STS, 22 de Noviembre de 2012

La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 286/2008 ) en la que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama contra la resolución del Director General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento de 28 de junio de 2007 en la que acuerda inadmitir como recurso de alzada el que había interpuesto contra la resolución del Subdirector General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios de 26 de julio de 2006 que denegaba la autorización para construir 8 viviendas pareadas por parte de la empresa Hercesa Inmobiliaria, S.A. en terrenos afectados por las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Madrid/Barajas y desestimarlo como requerimiento previo de los previstos en el artículo 44.1 de la Ley 29/1998 .

La sentencia anula y deja sin efecto las resoluciones impugnadas y condena a la Administración demandada a otorgar la autorización solicitada en la medida que se ajusta al contenido del Plan Parcial que había autorizado el 30 de octubre de 2001.

En el proceso que dicha sentencia vino a resolver el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama solicitaba que se revocase y dejase sin efecto la resolución impugnada y se declarase procedente la autorización solicitada para la construcción de 8 viviendas pareadas previstas en el sector 5- UA-02 del Plan Parcial de Ordenación del Sector 5 "La Retamosa" del Suelo Urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana de Paracuellos del Jarama.

La sentencia de instancia, en sus antecedentes primero y segundo, fija las pretensiones de las partes del siguiente modo:

(...) PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anule las Resoluciones recurridas, declarando procedente la autorización solicitada por el Ayuntamiento demandante el 16 de junio de 2006 para la construcción de 8 viviendas unifamiliares pareadas en el Sector 5-UA-02 del PGOU de Paracuellos.

SEGUNDO: El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda en escrito en el que postuló la inadmisión del recurso por falta de representación procesal al no haber presentad la documentación exigida por el art. 45.2.d) en relación con el art. 22.2.j) LBRL y por falta de legitimación activa ( art. 69.b) LJCA ), o, subsidiariamente, su desestimación

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En primer lugar, la sentencia examina las causas de inadmisibilidad de los recursos contencioso-administrativos planteadas por la Administración del Estado en su escrito de contestación de demanda y referidas a la falta de legitimación para entablar acciones judiciales. La Sala de instancia las rechaza por las siguientes razones:

(...) PRIMERO: Como primera cuestión han de ser abordadas las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado. En primer lugar y respecto de la falta de acreditación de la representación procesal del Ayuntamiento, el actor aportó con su demanda un escrito del Alcalde encargando el ejercicio de acciones a un determinado despacho. Al efecto, el art. 21.1.k) LBRL atribuye al Alcalde: "El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación" y el art. 22.2.j), por su parte dispone que corresponde al Pleno: "El ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la corporación en materias de competencia plenaria". El art. 21.q) atribuye al Alcalde la competencia para el otorgamiento de licencias, requisito imprescindible para la construcción de las 8 viviendas pareadas por parte de la mercantil "HERCESA INMOBILIARIA, S.A.", y que, como presupuesto previo y dada la situación de los terrenos en los que se pretende construir, se requiere la autorización de la Dirección General de Aviación Civil. Consiguientemente, entendemos, dicho presupuesto procesal queda perfectamente cumplimentado con el documento nº 17 aportado con la demanda.

En cuanto a la legitimación activa del Ayuntamiento o legitimatio ad causam . Interés que, doctrinal y jurisprudencialmente, viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial, esta Sala y Sección se ha pronunciado ya en dos recientes Sentencias nº 1.450 y 1.451, dictadas -el 15 de julio del presente año- en sendos recursos (792 y 793/07), idénticos al de autos, interpuestos por el aquí actor contra sendas Resoluciones de la Dirección General de Aviación Civil de 31 de julio y 29 de junio de 2007, por las que formalmente se inadmitía, si bien, entrando en el fondo, desestimaba los recursos de alzada entablados frente a las Resoluciones Subdirección General de Aviación Civil de 31 de julio y 23 de junio de 2006, que denegaron la autorización para la construcción por "HERCESA INMOBILIARIA, S.A." de, respectivamente, 13 y 34 viviendas unifamiliares en terrenos afectados por las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Madrid- Barajas, que, obviamente hemos de reproducir en esta Sentencia. Como en dichas Sentencias decíamos, la finalidad del recurso desde la perspectiva de las pretensiones del Ayuntamiento demandante estriba en que se desarrolle el PGOU en la forma en que fue aprobado, permitiéndose las edificaciones previstas en el correspondiente Plan Parcial del sector y, de otra parte, la construcción de las viviendas incide directamente en el desarrollo municipal en el que no sólo tiene un interés directo, sino una responsabilidad de la misma naturaleza, luego no puede prosperar tampoco esta causa de inadmisibilidad, procediendo entrar en el fondo

