STS, 27 de Noviembre de 2012

Ponente:MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
Número de Recurso:192/2011
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 192/2011 interpuesto por "GDF SUEZ ENERGÍA ESPAÑA, S.A." y "CASTELNOU ENERGÍA, S.L.", representadas por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, contra la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "GAS NATURAL SDG, S.A.", representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, "IBERDROLA, S.A.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, "REGASIFICADORA DEL NOROESTE, S.A." (REGANOSA), representada por la Procurador Dª. Silvia Vázquez Senín, "FERTIBERIA, S.A.", representada por la Procurador Dª. Amparo Naharro Calderón, "NATURGÁS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, "ENAGÁS, S.A.", representada por la Procurador Dª. Pilar Iribarren Cavallé, y "MADRILEÑA RED DE GAS, S.A.U.", representada por el Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"GDF Suez Energía España, S.A." y "Castelnou Energía, S.L." interpusieron ante esta Sala, con fecha 28 de febrero de 2011, el recurso contencioso-administrativo número 192/2011 contra la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 13 de octubre de 2011, las recurrentes alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron que se dictase sentencia "por la que, estimando el presente recurso, anule la Disposición adicional tercera de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, dictada por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. En caso de que para llegar a esa declaración lo estime necesario, se solicita el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, planteando en este caso las cuestiones incluidas en el Fundamento de Derecho Séptimo del cuerpo de esta demanda, según estime conveniente. Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada". Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 18 de noviembre de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso. Con condena en costas a los actores".

Cuarto.- "Enagás, S.A." presentó escrito con fecha 22 de diciembre de 2011 en el que suplicó a la Sala que "acuerde tener por no presentado escrito de contestación a la demanda".

Quinto.- Por Decreto del Sr. Secretario de esta Sala de 16 de enero de 2012 se tuvo por caducadas en el trámite de contestación a los demandados "Gas Natural SDG, S.A.", "Iberdrola, S.A.", "Regasificadora del Noroeste, S.A." (Reganosa), "Fertiberia", "Naturgás Energía Distribución, S.A.U." y "Madrileña Red de Gas, S.A.U."

Sexto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 20 de enero de 2012 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 12 de julio de 2012 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El recurso interpuesto por "GDF Suez Energía España, S.A." y "Castelnou Energía, S. L." se dirige contra una sola disposición (la adicional tercera ) de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. Mediante aquella disposición, dictada por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se carga a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas parte de los costes correspondientes a un determinado plan de ahorro y eficiencia energética.

Ambas compañías tienen legitimación para recurrir, pese a la objeción opuesta por el Abogado del Estado, en cuanto resultan concernidas por una disposición que puede repercutir en sus cuentas de resultados. La primera de ellas comercializa gas y la segunda es titular de una central de generación de energía eléctrica de ciclo combinado que utiliza aquel combustible. La fijación de los peajes y cánones objeto del litigio afecta, pues, a sus intereses económicos.

Segundo.- El texto de la disposición adicional impugnada es el que sigue:

"1. La cuantía con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas destinada a la financiación del Plan de acción 2008-2012, aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 20 de julio de 2007 y por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012», aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá, para el año 2011, de 57.000.000 euros. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos.

A estos efectos, se considerará el importe incluido en el párrafo anterior como una retribución regulada a incluir en el sistema de liquidaciones. Los pagos que resulten de la aplicación de lo dispuesto en la Orden ECO/2692/2002, de 28 de octubre, se ingresarán en la cuenta en régimen de depósito, que la Comisión Nacional de Energía designe al efecto.

  1. Se faculta a la Comisión Nacional de Energía para modificar los coeficientes de reparto al objeto de recaudar exactamente la cantidad establecida. Los posibles intereses que pueda generar dicha cuenta se tendrán en consideración para el mismo fin para el año siguiente".

    Tercero.- Sin perjuicio de lo que ulteriormente expondremos, debemos adelantar ya que la disposición adicional impugnada (cuya eficacia temporal se limita a 2011) es coherente con la norma de rango legal que le otorga respaldo o cobertura, es decir, con la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, por la que se aprobaron los Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. El legislador introdujo en la ley presupuestaria para 2011 una Disposición adicional trigésima tercera , bajo la rúbrica "Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012", cuyo texto era el siguiente:

    "Uno. Para el año 2011, las cantidades previstas en el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de fecha 8 de julio de 2005, que tienen la consideración de reinversiones sectoriales, serán financiadas con cargo a las tarifas de acceso de gas natural y electricidad. Dos. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio establecerá las cuantías máximas y su distribución con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan, así como el procedimiento de liquidación previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos para el año 2011, acuerdo con el citado plan, así como el procedimiento de liquidación previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos".

