STS 684/2012, 15 de Noviembre de 2012

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de Acosta Grupo Inmobiliario SL, contra Alanda Homes SL.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia por la que se condene a la parte demandada a restituir a mi mandante la posesión de la finca invadida, así como a estabilizar el talud originado o mandarlo hacer a su costa, y a indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios ocasionados en su propiedad como consecuencia de los cambios de modificación de proyecto, más los intereses y a las costas de este procedimiento."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... se dicte en su día sentencia desestimando íntegramente los pedimentos de la actora y se absuelva a mi mandante, todo ello con expresa condena en costas a la demandante."

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 30 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Félix García Agüera en nombre y representación de Acosta Grupo Inmobiliario y contra Alanda Homes, SL, condenando a ésta a que, restituya a la actora la posesión de la finca invadida, por las obras realizadas en el talud que separa ambas fincas, así como estabilizar el talud originado o mandarlo hacer a su costa y a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados en su propiedad como consecuencia de la modificación de proyecto, y que se relaciona en el informe emitido por D. Alonso y que se aportó como doc. 1 en el acto del juicio, descontando la partida correspondiente a Valoración de estabilización de talud y ladera, todo ello mas los intereses legales.- Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado."

En fecha 18 de julio de 2007 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Se Aclara sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007 en el sentido siguiente: La sentencia en su fundamento de derecho tercero remite para calcular la indemnización de daños y perjuicios al informe emitido por D. Alonso en fecha 14 de Mayo de 2007, debiendo excluirse del mismo la partida 1 y 2 ya que las mismas han sido objeto de un pronunciamiento independiente, por lo que la indemnización de daños y perjuicios se refiere a las otras tres partidas que se enumeran en el informe con los números 3, 4 y 5. De la lectura del informe se observa que la partida 3 y 5, no han podido ser cuantificadas, debiendo cuantificarse en ejecución de sentencia y la 4 se ha valorado en 1.348.926,64 euros."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Alanda Homes, SL, y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2010 , cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Alanda Homes SL, representada por la Procuradora Dª Susana Catalán Quintero, contra sentencia de 30 de mayo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella , dictada en los autos de referencia, Debemos Revocar y Revocamos la resolución recurrida condenando, exclusivamete, a la parte demandada a: 1. Efectuar las actuaciones necesarias, menos el muro de contención, al no ser necesario, para la estabilización del talud excavado, saneándolo, efectuando ataluzado, construcción de bermas y retirada de material suelto, así como colocación de bulones localizados en las cuñas y paños inestables. Igualmente se deberán efectuar las obras necesarias para evitar el deslizamiento del pie del talud. Igualmente se velará por facilitar el drenaje superficial y profundo y todo ello sobre la base del informe del profesor Sr. Caparrós- 2. Accedemos a condenar a la parte demandada al pago de 60.779 (sesenta mil setecientas setenta y nueve) euros por el nuevo proyecto de urbanización interior y 625.486,44 (seiscientos veinticinco mil cuatrocientos ochenta y seis con cuarenta y cuatro) euros por el incremento de cimentación.- Estimada parcialmente la demanda y el recurso, no procede imposición de costas en las instancias."

La Procuradora doña Susana Catalán Quintero, en nombre y representación de Alanda Homes S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Al amparo del nº 3º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a ley o hubiera podido producir indefensión y, en concertó, del artículo 433.1, párrafo segundo, en relación con el artículo 286.3 de la misma Ley; 2) Al amparo del n º 2º, por infracción de los artículos 216 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 433.1, párrafo segundo, y 286.3 de la misma Ley ; 3) Al amparo del nº 3º, por infracción de los artículos 265.1.1 , 269 , 270 y 272, en relación con el 286, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 4) Al amparo del nº 3º, por infracción de los artículos 265.1.4 º, 272 , 336 , 337.1 y 338, en relación con el 286, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 5) Al amparo del nº 4º, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 6) Igualmente al amparo del nº 4º, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 7) Al amparo del nº 2º por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 8) Al amparo del nº 2º por infracción de los artículos 216 , 218 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 9) Al amparo del nº 3º por infracción de lo dispuesto en el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte el recurso de casación se funda, como único motivo, en la infracción de los artículos 1902 , 1106 y 1103 del Código Civil .