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En el fundamento segundo de la sentencia la Sala de instancia expone los hechos que considera acreditados y relevantes para la resolución de la controversia, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO: Del expediente administrativo y de la documental obrante en autos, así como de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes quedan acreditados los siguientes extremos de interés para la resolución de este pleito: 1) El Pleno del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, en su sesión de 22/05/2.000, aprobó provisionalmente el Plan General de Ordenación Urbana, en adelante PGOU; 2) El 19/01/2.001, la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios emite un informe sobre el plan, al venir algunos sectores afectados por servidumbres aeronáuticas entonces vigentes, en el que, por lo que aquí interesa, consta: "...AFECCIONES POR SERVIDUMBRES AERONÁUTICAS...El análisis de las Servidumbres Radioeléctricas muestra que de las instalaciones existentes en la zona, sólo dos afectan al desarrollo del Suelo Urbanizable, tanto programado como no programado. Son un antiguo radiogoniómetro, hoy reconvertido en un enlace de microondas, y por tanto con sus servidumbres modificadas, y la instalación Radar denominada P-II. En torno a esas dos instalaciones existen dos zonas circulares de 300 m. de radio y con centro en las mismas, donde no se debía construir nada, ni modificar el terreno, salvo autorización expresa de la Dirección General de Aviación Civil. No obstante, dado que la instalación radar y la de microondas se encuentran situadas sobre torretas, se podría autorizar alguna construcción con tal de que su altura fuera inferior a la cota de 723 m. que es la declarada para el Radar PII, y siempre que no aparecieran interferencias radioeléctricas, en cuyo caso habría que proceder a su demolición sin costo alguno ni para la Administración Central ni para AENA. Serían autorizaciones dadas en precario y con la condición de utilizar materiales de construcción no reflectantes para la radiación electromagnética emitida...CONCLUSIÓN.-...Todo el territorio que abarca el Plan General está afectado por Servidumbres Aeronáuticas de uno u otro tipo. La aplicación estricta de las Servidumbres físicas impedirá cualquier construcción, si bien podrá demostrarse por un Estudio Aeronáutico que los desarrollos previstos no disminuyen de modo apreciable la Seguridad Operacional del Aeropuerto. Por otra parte la experiencia derivada de la propia existencia del municipio demuestra que aun representando un obstáculo no ha supuesto nunca un problema de seguridad aeronáutica. Por tanto se ha obviado esta afección y se han considerado exclusivamente las limitaciones generadas por las instalaciones de Radar existentes que son las verdaderamente críticas. Hay que concluir que existe limitación de altura para las edificaciones y que el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, previamente a la concesión de cada una de las licencias de obra, bien sea individual o por grupos de ellas, debe solicitar el preceptivo informe de la Dirección General de Aviación Civil, según previene el vigente Decreto 584/1972 de 24 de febrero, sobre Servidumbres Aeronáuticas y el correspondiente Real Decreto del Aeropuerto de Madrid-Barajas..."; 3) El 10/05/01el mismo órgano, a petición del Ayuntamiento, emite un nuevo informe en el que se dice: "...Se han analizado las páginas 46 a 48-a, ambas inclusive, de las Normas Urbanísticas del Plan General y la página 64 de la correspondiente Memoria Informativa, así como las fichas correspondientes a los Sectores S2, S3, S4, S5 y S6, el plano número 1 "Afecciones" y el plano número 4.2 "Gestión del suelo urbanizable", a fin de verificar el grado de cumplimiento de los requerimientos contenidos en el informe emitido por esta Subdirección General en enero de 2.001, tras las últimas correcciones introducidas en el documento de aprobación provisional del Plan...pueden extraerse las siguientes conclusiones:...b) Las restricciones impuestas por las servidumbres aeronáuticas han sido recogidas en el Plan General, incluyendo la obligación de obtener autorización de la Dirección General de Aviación Civil para las edificaciones aisladas o grupos de éstas previamente a la concesión de la licencia de obra. En todo caso los Planes Parciales que desarrollen el Plan General y, en particular, los que estén afectados por la zona de seguridad de alguna instalación radioeléctrica deberán