    Hemos de significar, adicionalmente, que el debate procesal contradictorio desarrollado a partir de la demanda ha girado tan sólo sobre la aplicación de normas nacionales, quedando fuera de él las relativas a preceptos del Derecho de la Unión Europea.

    Cuarto. - No es relevante a los efectos del presente litigio el hecho de que un día después de la publicación de la Ley 39/2010 en el Boletín Oficial del Estado, se aprobara un Real Decreto-ley (el número 14/2010) que incluía una Disposición tercera, denominada "Financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013", en virtud de la cual se estableció lo siguiente:

    "1. Las cuantías con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de acción 2008-2012, aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, previstas para los años 2011 y 2012 de 270 Millones de euros y 250 Millones de euros respectivamente, se financiarán mediante la aportación de cada una de las empresas productoras según los porcentajes recogidos en la siguiente tabla:

    Empresa Porcentaje

    Endesa Generación, S.A. 34,66

    Iberdrola Generación, S.A. 32,71

    GAS Natural S.D.G, S.A. 16,37

    Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. 4,38

    E.ON Generación, S.L. 2,96

    AES Cartagena, S.R.L. 2,07

    Bizkaia Energía, S.L. 1,42

    Castelnou Energía, S.L. 1,58

    Nueva Generadora del Sur, S.A. 1,62

    Bahía de Bizkaia Electricidad, S.L. 1,42

    Tarragona Power, S.L. 0,81

    Total 100,00

  2. La cuantía con cargo al sistema eléctrico destinada al plan que se apruebe por Acuerdo de Consejo de Ministros por el mismo concepto a que se refiere el apartado 1 será financiada en 2013 mediante la aportación de cada una de las empresas productoras en los porcentajes del apartado 1 anterior, hasta un máximo de 150 millones de euros."

    No es relevante, decimos, esta nueva disposición para la solución del litigio porque, como expresamente reconocen las sociedades recurrentes, en ella nada se dice respecto de los costes imputados a los peajes de gas por el concepto de ahorro y eficiencia energética. El Real Decreto-ley 14/2010 procedió, en efecto, a la reducción de determinadas partidas de los costes y de los ingresos del sistema eléctrico, minorando los costes imputables a los peajes de acceso correspondientes a las medidas de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012, costes que en virtud de la disposición que acabamos de transcribir se imputaron de modo directo a las empresas productoras del régimen ordinario.

    Quinto.- La demanda cuestiona la validez de la fórmula de "financiación" (en realidad, de pago) de los costes que implican las medidas incluidas en el Plan de Ahorro y Eficiencia Energética. La fórmula que establecen la Ley 39/2010 y la Orden ahora impugnada implica que en el sector del gas (así como en el eléctrico que, repetimos, no es objeto del presente recurso) el importe económico de aquellas medidas de ahorro y eficiencia energética, en la parte correspondiente, no se sufrague con cargo a los presupuestos del Estado o mediante otros mecanismos, sino que se considere "como una retribución regulada a incluir en el sistema de liquidaciones". La aprobación de la Disposición adicional trigésima tercera de la Ley 39/2010 supone, pues, que las cantidades previstas en el referido plan 2008-2012 de ahorro y eficiencia energética que "tienen la consideración de reinversiones sectoriales" son (en puridad, vuelven a ser pues ya lo fueron en otros ejercicios, aun cuando ilegalmente) financiadas con cargo a las tarifas de acceso de gas natural y electricidad.

    Las sociedades demandantes critican, repetimos, "[...] la financiación del PAEE con cargo a las empresas de los sectores energéticos (en el caso del sector del gas, tanto las comercializadoras que son obligadas directas al pago de los cánones y peajes como las centrales de producción eléctrica abastecidas por gas natural, destinatarias últimas de esos sobrecostes como consumidoras de la materia prima necesaria para producir la electricidad)". Y lo hacen tanto por los motivos estrictamente jurídicos que a continuación analizaremos como por otros de distinta naturaleza, que atienden a consideraciones más bien de oportunidad política y económica, en cuyo examen no entraremos. Desde esta última perspectiva destacan, por ejemplo, que "[...] el resultado final es, bien un incremento de los precios finales de la energía consumida, bien una pérdida directa de competitividad de unas centrales de generación sobre otras que no utilizan el gas natural como materia prima para su proceso de generación, es decir, una clara lesión del ya de por sí muy delicado crecimiento económico actual".

