechas, y de un modo inalterable, las pretensiones que dedujo en el recurso en el que recayó la sentencia firme a la que luego sigue el planteamiento de la cuestión de ilegalidad. Es así, porque rebasando el mero interés por la legalidad, el suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una norma que ya antes se le aplicó " .

Pues bien, dicho lo anterior debemos anticipar que el recurso de casación no va a tener favorable acogida.

Entre los requisitos o presupuestos procesales que exige la Ley Jurisdiccional para promover la cuestión de ilegalidad se encuentra, tal y como alega la Administración recurrente, el del plazo para su planteamiento que, como expresamente señala el apartado 1 del artículo 123 , se deberá efectuar dentro de los cinco días siguientes a aquél en que conste en actuaciones la firmeza de la sentencia.

En el presente caso, con fecha 17 de mayo de 2010, se expidió testimonio de la sentencia de la Sala de instancia recaída en el recurso de apelación promovido contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de León, de 9 de junio de 2009 , habiendo tenido entrada dicho testimonio en el referido Juzgado el día 19 de mayo de 2010. Por otro lado, el auto por el que se planteaba la cuestión de ilegalidad se adoptó el 19 de julio siguiente, esto es, una vez transcurrido el plazo legalmente previsto para ello.

La cuestión ahora a resolver es la trascendencia que debe darse al incumplimiento de dicho plazo y, llegados a este punto y tal y como antes se adelantaba, debemos rechazar la tesis que propugna la Administración recurrente en cuya virtud asocia al transcurso del plazo la imposibilidad misma de promover la cuestión de ilegalidad. A juicio de esta Sala, entendemos que la falta de observancia de dicho plazo, en su caso, podrá dar lugar a responsabilidad disciplinaria en el Magistrado o Juez que lo haya dejado vencer por falta de la diligencia exigible, pero, en ningún caso, pueda considerarse una circunstancia que afecte a la validez de la resolución judicial que plantea la cuestión de ilegalidad una vez transcurrido el plazo ni puede condicionar su admisibilidad por el Tribunal competente para fallarla.

No estamos ante un plazo preclusivo para el interés de las partes en el proceso sino ante un plazo indicativo del deber que pesa sobre el Juez o Tribunal de promover la cuestión de ilegalidad en los casos legalmente previstos y que no desaparece por el hecho de que se hayan sobrepasado esos cinco días de plazo que le confiere para ello el citado artículo 123.

En este sentido, la Sección segunda de esta Sala Tercera en sentencia de fecha 18 de enero de 2006, recaída en la Cuestión de Ilegalidad nº 4/2004 , abordó un planteamiento impugnatorio similar al que se formula en esta casación, resolviendo en su Fundamento de derecho segundo que:

"(...) Conviene recordar que en el distinto marco de la cuestión de inconstitucionalidad, pero que puede traerse a colación a estos efectos, el Tribunal Constitucional ha sostenido, en relación con la tardía decisión judicial en cuanto a su planteamiento una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal, o sea, fuera del plazo de tres días establecido en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , que "no todo defecto formal entraña la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad, debiendo predominar, frente a rigorismos formales, la finalidad de depuración objetiva del Ordenamiento a la que atiende este proceso constitucional" (S. 210/1990). En consecuencia, no parece que en el marco de la cuestión de ilegalidad, cuya finalidad es también la de depurar el Ordenamiento Jurídico haciendo operativos -- según recuerda la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción -- los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, deba el incumplimiento del plazo de cinco días para su planteamiento impedir la depuración del Ordenamiento, máxime teniendo en cuenta que la dilación judicial en el planteamiento no afectaría a quienes fueron parte en el litigio que originó la cuestión ya resuelta por sentencia firme. En definitiva, que la finalidad del proceso como mecanismo de depuración del Ordenamiento Jurídico impide interpretar este plazo como preclusivo y así lo ha entendido la doctrina.

Pasados esos cinco días sin que el órgano jurisdiccional correspondiente haya planteado la cuestión, la doctrina abre la posibilidad de que los interesados puedan instar el planteamiento de la cuestión o, en su caso, el Ministerio Fiscal; se trata de una facultad de mero impulso de las partes, sin que el agotamiento de aquel plazo genere una legitimación, propiamente tal, de las partes para plantear por sí mismas la cuestión de ilegalidad. No se olvide que la cuestión de ilegalidad debe ser planteada, en todo caso, por un órgano jurisdiccional mediante resolución motivada en forma de auto y con carácter obligatorio.

En conclusión, aunque el órgano jurisdiccional proponente haya incumplido en este caso el ámbito temporal legalmente establecido para plantear la cuestión de ilegalidad, admitiremos la cuestión y procederemos al examen de la misma, no siendo ocioso decir que esta sentencia, en cuanto resuelve la cuestión de ilegalidad, no afectará a la situación concreta del fallo dictado por el Tribunal en el proceso "a quo", según establece expresamente el art. 126.5 de la Ley Jurisdiccional " .

La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de los honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 1.500 euros.