cumplir lo preceptuado en el Decreto 584/1992, de 24 de febrero, sobre servidumbres aeronáuticas, modificado por el Decreto 2490/1974 de 9 de agosto...Para los Planes Parciales que resulten afectados por la zona de seguridad de un radar, se recomienda que las parcelas edificables o destinadas a equipamientos dotacionales se distribuyan tan lejos como resulte posible del transmisor-receptor y en ningún caso a menos de 100 metros de éste..."; 4) El 30/10/01, la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios dirige al Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama un oficio del siguiente tenor: "...Se ha recibido en la Dirección General de Aviación Civil, sus escritos de referencia, con los que se solicita autorización para la ordenación de los Planes Parciales S-2, S- 3,S-4, S-5 y S-6, correspondientes al Plan General de Ordenación Urbana ya informado favorablemente por esta Dirección General. Dado que dichos Planes cumplen lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, no existe inconveniente para su aprobación. No obstante lo anterior, deberá ese Ayuntamiento solicitar autorización a efectos de Servidumbres Aeronáuticas previamente a la construcción de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultáneamente, según lo preceptuado en el vigente Decreto de Servidumbres Aeronáuticas, nº 584 de 24 de Febrero de 1972..."; 5) La Comisión de Urbanismo de la Comunidad de Madrid, en sesión celebrada el 11/11/2002, aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 05 del Plan General de Ordenación Urbana de Paracuellos del Jarama, "La Retamosa"; 6) Durante cinco años se fueron solicitando autorizaciones a la Dirección General de Aviación Civil con el fin de efectuar las promociones de viviendas previstas en los planes, autorizaciones que fueron concedidas al cumplirse las exigencias contenidas en los informes anteriores; 7) El 2/06/06, el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama presenta una solicitud autorización para la construcción de 8 viviendas pareadas en el Sector S-5-UA-02 del PGOU, siendo la cota máxima de construcción prevista la de 11 metros; 8) El día 31/07/06 el Subdirector General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios resuelve:"...A los solos efectos de lo previsto en el artículo 29 del Decreto 584/1972 de 24 de febrero, de Servidumbres Aeronáuticas y exclusivamente en relación con las afecciones sobre las Servidumbres reguladas en dicho Decreto, esta Subdirección General resuelve no autorizar la construcción proyectada, debido a que se encuentra dentro de la zona de seguridad del Radar II, del Centro de Emisores HF/VHF y del Centro de Receptores HF de Paracuellos dentro de las Servidumbres Aeronáuticas del Aeropuerto de Madrid-Barajas, establecidas según la Orden Ministerial ORDEN FOM/424/2006, de 17 de febrero..."; 9) El Ayuntamiento interpuso recurso contra esta resolución; la Administración solicita un informe a Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea, informe que es emitido por la Dirección de Ingeniería y Explotación Técnica, División de Navegación y Vigilancia, y en el que se hace constar:"...Los expedientes analizados cumplen las condiciones referidas en el acuerdo suscrito en 2.001, es decir quedan fuera de un círculo de radio 100 m alrededor de la instalación y no superan la altura de la instalación RADAR II (723 m MSL). En el acuerdo suscrito en 2.001 se indicaba que, bajo las condiciones mencionadas anteriormente (distancia mínima de 100 m a la instalación y cota inferior a 723 m MSL), se podría autorizar "alguna construcción". Sin embargo, dada la gran proliferación de edificaciones que se están llevando a cabo en la Zona de Seguridad del Radar II de Paracuellos, la DNV recomienda que no se admita la construcción de edificios cuya cota MSL máxima supere los 713 m; este valor permitiría garantizar un margen mínimo de 10 m de altura respecto de la antena del Radar. 2 CONCLUSIONES: La construcción de las 8 viviendas pareadas superaría la cota máxima de 713 m,..........ya que la cota máxima que se alcanzaría con a construcción sería de 716,68 metros"; 10) El 29/06/2007 se resuelve el recurso de alzada acordando no admitirlo como tal, al no estar previsto para los litigios entre Administraciones Públicas, pero sí como requerimiento previo del artículo 44 de la Ley 29/98 y lo desestima al asumir el informe de AENA y al comprobar que la cota máxima que se alcanzaría con la construcción de las viviendas sería de 716,68 m metros y supera los 713 metros

