STS 879/2012, 14 de Noviembre de 2012

El primero de los tres motivos que plantea lo asienta en el art. 5.4 L.O.P.J ., denunciando infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 C.E .

1. Argumenta el recurrente que no existe prueba directa o indiciaria que acredite que es autor de un delito doloso de homicidio, aceptando a lo sumo que pudiera cometerse por imprudencia. El navajazo atribuido al impugnante - sigue alegando- no se produjo con intención de causar la muerte, no aflorando del material probatorio el "animus necandi", de ahí que el jurado declarase que el recurrente actuó con voluntad de lesionar y no de causar la muerte.

   En esa línea probatoria el jurado contó con el testimonio del consorte delictivo, Evaristo , que afirmó que no quiso matar a nadie, a lo que se añade la declaración del compañero de la fallecida Olegario que afirmó que el acusado metió el brazo izquierdo una o dos veces, sin asegurarse de que al otro lado de la puerta había alguna persona.

   Además sostiene que el hecho de que las heridas fueran susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos hallemos ante un inequívoco e indiscutible ánimo de matar.

   Acepta que asestó una puñalada, introduciendo el brazo por la puerta entreabierta, lo que denota ánimo de lesionar, ya que no tenía a la vista ningún objetivo.

2. De los términos de la queja se desprende que realmente el recurrente no pone en entredicho la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino el proceso inferencial que permitió al Tribunal Superior entender que el acusado actuó con dolo eventual de matar, ya que las opiniones de los testigos resultan indiferentes ante la inferencia del Tribunal.

   El derecho presuntivo en general fue tratado por el jurado al dar una sucinta explicación de las pruebas de que se valió para alcanzar su convicción ( art. 61.1.d) L.O.P.J .).

   El Magistrado-Presidente del jurado a quien compete comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida y practicada, conforme le impone el art. 70.2 L.O.P.J ., en su sentencia (fundamento jurídico primero) se remite al acta de votación, de la que se colige que los jurados valoraron las declaraciones de los acusados, testigos, periciales forenses, etc., en base a las cuales emitieron el condigno veredicto.

   Ante el Tribunal Superior de Justicia no se aduce la violación del derecho presuntivo de forma específica. De haberlo hecho, esta Sala de casación tendría que controlar los siguientes aspectos, como bien apunta el Fiscal:

   1. En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   El planteamiento del presente motivo no pone en entredicho ninguno de los referidos aspectos, por lo que el cauce alegado es inapropiado para la finalidad que allí se expresa.

3. Aunque el motivo atacara correctamente la violación de tal derecho, al referirse a la prueba del "animus necandi" en particular, no se incluiría dentro de los elementos revisables en un motivo por presunción de inocencia, pues su verdadero espacio abarca dos ámbitos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención o participación en él del acusado y en definitiva, los aspectos comprobables quedarían circunscritos a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

   No obstante lo inadecuado de la vía utilizada, el Tribunal Superior explicita suficientemente en el fundamento de derecho cuarto, apartado 2º, los elementos configuradores del dolo de matar, en este caso, del dolo eventual y lo hace en unos términos que este Tribunal de casación asume. Nos dice "en el supuesto que se analiza, los hechos, tal y como han sido declarados probados, nos hablan de una puñalada consciente y voluntaria dirigida hacia quienes intentaban cerrar la puerta de su vivienda, con un arma blanca cuyas características aseguran una eficacia muy cualificada. Es tan clara la potencialidad de esa conducta, que el resultado que finalmente se produjo no fue sino materialización de un riesgo voluntariamente introducido por el acusado, y ello supone cuando menos una actitud de desprecio consciente por la vida de quienes intentaban defenderse, que integra sin duda alguna el dolo eventual".

   Añade que "la intención de matar, de este modo, no requiere una reflexión previa, ni que se dirija el ataque directamente a la víctima. Basta con dirigir la agresión a la zona donde se encuentran las personas que trataban de cerrar la puerta. Este es un saber elemental, de cultura general, por lo que no resulta arbitrario, sino, en realidad obligado, inferir que era conocido por el acusado, que se representó con claridad las consecuencias indicadas, como asociadas a la acción puesta en juego".

