STS 900/2012, 19 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Romualdo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el subtipo atenuado definido en el art. 368.2º del Código Penal , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, y el Ministerio Fiscal, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Romualdo .

SEGUNDO.- Todos los motivos esgrimidos por el recurrente giran en torno a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que conecta con la falta de antijuridicidad de la acción (art. 849-1º), entendiendo que su actuación se limitó a comprar cocaína en cierta cantidad para obtener el mejor precio a un tercero, que designa como al testigo Eladio , del que dice ha sido ya condenado por la venta de estupefacientes, y que lo único que hace es revender parte de tal adquisición para sus amigos, con objeto de que puedan éstos consumirlos en lugares cerrados que posibilitarían la aplicación de la doctrina del consumo compartido.

La sentencia recurrida declara como probado que se produjo una venta de 15,14 gramos de cocaína, con una pureza del 23,60 por 100, envuelta en un papel con la inscripción "Electro Dh", por la que recibió la cantidad de 360 euros, y que tal venta se produjo cuando se encontraba en el interior de la ferretería que regenta, y que los compradores fueron sus amigos Adrian y Penélope . Los funcionarios policiales actuantes detectaron también la presencia del citado Eladio en la ferretería, el cual se encontraba con los anteriores en dicho establecimiento abierto al público, y le fue ocupada la cantidad de 13,99 gramos de cocaína en roca, con una pureza del 18,50 por 100, que no consta, dice el factum , que se lo haya vendido Romualdo , y también se declara que una vez detenidos Adrian y Penélope , les incautan la droga adquirida al ahora recurrente. Al día siguiente, con el consentimiento de este último, se lleva a cabo un registro en la ferretería y se hallan dos bolsas de plástico, que contenían un total de 2,99 gramos de cocaína, con una pureza del 28 por 100, pertenecientes a Romualdo , así como una balanza de precisión.

El Tribunal sentenciador razona que ha valorado la prueba de forma muy cuidadosa, y que en función de las declaraciones de los funcionarios policiales ( art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como de las manifestaciones de los tres testigos citados, llega a la conclusión de que se produjo un acto de venta a Adrian y Penélope , lo que deduce de sus propias explicaciones, y del hallazgo de la droga en su poder, junto a la determinación del precio pagado y recibido por el recurrente, extremo éste que confirma este mismo, en tanto que propone, como después veremos, que adquiría droga a Eladio para los tres, con objeto de obtener un precio más ventajoso. La Sala sentenciadora de instancia no declara, sin embargo, que la cantidad de cocaína hallada en poder de Eladio le fuera vendida por Romualdo , como en el plenario afirmó aquél, ya que señala que al acudir dos veces a la ferretería, bastaría la primera visita para comprar la droga, siendo redundante la segunda, lo que ofrece ciertas dudas -y en realidad, es que el Tribunal está creyendo la versión del acusado-, y no da por acreditada, como decimos, una segunda venta.

Con este cuadro probatorio, puede afirmarse que existió prueba de cargo, valorada con racionalidad, y más allá no extiende nuestro control casacional cuando de la presunción de inocencia se trata. Hemos dicho con mucha reiteración que el intento de que esta Sala Casacional vuelva a valorar la prueba de cargo de contenido personal, para obtener una versión distinta de la acogida en la instancia, si ésta es razonable, está abocada al fracaso.

También se mantiene por el recurrente para su atipicidad, la doctrina del consumo compartido.

Los requisitos que ha construido la jurisprudencia de esta Sala para su apreciación son los siguientes: 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos , ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo de 1995 . 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado , y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. La referencia a «lugar cerrado» es frecuente en la jurisprudencia, así: Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 . 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante» (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas , único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas. Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

En el caso, ni figura ese consumo compartido en los hechos probados, ni puede deducirse de éste. En efecto, ni se trata de un consumo inmediato, ni la cantidad es insignificante, como tendremos ocasión de comprobarlo al tratar el tema que el Ministerio Fiscal suscita en su recurso. Puede tratarse de la adquisición para otros, pero con ese dato, el delito contra la salud pública es típico y está consumado, toda vez que la facilitación o favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes hacia terceros, integra el art. 368 del Código Penal . Mucho más si una vez adquirida la droga de un proveedor, como parecer ser la tesis del recurrente, ésta se revende a unos amigos para su consumo ulterior, y desde luego en una cantidad nada despreciable, pues no se trata de una papelina para cada uno, que pudiera integrar un gramo de tal sustancia estupefaciente, sino de más de quince gramos de tal sustancia.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar, y el recurso se ha de desestimar en todos sus aspectos.

Recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En un único motivo de contenido casacional, formulado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , discrepa el Ministerio Público de la aplicación del subtipo atenuado que hoy se describe en el art. 368.2º del Código Penal , tras la modificación operada por LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010, y que ha sido aplicado retroactivamente por la Sala sentenciadora de instancia como ley penal más favorable.

En efecto, los hechos enjuiciados suceden entre los días 11 y 12 de mayo de 2010. Señala el Fiscal que se encuentra conforme con la calificación que efectúa el Tribunal «a quo» al entender que no concurre el subtipo agravado de venta en establecimiento público, no obstante dar por probado aquél que la venta se efectuó en el interior del mismo, deducido todo ello de la no acreditación, dice la Sala sentenciadora de instancia, de tal lugar como apto para difundir con más facilidad la droga que se ha vendido, ni agredir con más intensidad el bien jurídico protegido, y del hecho de no haberse podido probar tampoco una reiterada expendición (lo que no exige el tipo, por cierto), denunciando, en cambio, el Ministerio Fiscal la infracción legal del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , al considerar que no se ha producido un acto típico de escasa trascendencia , dada la cantidad de cocaína que fue suministrada mediante precio por parte del acusado.

El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, señala al respecto: " no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso .

En consecuencia, el referido subtipo atenuado ha sido concebido para los casos en que se opere con una mínima cantidad transmitida, pues aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, o la marginalidad del acusado, o su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Pero no es este el supuesto planteado. Ciertamente, concurre el elemento subjetivo, pues el acusado es adicto a su consumo y la Sala sentenciadora de instancia ha declarado que con estas operaciones contribuye a satisfacer económicamente su adicción. Pero obsérvese que la cantidad transmitida, aun referida a pureza, lo es de 3,57 gramos, pero en conjunto de su morfología son, en cambio, 14,14 gramos. De manera que si acudimos al dato de esta última cantidad, podrían elaborarse catorce papelinas de un gramo , cantidad ésta habitual que nos suministra el enjuiciamiento de casos similares, pero si lo contemplamos desde su misma reducción a pureza, los 3,57 gramos, podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (50 miligramos de cocaína), pues las magnitudes con las que ha de jugarse deben ser homogéneas. De manera que, o las relacionamos con las dosis de consumo o con las dosis de abuso. En cualquiera de los dos supuestos, excede de lo que podemos considerar escasa entidad. Obsérvese a este respecto que la propia sentencia recurrida valora la droga vendida, nada menos que en 1.200 euros (multa en dicha cuantía que por cierto no rebaja a pesar de la aplicación del pretendido subtipo atenuado), no pudiéndose conceptuar que tal transacción entre en los parámetros económicos de una «escasa cuantía»; y -es más- esa propia sentencia nos dice en su fundamentación que la venta no era para un consumo inmediato, sino un acto de aprovisionamiento para consumirlo durante un tiempo, que no define. Si a ello se une la venta en el interior de una ferretería, que es un establecimiento abierto al público, y que ahí igualmente se interviene más cocaína, en donde es hallada igualmente una balanza de precisión que dice el acusado que estaba desprecintada (para controlar sus compras) y que los hechos se descubren mediante las vigilancias policiales sobre la actividad de tal establecimiento, nos da idea que el hecho no puede ser calificado como de escasa entidad, y en consecuencia, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, encuadrar los hechos juzgados en el tipo básico, y no en el privilegiado, individualizando la penalidad aplicable en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

Costas procesales.

CUARTO.- Al proceder a la desestimación del recurso de Romualdo , se ha de condenarle en costas procesales, y en cambio, hemos de declarar de oficio las ocasionadas por el recurso del Ministerio Fiscal, en función de su estimación y de la función institucional de éste ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de 30 de enero de 2012 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Romualdo contra Sentencia de 30 de enero de 2012 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Hospitalet de Llobregat incoó D.P. núm. 2569/2010 por delito contra la salud pública contra Romualdo , mayor de edad, nacido en Barcelona el NUM000 de 1975, hijo de José Antonio y Adelaida, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 30 de enero de 2012 dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y por la representación legal del acusado Romualdo , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Romualdo , en el tipo básico definido en el art. 368 del Código Penal , a la pena mínima de tres años de prisión e idéntica multa impuesta en la instancia.

Que debemos condenar y condenamos a Romualdo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil doscientos euros (1.200,- €), con la responsabilidad personal de un mes en caso de impago, costas procesales, decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.