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A continuación, la sentencia pasa a analizar los diferentes motivos de impugnación aducidos por las demandantes, y, por ser idénticos a los ya aducidos en recursos anteriores, la Sala de instancia anticipa que utilizará la misma fundamentación jurídica que contienen sus sentencias nº 1450 y 1451, de 15 de julio de 2009 (recursos contencioso-administrativos 792, 793 y 795/2007, estos dos últimos acumulados).

Así, en el fundamento tercero se rechaza que la resolución recurrida adolezca de falta de motivación, pues la Sala de instancia considera que del contenido de las resoluciones de la Administración, se desprende de forma clara y completa la causa por la que la Aviación Civil entiende procedente no conceder la autorización -se encuentran dentro de la zona de seguridad del Radar II, del centro de emisores HF y VHF y dentro de receptores HF de Paracuellos, de las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Madrid-Barajas y existe una gran proliferación de edificaciones que se están llevando a cabo en la zona de seguridad del Radar II-. También rechaza la Sala de instancia que se haya prescindido del procedimiento legalmente establecido (fundamento cuarto de la sentencia) y que se haya vulnerado el principio de autonomía local (fundamento quinto), sin que sobre ninguna de estas cuestiones se haya suscitado debate en casación.

En el fundamento sexto de la sentencia se examinan los motivos de impugnación relativos a la infracción de los principios de proporcionalidad y confianza legítima, estimándose el recurso contencioso-administrativo por considerarse vulnerado este último, así como la doctrina de los actos propios. Para ello la Sala de instancia ofrece las siguientes razones:

(..) SEXTO.- Finalmente alega la parte demandante la vulneración de los principios de confianza legítima y proporcionalidad. Respecto de éste último ha de rechazarse, ya que, si Aviación Civil, debido a la proliferación de viviendas en la zona, considera que puede verse afectada la seguridad del Radar II y con ella la seguridad aérea, y la de las personas que en el futuro residan en las viviendas construidas, no le cabe otra solución que denegar la autorización de un proyecto que excede de la cota máxima permitida. No puede, como ya dijimos, imponer una modificación al promotor ni al Ayuntamiento, con independencia de que puedan presentar otro proyecto que cumpla las nuevas exigencias.

El principio de confianza legítima se enuncia en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 4ª, de 12 de Diciembre de 2008 en los siguientes términos:"...Este Tribunal respecto a la confianza legitima (por todas la STS 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 con cita de otras anteriores) ha dicho "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado...". En el supuesto de autos el órgano competente de Aviación Civil, el día 30/10/2001 acusa recibo de la solicitud del Ayuntamiento para que se le autorice la ordenación de los Parciales entre el que se encuentra el correspondiente a la edificación cuya autorización ahora deniega, y manifiesta expresamente que "...Dado que dichos Planes cumplen lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, no existe inconveniente para su aprobación...". Los Planes Parciales contienen todo el desarrollo urbanístico del suelo que abarcan, incluyendo sus usos, las edificaciones que, en su caso, se podrán ejecutar sobre aquél y sus características, entre las que figuran su altura, luego si Aviación Civil aprobó la ejecución de las viviendas tal y como constan en el proyecto presentado para la aprobación individual, pues no consta en autos indicio alguno de lo contrario, vulnera el principio de confianza legítima que ahora la misma Administración lo deniegue por motivos, proliferación de edificaciones y altura, que ya se conocían cuando se concedió la autorización primera. No sólo se vulnera, a nuestro juicio, el principio de confianza legítima, sino también la doctrina de los actos propios de la Administración, pues si se había autorizado el Plan Parcial no podía luego denegarse la autorización para un proyecto en él previsto. En este sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 27 de Enero de 2009 .