   Es decir, como señala el propio Tribunal a quo: "el dolo, al menos eventual, respecto del resultado más grave en este caso no sería discutible, por cuanto el acusado conocía el enorme peligro que suponía la puñalada que asestó y ese peligro solo es consecuencia de su propia decisión".

   La misma calificación de los hechos realizada por el Tribunal del Jurado como lesiones dolosas, ofrecía la base del dolo eventual subsiguiente, o en otros términos, si el acusado con una navaja de grandes dimensiones, arma letal por sus características, empleada con energía, lanzando un fuerte golpe, potente, directo, certero, destroza los huesos del esternón, desgarrando el pericardio y llegando hasta el ventrículo izquierdo, es tanto como admitir o consentir el resultado mortal. Estos actos lesivos, que según la sentencia de jurado se producen voluntaria y conscientemente, esto es, con dolo directo de lesionar, no permiten afirmar que no quisiera causar la muerte (lógicamente no existía voluntad directa de hacerlo), pero sin quererlo, con ese cuadro lesivo resultaba difícil no admitir que la produjera.

   Se consiente el resultado, porque el mismo se representa como probable a la vista de la lesión ocasionada voluntariamente por el acusado, el cual acepta la muerte como una consecuencia del navajazo. El acusado crea un alto riesgo para la vida de la ofendida que no puede controlar.

   Los datos o indicios que normalmente, según la doctrina de esta Sala, -evidenciarían el "animus necandi"-, son entre otros:

   1. La clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar.

   2. Lugar o zona del cuerpo al que se dirige la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o menos vital, teniendo en cuenta la violencia del golpe.

   3. Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en clara actitud de huída.

   4. Relaciones del autor y la víctima.

   5. Condiciones de espacio, lugar y tiempo, etc.

   Los datos de mayor relevancia para la apreciación del "animus necandi" son el arma empleada, la zona del cuerpo afectada y la naturaleza o intensidad de los golpes.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse, independientemente de la opinión sobre la voluntad de matar que al consorte delictivo, Evaristo , y al compañero de la víctima le mereciera el comportamiento del recurrente.

Los motivos segundo y tercero deberán tratarse juntos, ya que constituyen la consecuencia de descartar el "animus necandi" y por ende reafirmar el "animus laedendi". Así por la vía del art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) entiende que se aplicó indebidamente el art. 138 C.P ., y por el contrario no se aplicó el art. 147 y 148 C.P . cuando era lo procedente.

1. En el fondo se vuelven a reproducir los argumentos apuntados en el motivo primero. Alega que por la forma de producirse los hechos no podrá deducirse lógicamente que hubiese intención de matar, además que desconocía que detrás de la puerta hubiere cualquier persona (motivo 2º) y al no ver lo existente al otro lado de la puerta no podía dirigir su acción contra un punto concreto o vital de la víctima (motivo 3º).

2. El Tribunal Superior resolvió adecuadamente la cuestión planteada, alcanzando la convicción de que resulta inverosímil la manifestación del impugnante sobre el desconocimiento de la existencia de personas detrás de la puerta, al figurar como hecho probado indubitado (número tercero) lo siguiente: " Olegario , como consecuencia del puñetazo cayó sobre la puerta, abriendo en ese momento la puerta del domicilio su pareja Micaela para que se introdujera en el mismo Olegario , intentando cerrarla, lo que no pudieron, al ser empujada la puerta por otra persona y Hilario , portando este último una navaja de grandes dimensiones, introduciendo su brazo por la puerta entreabierta, con el que asestó una puñalada a Micaela ".

   El factum debe prevalecer en todo su contenido, orden y significación en un motivo por corriente infracción de ley, como impone el art. 884.3 L.E.Cr .