    Sexto.- El desarrollo argumental de la demanda parte de una premisa con la que esta Sala está de acuerdo, cual es la falta de adecuación del precepto impugnado a los criterios establecidos en la Ley 34/1998, de Hidrocarburos, para fijar los peajes que retribuyen las actividades reguladas. Las sociedades recurrentes apelan a los "múltiples pronunciamientos previos" de esta Sala "dictados con ocasión de la aprobación de preceptos idénticos al recurrido en las Órdenes de fijación de tarifas eléctricas y peajes de gas de años anteriores". Y es que, en efecto, tanto respecto de los referidos peajes en el sector del gas como de los correspondientes al sector eléctrico, de manera reiterada habíamos afirmado la imposibilidad legal de que asumieran costes distintos de los expresamente previstos en los respectivos marcos normativos.

    Bastará recordar cómo en nuestra sentencia de 24 de enero de 2001 estimamos el recurso (número 117/2009 ) que la "Asociación Española de la Industria Eléctrica" había interpuesto contra la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2008 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista. En concreto, acogimos la pretensión anulatoria referida a la Disposición adicional tercera de aquella Orden en cuya virtud se fijaba, de modo análogo al que ahora enjuiciamos, con cargo a los peajes de acceso de terceros a las instalaciones gasistas, la cantidad destinada a la financiación del Plan de acción [2008-2012], aprobado por el acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de julio de 2007, y por el que se concretan las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004- 2012", aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003.

    La recurrente interesaba en aquel recurso, como lo hacen las sociedades demandantes en éste, la declaración de nulidad de la referida disposición adicional porque consideraba, en síntesis, que la legislación de hidrocarburos no permitía financiar con cargo a los peajes de acceso los planes de ahorro y eficiencia energética. Nuestra respuesta fue entonces favorable a la demanda por las siguientes razones:

    "[...] La primera pretensión debe ser estimada. Invoca la recurrente la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2007 en cuya virtud anulamos el artículo 5 del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2006, precisamente porque contenía una previsión reglamentaria análoga a la que figura en la Orden ahora impugnada. No deja de ser significativo que, frente a su cita, el Abogado del Estado no haga en su contestación a la demanda ningún intento argumental de rebatir la tesis de la recurrente sobre la incidencia de nuestro pronunciamiento.

    Aunque por razones temporales la Asociación no pudo citarlas en su demanda, hemos de recordar que, además, mediante nuestra sentencias de 28 de enero de 2009 y 8 de abril de 2010 estimamos asimismo los recursos contencioso-administrativos números 37/2007 y 31/2009 , anulando respectivamente preceptos análogos al ahora examinado (el artículo 5 del Real Decreto 1634/2006, de 29 de febrero , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, en el primer caso, y el artículo 9 de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2.009, en el segundo). La declaración de nulidad de aquellos preceptos se basó en que las normas que regulaban los componentes legales de las tarifas eléctricas no permitían que éstas asumiesen el coste de la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética.

    En las tres sentencias citadas mantuvimos, en síntesis, que la tarifa eléctrica posee una estructura diseñada por el legislador en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico , en cuyo apartado primero se enumeran cinco conceptos (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento) en términos que no admiten la inclusión en ella de otros elementos. Sostuvimos que 'la relevancia de la tarifa en el sistema eléctrico establecido por la Ley del sector y la detallada delimitación por la Ley de los mencionados componentes de la tarifa en diversos preceptos de su Título III impiden interpretar el precepto de manera abierta en el sentido de que puedan añadirse otros costes que los citados en la previsión de la tarifa' y negamos que el Gobierno dispusiera de discrecionalidad para imputar a la tarifa otros costes que los expresamente señalados por la Ley.

    A partir de esta premisa, rechazamos que aquella Ley admitiera dentro de los componentes de la tarifa la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética pues '[...] en ningún precepto de los que detallan los diversos componentes de la tarifa enumerados en el artículo 17.1 se hace referencia a los programas de ahorro y eficiencia energética contemplados en el artículo 47 de la Ley'.