En la resolución de aprobación de los Planes Parciales continúa diciendo Aviación Civil: "...No obstante a lo anterior, deberá ese Ayuntamiento solicitar autorización a efectos de Servidumbres Aeronáuticas previamente a la construcción de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultáneamente, según lo preceptuado en el vigente Decreto de Servidumbres Aeronáuticas, nº 584 de 24 Febrero de 1972...", pero como quiera que fue precisamente este Decreto el que se tuvo en cuenta desde las solicitudes iniciales para modificar el Plan Urbanístico y adecuarlo a sus exigencias, si el órgano competente de Aviación Civil termina aprobando su desarrollo al considerar que se han cumplido sus exigencias, la autorización individual sólo tiene sentido para comprobar que efectivamente cada proyecto de construcción a realizar en la zona de servidumbre se ajusta a ellas, sin que puedan denegarse por motivos ya considerados en la aprobación del Plan Parcial, con independencia de que la Administración utilice los cauces que le concede la ley para dejar sin efecto, si así lo aconsejan nuevas circunstancias, la aprobación de los Planes Parciales concedida en el año 2.001. Debemos finalmente hacer referencia a la Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero, que modifica las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Madrid/Barajas y que ya estaba en vigor cuando se dicta la última resolución administrativa impugnada, pues en ella al determinar las coordenadas de los puntos de referencia de las instalaciones radioeléctricas y elevación, respecto al nivel medio del mar en Alicante, de los puntos de referencia de las instalaciones radioeléctricas asignadas al aeropuerto de Madrid/Barajas en referencia al radar, Primario-Secundario, Paracuellos II, sitúa la cota de elevación en 725 M, es decir dos más que en la anterior normativa, circunstancia que, a falta de precisión alguna en el expediente o en este proceso, hace aun más injustificada la exigencia de una cota máxima de construcción más reducida en los nuevos proyectos respecto de las aprobadas para los anteriores

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Por todo ello la Sala de instancia acuerda la estimación del recurso contencioso-administrativo.

La Administración del Estado preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2010 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 69.b /, 45.2.d /, 138 de la Ley Jurisdiccional y artículo 22.2.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local ya que el Ayuntamiento de Paracuellos de Jarama interpone recurso contencioso- administrativo sin presentar el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que autoriza para el ejercicio de acciones judiciales y sin que la ausencia de dicho acuerdo pueda ser suplida por el documento número 17 aportado con la demanda, al que se refiere la sentencia recurrida y en el que el Alcalde encarga a un despacho de abogados el ejercicio de las acciones legales que procedan en defensa del Ayuntamiento.

2. - Infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la Jurisprudencia que se cita en el desarrollo del motivo. Alega la recurrente que no puede existir quiebra del principio de confianza legítima dado que desde el principio se indicaron al Ayuntamiento las limitaciones que pesaban sobre las construcciones a realizar, el carácter de las instalaciones que las imponían (Radar II) y la necesidad de solicitar autorizaciones puntuales para construcción proyectada en la zona de seguridad del Rádar. Además, el Ayuntamiento sabía que en la zona de servidumbre no existe ningún derecho adquirido a construir y en el acuerdo suscrito en 2001 se expuso al Ayuntamiento las limitaciones a las que estaban sujetas las construcciones que se proyectasen dentro de la zona de seguridad del Rádar II. Tampoco existe vinculación a actos propios de la Administración del Estado pues las construcciones en la zona de seguridad se sujetan al condicionado de autorización singular para preservar el respeto de las mismas a las servidumbres aeronáuticas.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 10 de junio de 2010 se acordó dar traslado a la parte recurrente del escrito de personación de la parte recurrida para que pudiera alegar sobre las causas de inadmisión del recurso de casación planteadas en ese escrito de personación. Y evacuado por la parte recurrente el trámite de alegaciones, mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones para su sustanciación a la Sección Quinta con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 5 de febrero de 2011 se dio traslado a la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo la representación del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama mediante escrito presentado el 25 de marzo de 2011 en el que se opone al recurso solicitando que dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 20 de noviembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 422/2010 lo dirige la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 286/2008 ) que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama contra la resolución del Director General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento de 28 de junio de 2007 en la que acuerda inadmitir como recurso de alzada el que había interpuesto contra la resolución del Subdirector General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios de 26 de julio de 2006 que denegaba la autorización para construir 8 viviendas pareadas por parte de la empresa Hercesa Inmobiliaria, S.A. en terrenos afectados por las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Madrid/Barajas y desestimarlo como requerimiento previo de los previstos en el artículo 44.1 de la Ley 29/1998 .

