STS, 8 de Noviembre de 2012

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 183/2002 interpuesto contra la aprobación definitiva del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo contra el Plan Especial de Ordenación y Usos de Unidad 11 "Castilla-Munibe"; contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno, adoptado el 21 de diciembre de 2001, que aprueba definitivamente el Proyecto de reparcelación de la Unidad 11 B Castilla-Munibe y contra el Decreto de la Alcaldía de 4 de julio de 2002 que ordena el desalojo del inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 .

En el citado recurso contencioso administrativo se dictó Sentencia, de 2 de diciembre de 2004 , que acuerda en el fallo lo siguiente:

(...) 1º.- Declaramos la inadmisibilidad del recurso en relación con la impugnación directa del Plan Especial de Ordenación y Usos de la UE-11 Castilla-Munibe por extemporaneidad, sin perjuicio de lo cual se han analizado los argumentos impugnatorios dirigidos en la demanda al considerarlos incorporados como impugnación indirecta en relación con el recurso interpuesto contra el acto aprobatorio del proyecto de reparcelación. (...) 2º.- Declaramos inadmisible el recurso en relación con el Decreto 3.774/2000 de 4 de junio, en cuanto dispuso ordenar el desalojo del inmueble sito en el nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 , por ser ejecución de acto previo firme y consentido. (...) 3º.- Estimamos parcialmente el recurso en relación con la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación de la Unidad 11 de Castilla, anulándolo exclusivamente en cuanto no recogió el 5% de premio de afección a favor delrecurrente en relación con la valoración del suelo y de la edificación; asimismo disconforme a derecho se considera el proyecto de reparcelación en relación con la valoración del traslado e implantación de la actividad, que se verá incrementado lo previamente reconocida hasta la cuantía de 24.061,70 euros; las cantidades reconocidas en el proyecto de reparcelación y en esta sentencia devengarán el interés legal del dinero desde los seis meses de la aprobación definitiva hasta su abono, sin perjuicio de la incidencia a estos efectos de las cantidades previamente consignadas a disposición del recurrente, y de la liquidación que, en su caso, proceda efectuar en relación con la ejecución subsidiaria dispuesta por el Ayuntamiento de Barakaldo. (...) 4º.- Desestimamos las pretensiones ejercitadas en la demanda en cuanto excedan del anterior pronunciamiento. (...) 5º.- No hacemos pronunciamiento en cuanto a las costas.

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Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación, es el nº 1079/2005 , en el que recayó Sentencia de 26 de junio de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto , contra la Sentencia de 2 de diciembre de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso contencioso-administrativo nº 183/2002 y, en consecuencia acordamos lo siguiente (...):1º.- Casamos y anulamos la expresada sentencia, salvo en lo relativo a la inadmisibilidad de la orden de desalojo impugnada (...).2º.- Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo, adoptado en sesión de 27 de septiembre de 2001, del Plan Especial de Ordenación y Usos de Unidad -11 "Castilla-Munibe" y contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno, adoptado el 21 de diciembre de 2001, que aprueba definitivamente el Proyecto de reparcelación de la Unidad 11 B Castilla. Plan especial y proyecto de reparcelación, que anulamos por no ser conformes con el ordenamiento jurídico. Desestimando el recurso en lo demás (...).3º.- No se hace imposición de las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo.

Posteriormente también hemos dictado Sentencia, de 17 de enero de 2011, respecto de otro recurrente, resolviendo el recurso de casación deducido contra la misma actuación administrativa. Se trata del recurso de casación nº 4749/2006, en el que declaramos no haber lugar a la casación por la pérdida sobrevenida de objeto al haber sido ya anulados por sentencia firme los instrumentos de planeamiento y de gestión impugnados en la instancia (Plan Especial y Proyecto de Reparcelación).

El auto recurrido de 25 de marzo de 2011 , ahora impugnado, acordó la publicación de la nulidad del Plan Especial declarado nulo por nuestra sentencia de 26 de junio de 2009 , anotar en el registro de la propiedad la nulidad del proyecto de reparcelación, desestimar la nulidad solicitada al amparo del artículo 103.4 de la LJCA respecto del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo de 10 de noviembre de 2010, que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General relativa al ámbito Castilla Munibe, y desestimar la solicitud de imposibilidad parcial de ejecución de la sentencia.

El indicado auto fue recurrido en reposición y desestimado mediante auto posterior de 23 de mayo de 2011 dictado por la misma Sala de instancia.

Una vez interpuesto el recurso de casación, y admitido mediante auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2012 , se solicita en el escrito de interposición que se casen las resoluciones impugnadas, se repongan actuaciones al momento de producirse la infracción procesal que se alega, se ejecute la inscripción en el registro de la propiedad, se declare nulo el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo de 10 de noviembre de 2010, que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General relativa al ámbito Castilla Munibe, se declare la imposibilidad parcial de la sentencia, y se fije la correspondiente indemnización.