    [...] Este mismo razonamiento, y sus conclusiones, abocarán a la estimación parcial del presente recurso. Pues tampoco la Ley de Hidrocarburos al regular los peajes del sector gasista en sus artículos 91 a 93 ni el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , que la desarrolla en este particular, permiten cargar a los peajes de acceso las cantidades que el Gobierno había previsto para la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética.

    Así lo estimaba, por lo demás, el informe que la Comisión Nacional de Energía hizo sobre el proyecto de Orden Ministerial objeto de impugnación. Destacó dicha Comisión en el apartado 21 de sus conclusiones que [...] el nuevo concepto a retribuir con cargo a los peajes del sector gasista, con destino a Ahorro y Eficiencia Energética, no está reconocido como retribución regulada a incluir en el sistema de liquidaciones en el Capítulo III del Real Decreto 949/2001, por lo que podría requerir de una norma de mayor rango normativo.

    Análoga prevención contenía el informe sobre el proyecto de Orden objeto de litigio emitido por Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía que obra al folio 421 del expediente administrativo. Al referirse expresamente a la 'financiación del coste del Plan de Acción 2008-2012 de la E4' afirmaba la Dirección General que 'los peajes incluyen un término adicional, que permitirá financiar parte del coste del Plan de Acción 2008-2012 de la E4, según se ha previsto en la disposición adicional quinta del proyecto de Orden de peajes y cánones. Ante los problemas jurídicos que ha generado la financiación del Plan de Acción de la E4 con cargo a la tarifa eléctrica (el Tribunal Supremo ha anulado el artículo correspondiente del Real Decreto de tarifa eléctrica para 2006), el MITYC deberá confirmar que no existen problemas en la normativa vigente para incluir como coste adicional, financiado con cargo a los peajes, parte del coste de financiación del Plan de Acción 2008-2012 de la E4'.

    El parecer de aquella Dirección General del Ministerio de Economía ni siquiera fue objeto de consideración por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio pues la Secretaría General Técnica de este último afirma en su informe de 27 de diciembre de 2007 (folio 152 del expediente administrativo) que '[...] al final del preámbulo, en el párrafo relativo a los informes preceptivos, debería suprimirse la referencia al informe de la Dirección General de Política Económica, puesto que no consta que se haya emitido [...]'.

    En fin, no es posible aceptar la alegación del Abogado del Estado según el cual no hay disposición que "impida" la financiación, con cargo a los peajes de acceso, de los planes de ahorro y eficiencia energética. El planteamiento adecuado es justamente el contrario: la retribución de las actividades gasistas por la vía de los peajes exige que éstos incorporen tan sólo los conceptos expresamente previstos en la Ley 34/1998, entre los que no figura la financiación de planes de ahorro energético. Y aun cuando el artículo 25 del Real Decreto 949/29001 establezca como criterio para la determinación de los peajes, entre otros, el de incentivar a los consumidores un uso eficaz del gas, ello no hace posible imputarles el coste directo de la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética. Mucho menos puede mantenerse que sirvan de cobertura a esta imputación las previsiones generales que contiene el artículo 54.1 de la Ley 34/1998 , a tenor del cual las actividades de las empresas que operan en el sector gasista deben respetar, entre otras, las obligaciones derivadas de la defensa del medio ambiente".

    Séptimo.- Ocurre, sin embargo, que la regulación legal vigente en los ejercicios anteriores ha cambiado para el ejercicio 2011. La Disposición adicional trigésima tercera de la Ley de Presupuestos para 2011 altera de modo parcial, pero significativo, el sistema de costes sufragables mediante peajes previsto en las dos leyes sectoriales (la del Sector Eléctrico y la de Hidrocarburos) para permitir, precisamente, que partidas ajenas hasta entonces a aquel sistema se integren en él.

    En cierto modo podría decirse que se trata de una reacción legislativa frente a la interpretación que de aquellas dos leyes esta Sala había realizado. Y nada obsta a que el legislador modifique bajo su responsabilidad, para el futuro, las reglas jurídicas de él emanadas (una ley no está blindada frente a otra posterior que la deroga o modifica, cualquiera que haya sido la interpretación jurisprudencial de la primera) cuando considere que ha de hacerlo, dentro de los límites de la libertad de configuración normativa a los que inmediatamente nos referiremos.

