STS 873/2012, 5 de Noviembre de 2012

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:109/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:873/2012
Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Baldomero , contra sentencia de fecha treinta de junio de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 1 de San Fernando instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 17/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 30 de junio de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"El día 1 de septiembre de 2010 sobre las 20:45 horas, Baldomero , ejecutoriamente condenado a 5 años de prisión en sentencia firme de 3 de noviembre de 2006 de la Sección 5 ª de Cádiz por delito contra la salud pública, y también condenado en sentencia de 29 de septiembre de 2009 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz , a tres delitos contra la salud pública, de droga que causa grave daño a la salud, a la pena de 2 años y 6 meses por cada uno, se concertó con Jenaro a la altura del número once de la Barriada del Buen Pastor de San Fernando, en el vehículo del acusado, matrícula RO-....-R y una vez llegó Jenaro se introdujo en el vehículo para entregar al acusado una bolsa transparente que contenía 25 euros, fraccionados en 20 monedas de un euro y un billete de 5 euros, recibiendo a cambio un envoltorio de plástico que contenía 0'548 gramos de cocaína con un índice de pureza del 29'3% que Jenaro introdujo en el bolsillo de su pantalón. Una vez Jenaro abandonó el lugar se le interceptó incautándose la sustancia y se procedió a la detención del acusado siéndole incautado el dinero en la bolsita así como 195'80 euros que portaba en sus vestiduras, fraccionados en monedas y billetes. El valor de la droga incautada es de 22'84 euros".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO : "Debemos condenar y condenamos a Baldomero como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Multa de 68,52 euros con cuota subsidiaria de 30 días en caso de impago. Comiso de los 25 euros intervenidos, devolución de los restantes 195,80 euros, una vez se detraiga el importe de la multa y costas. Firme esta resolución líbrese testimonio para la Ejecutoria 64/09 de la Sección 1ª y Ejecutoria 55/08 de la Sección 4ª, ambas de la Audiencia Provincial de Cádiz, a los efectos de la posible revocación de los beneficios de suspensión".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de Baldomero formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación el subtipo atenuado del art. 368 del Código Penal , en atención a la escasa cantidad de droga aprehendida.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó su único motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 30 de octubre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 30 de junio de 2011 , condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causen grave daño a la salud, con aplicación de la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión. Frente a la misma se alza el presente recurso de casación, fundado en un motivo único.

SEGUNDO

El único motivo del recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega vulneración por falta de aplicación del subtipo atenuado del art 368 del Código Penal reformado por LO 5/2010, de 22 de junio, que estima la parte recurrente le debió ser aplicado atendiendo a la escasa entidad del hecho derivada de la insignificante cantidad de sustancia aprehendida al condenado.

Los hechos objetos de condena consisten en que el acusado, condenado en sentencia de 3 de noviembre de 2006 , a la pena de cinco años de prisión por delito contra la salud pública, y en sentencia de 29 de septiembre de 2009 , a tres penas de dos años y seis meses por tres delitos diferentes contra la salud pública, relativos a sustancias que causan grave daño a la salud, fue detenido el 1 de septiembre de 2010 cuando acababa de vender a un tercero por 25 euros un envoltorio de plástico que contenía 0,548 gramos de cocaína, con un índice de pureza de 29,3%.

La Sala sentenciadora analiza expresamente la posible aplicación del subtipo atenuado del art 368 2º y no la estima viable a la vista de la conducta reiterativa del acusado encaminada a hacer de la venta de droga un medio de vida suplementario, como se desprende del hecho de que ya ha sido condenado, al menos, por la comisión de cuatro delitos contra la salud pública, lo que además de ser determinante para la apreciación de la agravante de reincidencia del art 22 CP , denota la peligrosidad criminal en esta materia del acusado al que no cabe favorecer por ocuparse de vender de poco en poco, para que, caso de ser sorprendido, solo se le incauten pequeñas dosis, lo que supondría una burla del espíritu de la norma.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

TERCERO

La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo .

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

CUARTO

En aplicación de dicha doctrina al caso actual, procede resolver los supuestos en los que, además de la agravante de reincidencia, concurren otras condenas suplementarias por el mismo delito de tráfico de estupefacientes.

En estos supuestos aun cuando concurra el elemento objetivo de la escasa entidad es claro que no concurren las circunstancias personales favorables que el Legislador ha exigido cumulativamente para apreciar el subtipo atenuado. Es cierto que esta Sala ha admitido dicha aplicación en supuestos en que no concurren expresamente circunstancias personales favorables, pero siempre que no concurran otras desfavorables. Y es cierto también que se ha admitido en casos de reincidencia, pero ello, como hemos expresado, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo, por lo que en estos casos la agravante seguirá operando dentro de la aplicación del subtipo atenuado.

Pero cuando, como sucede en el caso actual, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, es claro que nos encontramos ante un sujeto de acusada peligrosidad desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, que, como señala la sentencia de instancia realiza una conducta reiterativa encaminada a hacer de la venta de droga un medio de vida, por lo que es claro que las circunstancias personales del culpable no justifican la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

QUINTO

Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

  1. ) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

  2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

  3. ) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

  4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

  5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

  6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

  7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En consecuencia, la primera detención por la venta aislada de una papelina de cocaína, por ejemplo, determinará, si no constan circunstancias desfavorables, una pena mínima de un año y seis meses de prisión por aplicación del subtipo atenuado. La segunda detención por los mismos hechos, con condena previa, determinará la aplicación de una pena mínima de dos años y tres meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia en el ámbito del subtipo atenuado. Y la tercera detención, con previas condenas, una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia dentro del tipo básico.

Aplicando esta doctrina al caso actual, y como ya hemos señalado, la sentencia de instancia, que ha impuesto la pena de cinco años de prisión aplicando el tipo básico y dentro del mismo la agravante de reincidencia, en un supuesto en que el acusado había acumulado, en los dos años anteriores a su detención, cuatro condenas diferentes por delitos contra la salud pública relacionados con drogas que causan grave daño a la salud, es conforme a derecho y debe ser confirmada.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de las costas al recurrente, por ser preceptivas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Baldomero , contra sentencia de fecha treinta de junio de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.