   Pero resulta de una obviedad incontestable que después del puñetazo a Olegario los acusados le siguen y querían que no se refugiase en su casa, intentando impedir la entrada en ella y al ejercer presión sobre la puerta sus moradores (la fallecida y Olegario ) es lógico que empujasen la puerta para cerrarla dando frente a ella y no de espaldas, y cualquiera que fuera la abertura de la hoja, carecería de sentido que lanzara la puñalada, ¿a quién? o ¿contra quién?. Asestar un golpe de tanta energía sería contra alguien. Por lo demás basta dirigir el golpe o agresión a la zona donde se hallan dando frente dos personas, resultando indiferente la altura de las mismas (pues de ser más bajas de la media, el navajazo hubiera afectado al abdomen, zona tan vital como la realmente afectada), o que conociera o no al alcanzado, o cuál era el destinatario del ataque, ya que lo que se pretendía era impedir que se cerrara la puerta para poder utilizar la navaja frente a ellos, como así sucedió. Igualmente es indiferente que la puerta estuviera entreabierta o que el brazo izquierdo se metiera muy rápido, lo que denotaría la contundencia de la agresión.

3. Conforme a todo lo hasta ahora dicho es patente que el ánimo de matar se encuentra presente en la mente del sujeto, que siendo consciente de la peligrosidad del arma y la zona del cuerpo a la que se dirigió la agresión se representa la alta probabilidad del resultado y decide, no obstante asumir el riesgo que se creaba y ejecutar la acción, aceptando la muerte como consecuencia del navajazo , tal como expuso el Tribunal de jurado.

   Todo ello configura el dolo (eventual) de matar y no meramente de lesionar.

   Los motivos segundo y tercero deben rechazarse.

   RECURSO DE Evaristo

En el motivo primero, canalizado a través del art. 5.4 L.O.P.J ., se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías ( art. 24 C.E .).

1. El Tribunal Superior -según la tesis del recurrente- ha procedido a valorar de nuevo por encima de lo que el jurado declaró probado, el alcance jurídico de la conducta que se enjuicia, prescindiendo del tenor del relato histórico.

   En el acta de votación se declara como hecho probado: " que el acusado asestó la puñalada a Micaela con intención solo de lesionarla y aunque no pretendía causarle la muerte, ésta se produjo realmente ".

   Asimismo declara no probado " que la puñalada fuera asestada por Hilario con intención de causar la muerte de Micaela , que se produjo casi de inmediato sin que los servicios médicos desplazados pudieran hacer nada para evitarlo ".

   Al calificar el jurado los hechos de lesiones dolosas por no existir intención de causar la muerte, las acusaciones pública y particular, que siempre habían calificado los hechos como constitutivos de un homicidio o asesinato, se ven obligados a interesar pena sobre lo que entienden es el resultado del veredicto.

   Sin embargo, en el aspecto de la culpabilidad el jurado declara que " Hilario es culpable de haber causado la muerte de Micaela sin intención, pero aceptando la misma como posible a consecuencia del navajazo".

   Ello unido a la ausencia de un pronunciamiento explícito sobre la concurrencia de imprudencia temeraria motivó la interposición de un recurso de apelación, por entender que sin apartarse de los hechos, en adecuada valoración jurídica, los mismos integraban un delito de homicidio con dolo eventual.

   El Tribunal Superior acepta la tesis, lo que para el recurrente supone una suplantación de la voluntad del jurado. Podía argumentarse -según su postura- la nulidad del veredicto ordenando la repetición del juicio, pero no dictar una sentencia condenando por homicidio.

   Realmente el T.S.J., -en opinión del recurrente- ha procedido a efectuar una nueva valoración de la prueba prescindiendo de forma radical y absoluta de la voluntad del jurado. El Tribunal Superior encuentra base para, armonizando los términos del veredicto y la declaración de culpabilidad, mantener su calificación, siempre que se considere que lo que el jurado quiso decir es que no hubo intención o deseo de matar a Micaela con dolo directo . Sin embargo el recurrente considera que se está interpretando la voluntad del jurado, apartándose del objeto del veredicto y además en contra del reo.

   Como conclusión final se afirma en la sentencia del T.S.J que "asestar una fuerte puñalada hacia quienes se hallaban tras la puerta, estando éstos a escasos centímetros de distancia, con una navaja de grandes dimensiones, sin preocuparse a dónde va dirigida con precisión la puñalada, es realizar conscientemente una conducta de gran potencialidad letal, con desprecio, por tanto, del bien jurídico protegido por el delito de homicidio".