    En cuanto medida parcialmente modificadora del mecanismo retributivo de los sistemas eléctrico y gasista, y no demasiado acorde con el propio diseño original de las leyes sectoriales vigentes, la nueva Disposición adicional trigésima tercera de la Ley de Presupuestos para 2011 ofrece motivos para la crítica desde perspectivas diferentes a la meramente jurídicas, en las que no entraremos. Sólo si la nueva medida fuera inconstitucional o contraria al derecho de la Unión Europea podríamos, respectivamente, plantear ante el Tribunal Constitucional su validez o inaplicarla por nosotros mismos. Pero la validez no depende de que altere o modifique las normas del mismo rango precedentes.

    De nuevo la invocación del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) no es suficiente para declarar la falta de validez de la Disposición adicional trigésima tercera de la Ley 39/2010 . Es cierto que al aprobarse en estos términos se da una muestra más de inestabilidad normativa, por lo demás fácilmente perceptible en materia energética en los últimos años, pero el juicio crítico de este fenómeno y de sus eventuales consecuencias adversas desde el punto de vista económico no basta para negar la validez de la norma en sentido estrictamente jurídico.

    Las sociedades demandantes reconocen que con la nueva Disposición adicional se "tratar de reformar implícitamente el sistema legal previo de determinación de peajes de acceso contenido en la Ley de Hidrocarburos", y así es. Tal designio del legislador responde a opciones de política económica y presupuestaria que, mientras no desborden los ya referidos límites, no pueden determinar la falta de validez de su contenido. Compete a los órganos de decisión política, en el marco ya referido, aprobar o bien propuestas regulatorias que moderen los costes de las actividades reguladas o bien que los incrementen, con la consecuencia en este último caso de propiciar un correlativo incremento en las tarifas de acceso que pagan los consumidores (y, en función de ello, incrementar el propio déficit tarifario si no se traslada este sobrecoste como resulta legalmente obligado), opciones una y otra en las que compromete su propia responsabilidad.

    Octavo.- En su demanda las sociedades recurrentes defienden que la "única interpretación constitucional posible de la norma pasa por entender que tan solo está realizando una mera previsión de ingreso que, lógicamente, necesita de la posterior intervención del legislador para configurar la prestación patrimonial correspondiente con el suficiente contenido y rango legal". No compartimos, sin embargo, esta tesis.

    Según el diseño legislativo originario de ambas figuras, los "peajes y cánones" con los que los consumidores retribuyen los costes de las actividades reguladas de las empresas energéticas (y, en concreto, los previstos por el artículo 92 de la Ley de Hidrocarburos ) no tienen la naturaleza de "prestaciones patrimoniales públicas". Aun cuando su fijación cuantitativa se encomiende al Ministerio de Energía, Industria y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, no por ello los peajes y cánones se convierten en aquel género de "prestaciones patrimoniales", y menos de carácter público. Se trata de conceptos o partidas mediante las cuales los consumidores de energía retribuyen (pagan) parte del precio correspondiente a los costes de un "sistema" (el eléctrico o el gasista) autónomo al recibir, dentro de él, los respectivos suministros.

    El establecimiento de peajes y cánones dentro de este esquema conceptual y normativo no ha suscitado dificultades de principio cuando se trata, por ejemplo, de la retribución de actividades de transporte de gas (mediante el uso de gasoductos) o redes de distribución. Siendo como es un suministro que requiere conexiones físicas entre productores y consumidores y no teniendo "sentido económico la duplicidad de estas interconexiones" (según afirma le exposición de motivos de la Ley de Hidrocarburos) es comprensible que la retribución debida por la utilización de las instalaciones gasistas no sea fijada por el propietario de la red (que "se configura como un monopolista del suministro" en los términos de aquella exposición de motivos) sino por una instancia pública conforme a criterios objetivos de rentabilidad, entre otros. Y no por ello, repetimos, los peajes destinados a esta finalidad adquieren la naturaleza de "prestación patrimonial pública".

    La misma conclusión debe extenderse al resto de partidas cubiertas con los peajes y cánones mientras respondan, al menos mínimamente, a sus características conceptuales. Podría darse el caso, en efecto, de que bajo la denominación de peajes se pretendiera amparar, incluso mediante una disposición con rango de ley, la imposición de cargas del todo ajenas al sistema gasista o energético en su conjunto, de modo que se exigiera a los consumidores el pago en sus facturas de partidas que nada tienen que ver con el suministro de la energía. En tal caso llevarían razón las empresas demandantes pues bajo la apariencia de peajes y cánones se estarían introduciendo figuras de naturaleza tributaria que una ley presupuestaria no puede establecer, y menos aun subordinando la determinación de sus elementos esenciales al contenido de normas reglamentarias ulteriores o a acuerdos del Consejo de Ministros.