El recurso se ha sustanciado por sus trámites legales. Habiendo formulado escrito de oposición al mismo las dos partes recurridas, en cuyos escritos solicitan que se declare no haber lugar a la casación porque los autos recurridos son conformes a Derecho.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 7 de noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El auto que se recurre, y el de desestimación de la reposición posterior, acordó, respecto del incidente de ejecución de la Sentencia de esta Sala Tercera de 26 de junio de 2009, dictada en el recurso de casación nº 1079/2005 , suscitado por la parte ahora recurrente, que procedía como actos necesarios de ejecución los siguientes:

1. - Que se publique en el Boletín Oficial la nulidad del Plan Especial de Ordenación y Usos de la Unidad 11 Castilla-Munibe, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Barakaldo en la sesión del Pleno de 27 de septiembre de 2001. Nulidad declarada por esta Sala Tercera en la citada Sentencia de 26 de junio de 2009 .

2. - Que se anote en el Registro de la Propiedad de Baracaldo la nulidad del Proyecto de Reparcelación de la citada unidad, aprobado por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del mismo Ayuntamiento en sesión de 21 de diciembre de 2001. Nulidad también declarada por la misma sentencia.

3. - Que la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, relativo al ámbito de la Unidad nº 11 Castilla-Munibe, aprobada mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo, de 10 de noviembre de 2010, no tiene por objeto eludir el cumplimiento de la sentencia que se trata de ejecutar mediante los autos recurridos.

4. - Que no concurre la imposibilidad de ejecución de la sentencia, que aducía la recurrente en la instancia, en la medida en que pudiera exigirse la restitución posesoria de la finca, el derribo de lo construido y la necesidad de redactar una reparcelación.

5. - Al no declararse la imposibilidad de ejecución no procede, por tanto, fijar ninguna indemnización.

Posteriormente, la Sala de instancia dicta una providencia, de fecha 31 de mayo de 2011, para dar efectividad a la ejecución de los apartados 1 y 2 que antes hemos relacionados (la publicación de la nulidad del plan y la inscripción registral de la nulidad del proyecto de reparcelación) impugnada en reposición, siendo el recurso desestimado por auto de 25 de marzo de 2011 .

El recurso de casación se sustenta sobre cinco motivos, y sigue una singular sistemática, consistente en reservar, con alguna corrección, cada uno de los motivos de casación a las distintas decisiones instadas ante la Sala de instancia para entender, a juicio de la recurrente, ejecutada la sentencia, según hemos relacionado en el fundamento anterior.

Se aduce en el motivo primero, en síntesis, que aunque está de acuerdo la publicación de la nulidad del plan y la inscripción en el registro de la propiedad de la nulidad del proyecto de reparcelación, sin embargo debió señalarse expresamente que la carga de la inscripción registral correspondía, en una interpretación racional de los artículos 103 y 107.1 de la LJCA , al Ayuntamiento recurrido.

El segundo motivo aduce la lesión de una pluralidad de preceptos, entre otros, de los artículos 3 , 51 , 52 y 62.2 de la Ley 30/1992 , 33 , 70 , 103.4 y 105 de la LJCA , y 1 , 9 , 14 , 24 , 117 y 118 de la CE , poniendo de manifiesto que la aprobación de la modificación puntual del plan general se ha realizado con el propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia.

El tercer motivo aduce la lesión de normas procesales --cita entre otros los artículos 11 , 238 y 248 de la LOPJ , 208 , 209 , 216 , 217 , 218 , 222 , 285 y 560 de la LEC y 9 , 24 y 120 de la CE -- por la incongruencia en que incurrieron las resoluciones recurridas al no admitir ni denegar la práctica de la prueba, y por no resolver las cuestiones suscitadas.

El cuarto motivo se centra en la inejecución de la sentencia y la fijación de la correspondiente indemnización. Se alega la infracción del artículo 105 de la LJCA y 33 de la LJCA , señalando que las licencias firmes concedidas y la orden de desalojo no anulada por la sentencia que se trata de ejecutar no impiden tal declaración de imposibilidad de ejecución respecto del proyecto de reparcelación.

En el quinto motivo, en fin, se aduce una falta de motivación de las resoluciones impugnadas, pues mediante la infracción de los artículos 14 de la CE , 1 de la LOTC y 5 de la LOPJ , se aduce que no se ha sido analizada la jurisprudencia del Tribunal Supremo alegada por la recurrente en el incidente de ejecución.

Por su parte, las recurridas defienden la conformidad con el ordenamiento jurídico de las resoluciones judiciales impugnadas y la actuación administrativa realizada antes y después de la declaración de nulidad contenida en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2009 que se pretende ejecutar. En definitiva, se considera que lo acordado en los autos recurridos cumplen sobradamente expresada sentencia.