   El recurrente entiende que en segunda instancia no puede deformarse ni suplantarse la voluntad del jurado.

2. Como apunta el Fiscal la indagación del ánimo que mueve al sujeto agente es una de las cuestiones que entran dentro de lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha catalogado de inferencia sobre elementos internos o juicio de valor, que según reiterada doctrina de esta Sala, excedería de lo puramente fáctico y sería revisable en casación desde una perspectiva puramente jurídica, lo que se produciría vía art. 849.1 º (o 846 bis e) ) L.E.Cr .

   Sobre ello nuestro Tribunal Constitucional tiene dicho (véase SS.T.C. 170/2005, de 20 de julio y 328/2006 de 20 de noviembre ) que la corrección de la inferencia sobre la concurrencia o no del ánimo de matar (animus necandi) hecha por el jurado es revisable en apelación o casación, sin que ello suponga la revisión de los hechos probados, cuando se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados, que ambos órganos judiciales dan por acreditados.

   El método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas de imposible apreciación directa o aislada, dado que las inferencias que llegaron a justificar la condena son motivadas y no pueden ser calificadas como arbitrarias o irrazonables.

3. Ciñéndonos al caso que nos ocupa el Tribunal Superior no corrige la valoración probatoria del jurado, sino la calificación jurídica del Magistrado-Presidente del Tribunal, que considera errónea y expresa, certeramente, en los siguientes términos:

   "Yerra la sentencia de instancia en el segundo de sus fundamentos jurídicos al considerar descartado el ánimo de matar por el Jurado , tanto en su modalidad de dolo directo como dolo eventual, pasando por alto que la posible concurrencia del dolo en cualquiera de sus modalidades no incumbe a los Jueces legos sino al Magistrado Presidente, al requerir una valoración jurídica" .

   En definitiva, y por lo que al motivo casacional articulado se refiere, no se produce ninguna suplantación de la valoración de la prueba realizada por el Jurado ni la voluntad de enjuiciamiento expresada en el objeto del veredicto, sino que se efectúa una valoración exclusivamente jurídica, relativa no a la apreciación fáctica del Jurado, sino a la apreciación jurídica del Tribunal.

   Y, en este sentido, la Sala a quo realiza una disquisición de naturaleza eminentemente jurídica entre la imprudencia y el dolo eventual, como "realización consciente de la conducta, a sabiendas de la alta probabilidad de que se produjese el resultado de muerte", y analiza los hechos "a fin de determinar si existió o no esa representación de la alta probabilidad del resultado de muerte", para lo que añade "es preciso valorar si, dadas las circunstancias, y situados en la perspectiva del acusado en el momento de producción de los hechos, una contundente puñalada con una navaja de grandes dimensiones es percibida como una agresión con una potencialidad letal".

   Es tan clara la capacidad letal de la conducta desplegada que el resultado de muerte no fue sino la materialización de un riesgo voluntariamente introducido por el acusado, aceptando las consecuencias mortales, que llevaba implícita la peligrosa agresión ejecutada.

   Ahora bien, la posibilidad del examen de ese juicio de inferencia viene limitado doblemente. Por una parte lo podrá rebatir atendiendo a los datos que consten expresamente consignados en la sentencia. Por otro lado, solo podrán ser atendidas las pretensiones encaminadas a la sustitución del juicio de inferencia que el Tribunal a quo plasma en la sentencia, cuando resulte éste contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos.

   De conformidad con la doctrina acabada de exponer, en el presente caso las inferencias realizadas por la Sala de apelación en el F J Cuarto no solo son racionales, sino que se hallan ajustadas a máximas de experiencia sin que haya infringido la intangibilidad de los hechos probados, ni se haya revisado la inferencia obtenida por el Jurado a partir de los hechos externos y objetivos sentados en el factum, y volviendo a oir a los acusados hasta alcanzar una conclusión distinta por entender que la acción del acusado fue dolosa y no imprudente, censurando de esa forma la calificación jurídica de la sentencia del Tribunal de Jurado. Por ello no se han vulnerado los principios de inmediación y contradicción que rigen el juicio oral.