    No estimamos, sin embargo, que éste haya de ser necesariamente el caso de las partidas correspondientes a los planes de ahorro y eficiencia energética cuando en ellos se prevea que actuaciones públicas y privadas cuyo destino sea la mejora del sistema (eléctrico o gasista) en sí mismo considerado se financien, al menos parcialmente, con cargo a aquellos peajes y cánones. Si no existe ruptura del lazo o vínculo conceptual que liga ambos componentes, es tan legítima, desde el punto de vista constitucional, la opción legislativa de imputar parte del coste a los consumidores energéticos (por la vía de los peajes) en cuanto coste del sistema gasista, como sería la de imputárselo a la sociedad en su conjunto por la vía impositiva.

    Es cierto que el traslado de estos singulares "costes" a los consumidores finales (familias y empresas) por la vía de los peajes - y el término debería modificarse, en consecuencia, para evitar confusiones- altera el esquema retributivo originario de la Ley de Hidrocarburos y resta transparencia a la toma de decisiones públicas que repercuten en las economías domésticas y empresariales. La ampliación de los peajes en este sentido, sin embargo, por muy discutible o criticable que sea desde ésta u otras perspectivas, incorpora al precio final de la factura del gas a cargo de los consumidores una parte de los costes correspondientes a programas de ahorro y eficiencia energética que finalmente han de redundar (al menos, este es su objetivo) en beneficio del propio sistema energético y, por ende, de aquellos mismos consumidores. Ha de tenerse en cuenta, adicionalmente, que entre los objetivos del plan de ahorro y eficiencia se encuentra el de respetar los compromisos asumidos en materia de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (en especial, emisiones de CO2), compromisos que implicaban a su vez la implantación de medidas de fomento del ahorro y maximización de la eficiencia energética, también en el sector gasista,

    Entendido en los términos que se dejan dichos no se produce la ruptura absoluta de este componente de los "peajes" con los costes generales del sistema gasista de cuya financiación se trata. Y en estos mismos términos puede admitirse que la adopción de la medida aprobada por la Ley 39/2010 entra en el ámbito de disponibilidad o capacidad de libre configuración normativa que corresponde al legislador, quien tanto pudo adoptar una decisión en sentido contrario (ley de 1998, restringiendo los peajes) como favorable (ley de 2010, que los amplia).

    Noveno.- Las consideraciones precedentes quedarían incompletas si no van acompañadas de una referencia añadida al contenido y a la significación económica de la cuantía prevista en el plan de ahorro y eficiencia energética 2008-2012, aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de julio de 2007, que concreta en un máximo de 57.000.000 euros el importe a sufragar con cargo a los peajes de acceso gasistas durante el ejercicio de 2011.

    Las sociedades recurrentes censuran esta cantidad afirmando que "[...] ciertos sujetos deben sufragar una parte muy importante de los costes generados por la Administración en beneficio de otros sin ninguna justificación lógica o racional, además de resultar desproporcionado en cuanto al porcentaje de los costes a sufragar." Lo cierto es, sin embargo, que:

    1. La cifra anual de 57.000.000 euros constituye un porcentaje muy limitado respecto del total presupuestado para la retribución de las actividades gasistas reguladas (cuadro 18.3 de la propuesta de la Comisión Nacional de Energía) que asciende a 3.010.304.545,44 euros. Se trata, por lo demás, de un porcentaje equivalente al que soporta el sector eléctrico en su conjunto. Según las previsiones del Plan 2008-2012, "los recursos con origen en las tarifas reguladas representan el 1,5% de las facturaciones" energéticas.

    2. La aportación de los consumidores del sector gasista a esta finalidad (esto es, los ya citados 57.000.000 euros anuales) por la vía de los peajes no tiene por qué equivaler simétricamente al impacto directo e inmediato que las medidas de ahorro y eficiencia energética previstas en el Plan de acción 2008-2012, aprobado el acuerdo de Consejo de Ministros de 20 de julio de 2007, puedan implicar para aquel sector específico.