No resulta posible decidir esta casación, ni siquiera comprender lo expuesto en los fundamentos precedentes sobre lo acordado por los autos impugnados y los motivos de casación y de la oposición, si no partimos previamente de lo que resolvimos en nuestra sentencia de 26 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1079/2005 ) que ahora se trata de ejecutar.

La mencionada sentencia vino a resolver el recurso de casación dirigido contra una sentencia anterior de la propia Sala de instancia (Sentencia de 2 de diciembre de 2004 dictada en recurso contencioso-administrativo nº 183/02 ). En dicha casación, se acuerda casar la sentencia porque, indebidamente, había declarado inadmisible por extemporáneo el recurso dirigido contra el acuerdo aprobatorio del Plan Especial, se entra a examinar la controversia de fondo y se decide estimar en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por el allí recurrente, siendo declarados nulos:

1. ) el Plan Especial de Ordenación y Usos de Unidad-11 "Castilla-Munibe", aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo de 27 de septiembre de 2001, y

2. ) el Proyecto de Reparcelación de la Unidad 11-B Castilla aprobado por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 21 de diciembre de 2001.

Conviene reparar, de un lado, que resultó desestimada la pretensión indemnizatoria del entonces recurrente (de ahí que la estimación del recurso contencioso-administrativo no fuese íntegra sino en parte). Y, de otro, que respecto de la orden de desalojo se confirma el carácter extemporáneo de la interposición del recurso contencioso administrativo, que ya había declarado la sentencia allí impugnada.

El planteamiento de la interposición --en el que los motivos se canalizan por los apartados a ), c ) y d) del artículo 88.1 de la LJCA -- y de la oposición al recurso, así como el contenido de las infracciones alegadas, que mediante una profusa cita de normas infringidas suscitan unas heterogéneas cuestiones, nos obliga a hacer una consideración preliminar sobre los contornos de este recurso de casación.

Los únicos motivos que pueden ser alegados en casación cuando se impugnan autos dictados en ejecución de sentencia, son aquellos previstos en el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional , a los que se acogen formalmente los motivos ahora invocados, cuando el auto recaído en ejecución contradice lo acordado en la sentencia o se excede en su función de mera ejecución.

En este sentido, el artículo 87.1.c) abre el recurso de casación, por tanto, no a todos los autos o resoluciones de cumplimiento de lo mandado por la sentencia, sino únicamente en los casos antes mencionados. La singularidad de las infracciones que pueden invocarse con motivo de la impugnación de este tipo de autos, comporta que no se pueda tomar en consideración argumentos relativos a cuestiones que excedan de tales contornos, evitando que a través de ellos se impute al auto impugnado cuestiones diferentes a las que pretenden asegurar la inmutabilidad de lo decidido en sentencia. Cuidando, en definitiva, que en la ejecución no se produzca un exceso, defecto o contradicción respecto a lo decidido por sentencia.

Téngase en cuenta que cuando nos encontramos en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal " a quo ", bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88.1 LJCA , sino que se trata únicamente de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo (por todos, Auto de 24 de abril de 2003).

En este sentido, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio , declara que « la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración ».

No obstante los límites expuestos, hemos admitido, por todas, Sentencia de 10 de julio de 2005 (recurso de casación nº 3317/2005 ), que puedan alegarse quebrantamientos de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia siempre que estos motivos, invocados al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , se aduzcan a la luz de la delimitación de los motivos de impugnación en los autos dictados en ejecución de sentencia, artículo 87.1.c) de la LJCA , en los términos expuestos en el fundamento anterior.

En este caso, se aduce un motivo, el quinto, en el que se invoca la falta de motivación de la resolución dictada en ejecución de sentencia, y cuyo examen ha de preceder a los demás, que no podemos entender desvinculado de los motivos, previstos en el artículos 87.1.c) de tanta cita, que han de presidir esta casación.

Desde luego que los autos dictados en ejecución de sentencia han de estar motivados y en este punto no resultan ajenos, por tanto, a la previsión constitucional y legalmente establecida al respecto, ex artículos 120.3 de la CE y 248.3 de la LOPJ , sobre la exigencia de motivación. Ahora bien, en el caso examinado las citadas resoluciones no pueden ser calificadas de infundadas o inmotivadas, pues expresan suficientemente las razones por las que alcanzan la conclusión que expresan en su parte dispositiva.

No puede pretenderse con éxito, en este sentido, que dichos autos realicen un minucioso examen de cada una de las sentencias citadas para avalar la tesis que se sostiene, ni se analice pormenorizadamente la relación de jurisprudencia contenida en los escritos de la recurrente. Basta con recoger, como hacen los autos recurridos, en lo que deben entenderse sus " razonamientos jurídicos " ex artículo 248.2 de la LOPJ , los motivos en los que se funda su pretensión y se expliquen las razones que llevan a la Sala de instancia a desestimar o a acoger lo postulado por las partes en dicho incidente.