Como ha quedado indicado en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación anula y deja sin efecto las resoluciones impugnadas y condena a la Administración demandada a otorgar la autorización solicitada en la medida que se ajusta al contenido del Plan Parcial que había autorizado el 30 de octubre de 2001.

Hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación aducidos por la recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el primer motivo de casación se alega la infracción de los artículos 69.b /, 45.2.d / y 138 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción así como del artículo 22.2.j/ de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y de la jurisprudencia que cita.

En el desarrollo del motivo de casación la Administración del Estado aduce que el recurrente en el proceso de instancia - Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama- no cumplió con los requisitos legalmente exigidos para el ejercicio de la acción judicial ya que no aportó acuerdo del Pleno autorizando la interposición del recurso, sin que proceda entender subsanado dicho requisito con un escrito del Alcalde dirigido a un despacho de Abogados para que ejercite las acciones legales que procedan.

El motivo de casación debe ser desestimado. Veamos.

El artículo 21.1.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen local , atribuye al Alcalde el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia y en la letra q) de dicha norma se indica que es competencia del Alcalde -salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local- el otorgamiento de licencias. La sentencia fundamenta en dichos preceptos la desestimación de la causa de inadmisibilidad del recurso alegada, por considerar que corresponde al Alcalde la decisión de interponer el recurso ya que el objeto del proceso es la obtención de una autorización necesaria para la concesión de una licencia de obra concreta, entendiendo que dicho presupuesto procesal queda perfectamente cumplimentado con el documento número 17 aportado con la demanda.

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente administrativo (folio 2), la autorización solicitada a la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento se inserta, en efecto, dentro del procedimiento de concesión de licencia de obras, con el objeto de dar cumplimiento a lo previsto en el Decreto de Servidumbres Aeronáuticas nº 584 de 24 de febrero de 1972 en el que se establece que no podrán autorizarse construcciones sin previa resolución favorable de dicho Ministerio (artículo 29 ) así como la necesidad de cursar la solicitud de autorización a través del Ayuntamiento a cuya jurisdicción pertenezcan los terrenos sujetos a las servidumbres aeronáuticas en los que se pretenda levantar la obra objeto de la solicitud (artículo 30).

Pues bien, en el motivo de casación la Administración del Estado no combate las concretas razones en las que se funda la Sala de instancia -competencia del Alcalde- limitándose a reiterar que no se ha aportado el acuerdo del Pleno para el ejercicio de la acción judicial y que dicho acuerdo es necesario en virtud de lo establecido en el artículo 22.j) de la Ley de Bases de Régimen Local , sin argumentar por qué considera que el Alcalde no es competente para el ejercicio de la acción en atención a las razones dadas por la sentencia impugnada.

En el segundo motivo de casación se alega la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como la jurisprudencia que se cita en el desarrollo del motivo.

Según la Administración del Estado no existe quiebra del principio de confianza legítima dado que desde el principio se indicaron al Ayuntamiento las limitaciones que pesaban sobre las construcciones a realizar, el carácter de las instalaciones que las imponían (Radar II) y la necesidad de solicitar autorizaciones puntuales para la construcción proyectada en la zona de seguridad del Rádar. Además, el Ayuntamiento sabía que en la zona de servidumbre no existe ningún derecho adquirido a construir y en el acuerdo suscrito en 2001 se expusieron al Ayuntamiento las limitaciones a las que estaban sujetas las construcciones que se proyectasen dentro de la zona de seguridad del Rádar II. Tampoco existe vinculación a actos propios de la Administración del Estado, pues las construcciones en la zona de seguridad se sujetan al condicionado de autorización singular para preservar el respeto de las mismas a las servidumbres aeronáuticas.