El Procurador don Juan García Sánchez Biedma, en representación de Acosta Grupo Inmobiliario S.L. formuló recurso de casación fundado, como motivo único, en la infracción del artículo 348 del Código Civil en relación con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 5 de abril de 2011 por el que se acordó la admisión de los referidos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a las partes recurridas, que formularon escrito oponiéndose al formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de octubre de 2012.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La entidad Acosta Grupo Inmobiliario S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Alanda Homes S.L. en ejercicio de acciones reivindicatoria de dominio y de declaración de obligación de hacer, más la de indemnización por daños y prejuicios, intereses y costas judiciales con base en los hechos y fundamentos de derecho que detallaba. En definitiva, interesaba que en la sentencia se condenara a la parte demandada a restituir a la demandante la posesión de una finca de su propiedad que consideraba invadida, así como a estabilizar el talud originado o mandarlo hacer a su costa y a indemnizar igualmente por daños y perjuicios ocasionados en su propiedad como consecuencia de los cambios necesarios de modificación de proyecto en virtud de las actuación de la demandada, más los intereses y costas del procedimiento. La demandada se opuso la demanda y, seguido proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella estimó la demanda en sus propios términos. La parte demandada recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 por la que estimó parcialmente el recurso, revocando la sentencia impugnada a los solos efectos de condenar exclusivamente a la parte demandada a: 1.- Efectuar las actuaciones necesarias, menos el muro de contención, al no ser necesario, para la estabilización del talud excavado, saneándolo, efectuando ataluzado, construcción de bermas y retirada de material suelto, así como colocación de bulones localizados en las cuñas y paños inestables. Igualmente se deberán efectuar las obras necesarias para evitar el deslizamiento del pie del talud. Igualmente se velará por facilitar el drenaje superficial y profundo y todo ello sobre la base del informe del profesor Sr. Caparrós; y 2.- Accedemos a condenar a la parte demandada al pago de 60.779 euros por el nuevo proyecto de urbanización interior y 625.486,44 euros por el incremento de cimentación; todo ello sin especial declaración sobre costas causadas en ambas instancias.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto en nombre de Alanda Homes S.L.

De los nueve motivos de los que consta el recurso, los cuatro primeros se refieren, desde distintos aspectos, a la infracción procesal que supone para la parte recurrente el haber tenido en cuenta la sentencia el "informe del Sr. Alonso ", arquitecto técnico, que figura al folio 395 vuelto y que fue materialmente incorporado a los autos en el acto del juicio como integrante de un documento aportado por la parte demandante.

No cabe discutir la relevancia que se ha dado en el proceso a dicho informe en cuanto a la resolución adoptada ya que, en la propia sentencia de primera instancia, el Juzgado se refiere en el "fallo" a tal informe y a su contenido, como también alude a él la sentencia de apelación.

No obstante, dichos motivos han de ser desestimados. El artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado 2, dispone que « sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas». La parte no ha cumplido con dichos requerimientos y para ello basta con poner de manifiesto que, en la apelación, no hizo uso de lo previsto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("apelación por infracción de normas o garantías procesales" ), interesando simplemente que fuera acogido del recurso y se revocara la sentencia apelada.

Los motivos quinto y sexto también han de ser rechazados en cuanto buscan amparo en el apartado 4 del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para combatir la valoración de la prueba respeto del citado informe pericial de arquitecto técnico.

Los excepcionales casos en que se puede interesar de esta Sala que revise la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia se refieren a aquellos supuestos en que se ha vulnerado una norma legal sobre valoración de la prueba -no que se hayan extraído de tal valoración consecuencias distintas a las queridas por la parte- o se ha hecho una valoración absurda, arbitraria o ilógica hasta tal punto que pueda afectar incluso a la tutela judicial efectiva.

Así, la doctrina jurisprudencial admite la denuncia de la valoración probatoria llevada a cabo en la segunda instancia cuando se aprecie error ostensible o notorio ( sentencias núm. 518/2011, de 30 junio ; núm. 58/2010, de 19 febrero ; núm. 779/2008, de 30 julio ; núm. 1131/2006, de 17 noviembre ); conclusiones absurdas ( sentencias núm. 778/2011, de 26 octubre , núm. 661/2011, de 4 octubre ; núm. 133/2010, de 9 marzo y 18 de diciembre de 2001); criterio desorbitado o irracional (sentencia núm. 58/2010, de 19 febrero , núm. 508/2008, de 10 junio , y de 4 de julio de 2000 ).

Ya en concreta referencia a la prueba pericial, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional.

Sin embargo, -continua la sentencia- como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) veda el error patente "error de hecho notorio", la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o la valoración judicial, se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias.

Y concluye diciendo que, en esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación de la valoración de la prueba pericial: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).

En el caso, como resulta evidente, no han existido tales defectos de valoración y, como consecuencia, los motivos han de ser desestimados.

También ha de ser desestimado el séptimo motivo que se refiere a la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma procesal reguladora de la sentencia ( artículo 469.1.2º). La infracción de dicha norma se produce cuando, quedando huérfano de prueba un hecho relevante para la resolución del proceso, el tribunal atribuye los efectos negativos de dicha falta de prueba a la parte a quien no corresponde soportarlos; situación que no es la que se da en el caso ya que la sentencia parte de que existe prueba (pericial y documental) sobre el importe de determinadas partidas que han de integrarse en la condena a indemnizar y lo que la sentencia afirma es que no ha existido una contraprueba sobre ello, que es cosa bien distinta.