      Sostienen las recurrentes que "incluso si la Sala admitiese [...] que se tratara efectivamente de una reinversión sectorial [...] lo lógico es que la totalidad de lo incautado de forma coactiva al sector, fuera devuelto al mismo sector. Sin embargo, financiando un porcentaje superior al 70% del coste total con cargo a fondos públicos, se le destina menos de un 1.2 de las cantidades totales obtenidas, porcentaje que, además, comprende medidas destinadas al sector del refino de petróleo, que no participa en ninguno de los costes para la financiación de los Planes que percibe."

      Pues bien, al margen de que esos cálculos responden a una lectura algo sesgada del contenido del Plan, consideramos que el Legislador, en uso de la capacidad de configuración normativa a la que ya nos hemos referido, puede evaluar el impacto general, directo e indirecto, mediato e inmediato, que las medidas de ahorro suponen para todo el sector energético en su conjunto y, a partir de sus propias estimaciones, imputar parte de su coste a cada uno de los sistemas o subsistemas beneficiados. Desde una consideración global del sistema energético y de sus mecanismos de financiación el titular de la decisión legislativa no incurre, a nuestro juicio, en "arbitrariedad" cuando actúa del modo que en este caso ha hecho, esto es, cuando imputa una parte de los costes (los correlativos a programas de eficiencia energética) a los diversos subsistemas que finalmente de ellos se benefician en su conjunto, aunque la participación de alguno de ellos no se ajuste exactamente a su eventual "beneficio". Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que la cifra final será, según la propia Disposición impugnada establece, "liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos".

      Décimo.- De lo hasta ahora expuesto podemos deducir que no advertimos la existencia de ninguna de las cuatro objeciones de inconstitucionalidad opuestas por las sociedades demandantes frente la Disposición adicional trigésima tercera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 .

    3. En la medida en que no se trata de un tributo ni de una prestación pública patrimonial, no cabe apreciar la "inconstitucionalidad por infracción del principio de reserva de ley para la determinación de los elementos esenciales de los tributos de los arts. 31,3 y 133.1 CE " que aducen las recurrentes. En esa misma medida, tampoco apreciamos que se haya producido la infracción del artículo 134.7 de la Constitución , a tenor del cual una Ley de Presupuestos no puede crear tributos.

    4. Tampoco reputamos que la norma objeto de censura incurra en infracción del principio de seguridad jurídica - artículo 9.3 de la Constitución - por "reformar implícitamente el sistema legal previo de determinación de peajes de acceso contenido en la Ley de Hidrocarburos mediante remisiones a actos que son modificables en cualquier momento sin ningún control parlamentario". Las reformas legales "implícitas" son tan viables, desde el punto de vista constitucional, como las explícitas y aun cuando ciertamente no mejoran el nivel de calidad o transparencia legislativa tampoco pueden reputarse per se contrarias al principio de seguridad jurídica.

    5. Finalmente, sin perjuicio de las ya referidas críticas inspiradas en consideraciones de oportunidad o de política económica, no advertimos que la medida legislativa incurra en "inconstitucionalidad por infracción del principio de prohibición de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE )", según hemos expuesto en la parte final del fundamento jurídico precedente.

      Undécimo.- Sentado lo cual, el análisis del resto de epígrafes de la demanda desarrollados en los correlativos fundamentos de derecho tampoco podrá tener acogida favorable.

    6. En el primero sostienen los recurrentes que la Disposición adicional tercera de la Orden ITC/3354/2010 es "nula de pleno derecho [...] por cuanto que infringe la legislación de hidrocarburos que no permite la inclusión de otros elementos u otros costes que los expresamente señalados por la Ley de Hidrocarburos ". Así sería, en efecto, de no haber mediado la interposición de la Ley de Presupuestos para el año 2011, que modifica en este punto la Ley de Hidrocarburos.

    7. En el segundo afirman que la Disposición adicional trigésima tercera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 "carece del contenido y alcance suficientes para subsanar la invalidez de la disposición impugnada" pues, a su juicio, requiere "una posterior intervención del legislador que configure mediante una norma de rango legal el ingreso público previsto ex ante en los Presupuestos Generales". Consideramos, por el contrario, que aquella disposición adicional es bastante para modificar la ley sectorial y no requiere a su vez otra norma ulterior del mismo rango que la complemente.