El motivo de casación planteado en esos términos no puede ser acogido; y ello por razones sustancialmente coincidentes con las que expusimos en nuestras sentencias (dos) de 20 de septiembre de 2012 (recursos de casación nº 5511/2009 y 5514/2009 ) , donde se suscitaban esas mismas cuestiones, entonces en relación con la denegación por el Ministerio de Fomento de sendas autorizaciones para construir 13 viviendas pareadas -cota máxima de altura 714,08 metros- y 34 viviendas unifamiliares -cota máxima de altura 716,97 metros- en terrenos afectados por las servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto de Madrid/Barajas. Como decimos, las razones que expusimos en esas dos sentencias son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, en el que, como sabemos, el litigio planteado en el proceso de instancia se refiere a la denegación de autorización para construir 8 viviendas pareadas en terrenos afectados por servidumbres aeronáuticas del Aeropuerto Madrid/Barajas, cota máxima de altura 716,68 metros.

Así, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica utilizaremos la misma fundamentación entonces empleada, pues, como sucedía en los casos resueltos en los recursos de casación nº 5511/2009 y 5514/2009, también en el caso presente la denegación de la autorización se basa en una exigencia que no tiene base normativa que la sustente y para sustentar denegación se invocan unas razones y circunstancias que ya concurrían cuando anteriormente la Administración del Estado había emitido informes y pronunciamientos favorables. Veamos.

En relación con la posibilidad de construir viviendas en la zona de seguridad del Radar PII del aeropuerto Madrid/Barajas la Administración había emitido los siguientes pronunciamientos:

- Informe de 19 de Enero de 2001 - relativo al Plan General del Municipio de Paracuellos del Jarama- de la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios, en el que se indica que en la zona de seguridad del Radar PII se podría autorizar alguna construcción con tal de que su altura fuera inferior a la cota de 723 metros que es la declarada para el Radar y siempre que no apareciesen interferencias radioeléctricas , en cuyo caso habría que proceder a su demolición.

- Informe de 10 de Mayo de 2001 -relativo al Plan General del Municipio de Paracuellos del Jarama -emitido por la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios, a petición del Ayuntamiento en el que se hace constar que las restricciones impuestas por las servidumbres aeronáuticas han sido recogidas en el Plan General , incluyendo la obligación de obtener autorización de la Dirección General de Aviación Civil para las edificaciones aisladas o grupos de éstas previamente a la concesión de la licencia de obra y en todo caso, los Planes Parciales que desarrollen el Plan General y, en particular, los que estén afectados por la zona de seguridad de alguna instalación radioeléctrica deberán cumplir lo preceptuado en el Decreto 584/1992, de 24 de febrero, sobre servidumbres aeronáuticas. Además , los Planes Parciales que resulten afectados por la zona de seguridad de un radar, se recomienda que las parcelas edificables o destinadas a equipamientos dotacionales se distribuyan tan lejos como resulte posible del transmisor-receptor y en ningún caso a menos de 100 metros de éste.

- El 30 de octubre de 2001 la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuarios autoriza la ordenación de los Planes Parciales S-2, S-3, S-4, S-5 y S-6 por cumplir lo indicado en el informe preceptivo y vinculante emitido en su momento, manifestando que no existe inconveniente para su aprobación y recordando que no obstante, deberá el Ayuntamiento solicitar autorización a efectos de Servidumbres Aeronáuticas previamente a la construcción de cada edificio o grupo de ellos que se construyan simultáneamente, según exige el Decreto de Servidumbres Aeronáuticas.

- El 11 de noviembre de 2002 la Comisión de Urbanismo de Madrid aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 5 "La Retamosa" y más tarde el Ayuntamiento solicitó la autorización para la construcción de 8 viviendas pareadas, siendo la cota máxima de construcción prevista de 716,68 metros y por tanto, inferior a los 723 metros indicados, como hemos visto, en el Informe de 19 de enero de 2001.

- El 26 de julio de 2006 la Subdirección General de Sistemas de Navegación Aérea y Aeroportuaria denegó la autorización solicitada "debido a que se encuentra dentro de la zona de seguridad del Radar II, del centro de Emisores HF y VHF y Centro de Receptores HF de Paracuellos, de las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Madrid/Barajas, que están establecidas según la Orden FOM/424/2006, de 17 de febrero". Esta resolución fue recurrida en alzada ante la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento que desestimó el recurso interpuesto -calificándolo como requerimiento- en su resolución de 29 de junio de 2007, en base al estudio realizado por la Dirección de Ingeniería y Explotación de AENA, en el que si bien se señala que las viviendas quedan fuera del círculo de 100 metros alrededor de la instalación, que no superan la altura del Radar II (723 metros) y que se podría autorizar alguna construcción, concluye, sin embargo, que dada la proliferación de edificaciones en la zona del Radar II se recomienda que las solicitudes de construcción de edificaciones se admitan siempre y cuando no superen la cota de 713 metros para garantizar una distancia mínima de 10 metros respecto de la cota de altura del Radar.