   El motivo ha de decaer.

En el motivo segundo alega infracción de precepto constitucional ( art. 24.2 C.E.), que debe ser canalizado a través del 5.4 L.O.P.J . o 852 L.E.Cr ., aunque no los cite.

1. Sostiene el recurrente que la sentencia condenatoria ha de basarse en auténticos actos de prueba, debiendo ser suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Dicho esto, la argumentación se desvía y reconduce a la falta de motivación, que habría de fundarla en la vulneración de la tutela judicial efectiva. Acude a los hechos que se declaran probados y no probados.-

   En este sentido el jurado declaró como hecho probado que Olegario y Micaela intentaron cerrar la puerta, lo que no pudieron, al ser empujada la citada puerta por Evaristo y otra persona.

   Con tales presupuestos fácticos el Tribunal Superior no explica:

   1. Que Evaristo estuviera de acuerdo con el otro acusado en que éste diera una puñalada.

   2. Se desconoce si el impugnante sabía que llevaba una navaja o si llegó a ver cómo aquél la sacaba.

   La ausencia de prueba sobre tales extremos a su juicio es corroborada por la declaración del hecho probado de la alevosía, pues si la acción del ejecutor material fue sorpresiva e inopinada, difícilmente puede declararse probado que estuviera de acuerdo con el otro.

   Reconoce que el Tribunal Superior parte y reproduce los hechos probados, pero a su vez los critica y declara poco lógicos y absurdos, para terminar rechazando la motivación del jurado sobre la intención de lesionar, sustituyéndola por la concurrencia de dolo eventual de matar.

2. Como fácilmente se advierte el motivo tiene el mismo fundamento que el anterior. El T.S.J. rectifica con argumentos la inferencia del Tribunal de jurado en un aspecto estrictamente jurídico (grado de participación en el hecho), lo que le apartaría de cualquier atisbo de violación del derecho a la presunción de inocencia.

   La presente queja ya fue planteada ante el Tribunal Superior, el cual apoyado en prueba suficiente y en los hechos declarados probados por el jurado entendió que existía un acuerdo entre ambos, aunque no alcanzara a los detalles, incluso aunque se calificara de tácito. Sobre ello nada tiene que ver el pronunciamiento del jurado sobre la alevosía, ya que ésta supone, en la modalidad concernida, una actuación "imprevista" e "inopinada" pero para el sujeto pasivo, no para los sujetos agentes. En cualquier caso el Tribunal Superior dispuso de datos y pruebas para concluir acerca de la participación del recurrente en el hecho, ante la evidencia de una actuación coordinada.

   De la prueba habida en la causa se desprende que ambos acusados fueron en busca de droga al domicilio de Olegario , que hubo un puñetazo previo, que Olegario pretendió huir entrando en su domicilio y cerrar la puerta lo que no consiguió por la acción conjunta de los dos acusados que empujaban la puerta para impedir que se cerrara, concretamente el recurrente introdujo un pie y además sujetaba la puerta con las manos (véanse huellas dactilares), lo que motivó que no se cerrara y pudiera meter la mano empuñando la navaja el otro acusado, de todo lo cual necesariamente se colige que el resultado letal fue consecuencia de la actuación conjunta de ambos, toda vez que el acto de introducir la mano con la navaja asestando un golpe a los ocupantes de la vivienda que trataban de impedir el acceso de los agresores no pudo ser desconocido para el recurrente dada su posición junto al canto de la puerta, máxime teniendo en cuenta las grandes dimensiones de la navaja utilizada.

   En definitiva la participación conjunta en el hecho fue aceptada, por hallarse debidamente acreditada, tanto por el Tribunal de jurado como por el Superior de Andalucía.

   El motivo ha de declinar.

En el tercer y último motivo el recurrente, a través del art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 28.1 C.P., cuando el jurado aplicó el 29 de dicho cuerpo legal .

1. La argumentación impugnativa gira en torno al apartamiento del T. Superior de las declaraciones de hechos probados dados por el jurado y la calificación jurídica consecuencia de los mismos que hizo su Presidente al redactar la sentencia.