Igualmente se han de rechazar los motivos octavo y noveno. En el octavo se afirma por la parte recurrente que existe incongruencia "como ya existió en la sentencia de primera instancia" al conceder a la actora una indemnización de 625.486,44 euros correspondiente a una partida sobre incremento de cimentación, que no había sido solicitada. No obstante, en la demanda se interesaba indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la necesidad de modificación del proyecto y dentro de ese concepto se enmarca la indemnización de que se trata ya que la sentencia impugnada dice (fundamento octavo.1) que «es evidente que para evitar riesgos de desplazamiento del talud la parte actora hubo de separar las construcciones del mismo, debiendo variar el proyecto, aumentando la cimentación de acuerdo con la recomendación de la OCT, por lo que accedemos a condenar a la parte demandada al pago de 60.779 euros por el nuevo proyecto de urbanización interior (folio 397) y 625.486,44 euros (folio 395) por el incremento de cimentación (documentos 20 y 21 de la demanda) ».

En el noveno se acude nuevamente al apartado 3 del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para denunciar indebidamente la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión, citando como infringido el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el modo de solicitar en la demanda los pronunciamientos de contenido económico, cuando ello -en todo caso- podría dar lugar a la denuncia de un defecto procesal en el modo de proponer la demanda en el momento de la audiencia previa que, en caso de ser desestimada, habría de ser reproducida en la apelación. Lo que se pretende mediante la norma del artículo 219 es evitar que se sustancie un nuevo pleito en ejecución de sentencia para determinar la cantidad que se ha de satisfacer al demandante y ese no es el caso en tanto que aquí la Audiencia ha determinado exactamente las cantidades objeto de la condena.

Recurso de casación interpuesto en nombre de Alanda Homes S.L.

El único motivo se refiere a la infracción de los artículos 1902 , 1106 y 1103 del Código Civil y viene a hacer supuesto de la cuestión ya que discute en realidad el importe de las indemnizaciones reconocidas por las sentencia a favor de la parte demandante bajo la afirmación de que esta Sala venido admitiendo tal discusión en casación en cuanto a las bases para determinar las indemnizaciones. Pero no se tiene en cuenta que lo resuelto por la sentencia impugnada es que se han de indemnizar el daño y el perjuicio causado según su determinación pericial y ello ha sido objeto de prueba y, según el resultado de dicha prueba, ha resuelto el tribunal, sin que ahora -por la vía inadecuada del recurso de casación- pueda pretenderse la revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano "a quo".

Recurso de casación interpuesto en nombre de Acosta Grupo Inmobiliario S.L.

El único motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 348 del Código Civil en relación con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria . Solicita la parte recurrente que se declare expresamente la estimación de la acción reivindicatoria que en su día ejerció contra la demandada por razón del terreno de su finca que resultó invadido.

Prescindiendo de la invocación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , sobre el que no se vuelve a hacer mención, el artículo 348 del Código Civil reconoce acción a favor del propietario para recuperar mediante la reivindicación la cosa de su propiedad de la que ha sido desposeído.

No obstante, se ha de tener en cuenta que la propia sentencia de primera instancia -que estimó íntegramente la demanda- venía a decir algo muy similar a lo que ha consignado la Audiencia en su sentencia. Esta última dice que no puede prosperar la reivindicatoria «pues se trata de zona afectada no de zona invadida, es decir la actora ha tenido que retranquear la construcción de la urbanización, inicialmente prevista junto al talud, pero al ser descalzado éste, hubo de retirarse del mismo, al tiempo que incrementaba la cimentación. De ello se deduce que al ser terrenos en diferentes planos de altura, el demandado no se ha apropiado de los mismos, por lo que al no detentarlos ni usurparlos no es posible reivindicárselos...». Por su parte, el Juzgado había considerado acreditado que «existe una zona de la parcela de la actora, de unos 3.500 m², que se ha visto afectada por la acción de la parte demandada, por lo que esta porción de terreno está afectada por la inestabilidad del talud, de cuya efectiva posesión han quedado privados los actores en beneficio y provecho exclusivo del demandado. Por tanto concurren todos los requisitos que exige la acción reivindicatoria, ya que por causas imputables a la demandada, no puede utilizar parte de su terreno, que se ve afectado por la inestabilidad del talud causada por la demandada».

La acción reivindicatoria cuya prosperabilidad reclama la recurrente tiene como presupuesto la existencia de una detentación posesoria por parte del demandado frente al "dominus" sin que dicha acción resulte adecuada cuando no se da esa situación y lo ocurrido -como en el caso pone de manifiesto la Audiencia- es que la actuación del demandado ha perjudicado la plenitud de ejercicio de los derechos del demandante afectándole -que no privándole- en su posesión (por todas, sentencia núm. 801/1996 de 14 octubre ).

Como consecuencia de lo anterior, procede la desestimación de los recursos de ambas partes con imposición a cada recurrente de las costas causadas por los mismos de conformidad con lo dispuesto por los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.