De los anteriores hechos -que la sentencia recurrida señala como acreditados- se desprende con claridad que ha existido una actuación de la Administración del Estado, exteriorizada de forma inequívoca por la vía de de los informes preceptivos y de la autorización del Plan Parcial, que ha inducido a actuar en un determinado sentido en la redacción y aprobación de los diferentes instrumentos de planeamiento -Plan General y Plan Parcial- que establecen la ordenación urbanística tenida en cuenta para elaborar los proyectos de las obras respecto de las que se solicita la autorización del Ministerio de Fomento, instrumentos de planeamiento que incorporan en sus determinaciones normativas las indicaciones de los informes del Ministerio de Fomento.

Por ello, tanto la Administración municipal como la empresa interesada en la promoción de las viviendas han orientado su comportamiento en una concreta dirección, observando el cumplimiento de la distancia mínima de cien metros y proyectando unas viviendas cuya cota máxima de altura es de 716,68 metros, inferior, por tanto, a los 723 metros indicados.

Es cierto que no existe un derecho adquirido a la construcción, ya que ésta exige, en todo caso, una resolución favorable del Ministerio ( artículo 29 del Decreto 584/1972, de 24 de febrero ). Pero en el caso que examinamos la autorización se denegó por unas razones -ubicación en la zona de seguridad, proliferación de viviendas en la zona y altura de las construcciones - que ya eran conocidas por la Administración aeronáutica cuando en el año 2001 informó el Plan General y autorizó el Plan Parcial de los sectores comprendidos en la zona de seguridad del Radar II, pese a lo cual vino a exigir con posterioridad -año 2007-, y en trámite de recurso frente a la denegación de autorización para la construcción de las viviendas, una distancia mínima de 10 metros respecto de la cota de altura del Radar, sin justificar por qué había de observarse esa distancia y no otra en atención a circunstancias distintas de las que concurrían cuando emitió sus anteriores pronunciamientos.

En fin, bajo la rúbrica de vulneración del principio de confianza legítima que se desarrolla en el fundamento sexto de la sentencia recurrida, lo que la Sala de instancia pone de manifiesto, y esto es particularmente relevante, es que la denegación de la autorización se basa en una nueva exigencia -diferencia de al menos 10 metros con respecto a la cota de altura del Rádar- que no sólo se aparta de lo informado y resuelto por la propia Administración aeronáutica en las actuaciones que ya hemos enunciado sino que carece de todo sustento normativo.

En relación con lo anterior debe notarse que tal exigencia no aparece prevista en la Orden FOM/424/2006, de 17 de febrero, que es la que se invoca en la resolución denegatoria originaria de 23 de junio de 2006.

Por lo demás, es un dato particularmente significativo que la ulterior Orden FOM/429/2007, de 13 de febrero -que ya había entrado en vigor cuando dictó la resolución de 29 de junio de 2007 en se resolvió el recurso de alzada (considerado requerimiento de anulación) y en el que la Administración hace referencia, por primera vez, a la necesidad de que exista una distancia mínima de 10 metros- se contempla expresamente una cota elevación de 725 metros, es decir, dos metros más que en la anterior normativa, circunstancia que considera oportuno destacar porque "...hace aun más injustificada la exigencia de una cota máxima de construcción más reducida..." (fundamento jurídico sexto, último párrafo, de la sentencia).

Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo de casación ya que el Ministerio de Fomento había inducido a la Administración Local y a los particulares a actuar en un sentido determinado, y después, en el ejercicio de su potestad de autorización para la construcción de viviendas en la zona de seguridad del Radar II del Aeropuerto Madrid/Barajas, ha denegado la autorización en base a una exigencia sin base normativa que la sustente e invocando para la denegación unas razones y circunstancias que ya concurrían cuando anteriormente había emitido informes y pronunciamientos favorables.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede imponer las costas derivadas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,