   Así, el jurado declaró probado que el empujón intencionado de la puerta descrito anteriormente, coadyuvó, favoreció, aunque no de forma decisiva, para que el acompañante de Evaristo pudiera asestar la puñalada a Micaela . Sobre esa base el Magistrado- Presidente del jurado calificó de complicidad la participación del recurrente.

   Ante ello considera que la tesis que sustenta la sentencia del Tribunal Superior no puede prosperar si la Sala admite los hechos declarados probados, los no probados y el pronunciamiento del objeto del veredicto.

2. La naturaleza del motivo (corriente infracción de ley) obliga a ceñirse de forma escrupulosa al tenor de los hechos probados que deben respetarse en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .). Por ello el Tribunal Superior ha partido del relato probatorio, procediendo a efectuar una diferente valoración jurídica, y es que el T.S.J. puede perfectamente -como bien apunta la recurrida Caridad - a la vista de los hechos probados, analizar si concurren o no los criterios que la doctrina y jurisprudencia vienen utilizando para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria, criterios que trascienden más allá de que el Jurado haya podido considerar la conducta como favorecedora o determinante, puesto que, como bien señala la sentencia ahora recurrida (folio 29) "lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter no necesario", añadiendo que "podemos concluir, pues, que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales".

   Añade la Sala a quo más argumentos doctrinales, propios y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que giran en torno a una serie de ideas nucleares: hay cooperación necesaria cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso ( STS de 2 de septiembre de 2003 ); el cooperador necesario es el que en la etapa de perpetración del hecho principal aporta al mismo una contribución sin la cual el delito no hubiera podido cometerse, siendo los elementos que caracterizan esta forma de autoría: a) la intensidad de su aportación al delito: sin él el hecho no se hubiera podido cometer; b) el momento en que realiza su contribución.

3. Partiendo de estas premisas la Sala a quo analiza la naturaleza de la participación del acusado Evaristo , respetando los hechos probados, pero desde la óptica de la intensidad de su aportación al delito, de su carácter imprescindible, y concluye que "sin esa actuación, la de Evaristo , Hilario no hubiera logrado introducir el brazo y asestar la puñalada, de modo sorpresivo e inopinado (para la víctima), es decir, el delito no se habría cometido, lo que evidencia que la conducta de Evaristo solo puede calificarse como de cooperación necesaria".

   Pero es que, además, la sentencia recurrida no se queda ahí, sino que viene a establecer los motivos que le llevan a tal conclusión, describiendo la conducta en que consistió la participación de Evaristo , conforme a los hechos probados, que no se limitó a la realización de actos periféricos, sino que fue de plena colaboración con el ejecutor directo: "acompañando a Hilario con el designio de agredir y colocarse, junto a él, en el descanso de la escalera para impedir que Olegario pasara, siendo golpeado por Hilario , y después tras colaborar en la persecución de Olegario , tirando de la puerta para que se les franqueara la misma, colocó sus pies entre el marco y la puerta", añadiendo, a mayor abundamiento, que toda duda respecto a la causa por la que tiró de la puerta se disipa en cuanto se constata que "la huella de Evaristo estaba en el lateral de la puerta en el lado exterior en el borde justo de la apertura, los cuatro dedos estaban en la parte interior de la puerta y el dedo gordo en la parte exterior haciendo pinza junto al pomo de la puerta" (fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida), por lo que tuvo la oportunidad de ver como Hilario introducía su brazo con la navaja, habiendo podido impedirlo probablemente con solo soltar la puerta.

4. Junto a todo lo dicho cabe añadir que la calificación de tal conducta por parte del Tribunal del Jurado como no decisiva o no imprescindible se apoyaba en la existencia de otras personas, que pudieran aumentar el desequilibrio de fuerzas y la superioridad de aquéllos, aunque lo determinante hubiera sido que el Presidente del jurado, sobre la base del factum, valorase la entidad de la participación.