    8. En el tercero insisten en la naturaleza tributaria o de prestación patrimonial pública de la "figura jurídica" objeto de análisis, poniendo en duda que responda a la noción "de una verdadera "reinversión sectorial' pues los usuarios del gas "no perciben nada a cambio ni obtienen ningún beneficio por su retribución". Basten, sin embargo, a estos efectos, las consideraciones que hemos hecho en los fundamentos jurídicos precedentes sobre la conexión entre los peajes y los planes de ahorro y eficiencia energética, dentro de cada uno de los subsistemas energéticos de gas natural y electricidad

    9. En el cuarto y quinto reiteran los recurrentes sus afirmaciones sobre la vulneración del principio de reserva de ley, con cita de los artículos 31.3 y 133.1 de la Constitución , y sobre la infracción de los límites fijados a las leyes aprobadoras de los presupuestos generales del Estado (artículo 134.7 del texto constitucional). Parten en ambos de tener por "acreditada la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público (de tributo)". El rechazo de la premisa del silogismo determina el rechazo de las conclusiones de ella derivadas.

    10. En el sexto fundamento jurídico, y ya "a mayor abundamiento", sostienen que la Disposición adicional trigésima tercera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 "ha quedado totalmente vacía de contenido tras la sustitución del plan de acción de ahorro y eficiencia energética 2008-2012 al que se remite en bloque por un nuevo plan de acción 2011-2020."

      Consideramos, sin embargo, que no resulta relevante para enjuiciar la validez de la Orden ITC impugnada en su disposición adicional tercera que el Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2008-2012, al que se remitía, haya sido sustituido por un nuevo plan de acción 2011-2020. Afirman las demandantes que el nuevo plan "modifica sustancialmente el régimen de obtención de los recursos económicos para financiar sus medidas" pero incluso si ello fuera así no privaría retroactivamente de validez a la disposición objeto de recurso. La conformidad con el ordenamiento jurídico de una determinada medida debe ser enjuiciada con arreglo a las normas vigentes en la fecha de su aprobación, no a las que ulteriormente se aprueben. No se trataría, por lo demás, de una falta de validez sino de una eventual pérdida sobrevenida de eficacia, si es que en el nuevo plan así lo dispusiera.

      Por lo demás, la lectura de los folios 106 y siguientes del nuevo plan 2011-2020 (documento adjunto número dos de la demanda) permite concluir que se reproduce para 2011 el mismo "esquema de financiación" del plan precedente y se mantiene inalterada la "aportación del sector energético" para dicho ejercicio.

    11. En el séptimo y último de los fundamentos jurídicos materiales de la demanda (el octavo se limita a interesar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ya analizado) sostienen las sociedades recurrentes que el sistema de financiación con cargo a los sujetos del sector gasista y del sector eléctrico incurre en "irracionalidad, arbitrariedad y desproporción" . Baste lo ya dicho a este respecto.

      Duodécimo.- Procede, pues, la desestimación del recurso. No queremos, sin embargo, dejar de señalar, aun cuando se trate de una norma posterior, aprobada después de la conclusión del debate procesal contradictorio desarrollado en este recurso, la incidencia que pudiera tener en la cuestión objeto de análisis el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

      En efecto:

    12. Según su exposición de motivos, "[...] se incluyen en la presente norma la disposiciones necesarias para proceder al ingreso en el sistema gasista, por parte del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, de las cantidades que, habiendo sido ingresadas con cargo a la tarifa de gas natural, a resultas de las Ordenes ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, ITC/3520/2009, de 28 de diciembre y ITC 3354/2010, de 28 de diciembre, para la financiación del Plan de Acción 2008-2012, no hayan sido efectivamente aplicadas, a 30 de junio de 2012, a actuaciones a ellos vinculadas". El artículo 9 del Real Decreto-ley 13/2012 materializa esta previsión.

    13. El artículo 2 del Real Decreto-ley 13/2012 procede a la modificación de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, dando nueva redacción, entre otros preceptos, a los apartados 3 , 4 y 5 del artículo 92 de esta última ley, sin que se haga en ellos referencia a la financiación con cargo a los peajes y cánones de los costes correspondientes a las medidas o planes de ahorro y eficiencia energética.

      Decimotercero.- Procede, en suma, la desestimación del recurso. Y no ha lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en la actuación procesal de las partes.

      Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar a estimar las pretensiones deducidas en la demanda del recurso contencioso-administrativo número 192/2011 interpuesto por "GDF Suez Energía España, S.A." y "Castelnou Energía, S.L." contra la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.