   El objeto del veredicto no aparece claro, pero aun dando por cierto que eran más personas las que pretendían agredir a Olegario o Micaela , lo cierto es que a lo sumo podrían reforzar la acción, vigilando o realizando cualquier otra función de protección o aseguramiento del hecho, lo que no quita o impide una afirmación apodíctica y es que en la ejecución del hecho nuclear delictivo solo participaron dos personas, Hilario y Evaristo , como claramente se deduce del hecho probado tercero, noveno y décimo. Así pues, en el ataque o agresión solo hubo dos personas.

5. A la vista de lo hasta aquí razonado, no existiría ningún obstáculo jurídico aparente para asumir los razonamientos de la sentencia combatida. Pero no pasa por alto a este Tribunal de casación que esta nueva valoración jurídica realizada motivadamente por el T.S.J. se halla anclada en unos hechos declarados probados que no se caracterizan por la precisión, sino por todo lo contrario, y las imprecisiones no deben perjudicar al reo.

   Hemos de partir de que bien aceptada la calificación del Tribunal Superior (cooperación necesaria) o la del jurado (complicidad), el comportamiento enjuiciado supone la participación en un hecho delictivo ajeno, quedando reducida la distinción a la relevnacia de la participación, analizada desde la óptica de las teorías de la "condictio sine qua non" "dominio del hehco" o "bienes escasos", pero en todo caso las dichas teorías hacen referencia a un criterio valorativo ( relevancia de la participación en orden a la consecución del resultado ).

   En este sentido los hechos dejan entrever que si no en los actos nucleares de ejecución, sí junto a éstos y próximo a ellos existían otras personas (hechos probados), referencia que toma en consideración el Tribunal de jurado, y si eso es así la entrada a la casa o el impedimento del cierre de la puerta se hubiera también producido con el pie que puso el autor principal ( Ernesto afirmó que vio tres pies impidiendo el cierre de la puerta) o bien colocando en la abertura de la puerta el propio cuchillo de grandes dimensiones, llamando a continuación a otros acompañantes, que pudieron estar próximos a él (los hechos probados lo apuntan, pero no lo concretan), para que facilitaran la agresión que pretendía dirigir frente a los ocupantes de la vivienda.

   Ante tal hipótesis y otras posibles, a esta Sala de casación asalta una importante duda sobre la relevancia de la participación del recurrente, optando en favor del reo, por la opinión expresada por el Tribunal de jurado que dispuso de inmediación, en cuanto la valoración jurídica se halla en íntima conexión con el desarrollo factual.

   En consecuencia, el motivo deberá estimarse, condenando al recurrente como cómplice de un delito de homicidio cometido con dolo eventual.

Las desestimación de los motivos articulados por Hilario hace que las costas le sean impuestas, de conformidad al art. 901. L.E.Cr ., declarando de oficio las de Evaristo por la estimación del motivo 3º.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo tercero interpuesto por la representación del acusado Evaristo ; y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 13 de febrero de 2012 , en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el acusado Evaristo y se estimaron parcialmente los recursos de apelación articulados por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares contra sentencia de fecha 21 de junio de 2011 del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera . Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Hilario contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, al mencionado Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, con el nº 1 de 2009 del Tribunal del Jurado y seguido ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera el procedimiento del Tribunal del Jurado, fue recurrido en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, contra los acusados Evaristo , con D.N.I. NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, de ignorada solvencia, y contra Hilario , con D.N.I. nº NUM005 , nacido el día NUM006 de 1985, hijo de Juan José y Amalia, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 18 de febrero de 2009, de ignorada solvencia, y en cuya causa se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia, con fecha 13 de febrero de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los mtoivos que se estiman.

Considerando cómplice de un delito de homicidio al acusado Evaristo procede rebajar en un grado la pena básica prevista en el art. 138 C.P . (de 10 a 15 años), como impone el art. 29 del C. Penal , moviéndose la resultante entre los 5 y 10 años de prisión, optando el Tribunal por la mínima prevista, teniendo en cuenta que el fatal desenlace no fue quizás el resultado más esperado de entre las distintas posibilidades que la creación del riesgo para la integridad física llevaba implícitas la acción desplegada, dependiendo en buena medida tal resultado de la actuación, más o menos contundente, del autor principal con el que colaboran.