Nos corresponde ahora analizar el motivo primero que suscita, en relación con la publicación en periódicos oficiales de la nulidad del plan especial y con la inscripción en el registro de la propiedad del proyecto de reparcelación , si la carga corresponde al propio ayuntamiento y así debió señalarse en el auto recurrido.

Esta cuestión resulta ajena a este tipo de recursos de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia cuya única finalidad es cumplir lo ordenado por el órgano judicial decisor. De modo que las cuestiones relativas a la publicación en periódicos o la inscripción en registros públicos a que se refiere el artículo 107.1 de la LJCA , porque son actuaciones propias de la ejecución, para conferir difusión a la misma o para salvaguardar la seguridad jurídica, pero que por sí mismas no responden a la finalidad de ejecutar lo juzgado.

En este sentido nos hemos pronunciado en Sentencia de 9 de julio de 2009 (recurso de casación nº 5176/2007 ), al declarar que «Las medidas consistentes en la publicación en periódicos públicos y privados y la inscripción en registros que se establecen en el apartado 1 del artículo 107 de la LJCA , son medidas propias y genuinas de fase de ejecución de sentencia que tienden a asegurar la difusión mediante la publicidad y la inscripción del fallo estimatorio de la sentencia que anula total o parcialmente el acto impugnado. De modo que se trata de pronunciamientos ajenos al principio de inmutabilidad de lo acordado en sentencia firme, y que no hubiera podido ser decidida en la sentencia sencillamente porque hubiera sido prematuro su planteamiento y resolución. (...) La adopción de tales medidas, en este sentido, se sujeta a determinados requisitos establecidos en el propio artículo 107.1 de la LJCA , que imponen una mayor publicidad del fallo cuando se intensifica la presencia del interés público, como es el caso de la publicación en periódicos privados, pero sucede que las cuestiones que en la interpretación de tales normas puedan suscitarse corresponde únicamente al juez de la ejecución. Es de notar, como ya hemos adelantado, que la adopción o denegación de estas medidas, que extienden y propagan el conocimiento de lo resuelto en sentencia firme, no supone contradecir la sentencia ni decidir sobre cuestiones no resueltas por la misma, pues por la propia naturaleza de este pronunciamiento resulta impropio e imposible de adoptar en la fase que concluye en la sentencia, toda vez que la propia regulación legal establece un presupuesto básico: que haya recaído sentencia firme que anule total o parcialmente el acto impugnado ».

Además, lo cierto es que tal cuestión ha sido resuelta por la Sala de instancia aplicando los criterios previstos en el artículo 107 de la LJCA , pues consta en el auto de 25 de marzo de 2011 " razonamiento sexto ", y en el " razonamiento tercero" del posterior auto de confirmación de la reposición, que se ha aplicado la distinción que establece el citado precepto, en los apartados 1 y 2, según se trate de disposiciones generales, como es el plan especial, o de actos administrativos, como el proyecto de reparcelación.

Los demás motivos, fundamentalmente segundo y cuarto, suscitan dos cuestiones estrechamente relacionadas entre sí, pues constituyen el anverso y reverso de lo mismo: determinar cómo se ejecuta la Sentencia de 26 de junio de 2009 .

En concreto, se trata de determinar, de un lado, si la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, relativo al ámbito de la Unidad nº 11 Castilla-Munibe, aprobado mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo, de 10 de noviembre de 2010, tiene, o no, por objeto eludir el cumplimiento de la sentencia que se trata de ejecutar mediante los autos recurridos. Y de otro, si la sentencia resulta, o no, inejecutable y, por tanto, procede fijar una indemnización compensatoria.

Antes de analizar ambas cuestiones, y aunque adelantemos que nuestra conclusión es la desestimación de los motivos, debemos hacer alguna precisión a lo razonado en las resoluciones recurridas.

En primer lugar, ninguna relevancia tiene para el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos que la orden de desalojo sea firme, pues la sentencia que se trata de ejecutar no examinó ni se pronunció sobre tal desalojo, toda vez que el recurso fue declarado inadmisible por extemporáneo. No obstante, conviene reparar que en la propia sentencia ya declaramos, conscientes de la situación que crea la nulidad del plan especial y del proyecto de reparcelación pero no de la orden de desalojo, que dicha inadmisibilidad lo era " sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener la estimación de la impugnación contra el Plan Especial, y contra el proyecto de reparcelación, en los términos que veremos en fundamentos sucesivos " (fundamento tercero de nuestra sentencia de 26 de junio de 2009 ). Y añadimos al concluir que " no procede la nulidad de la orden de desalojo porque el recurso de casación en este punto (...) no fue estimado porque el recurso era efectivamente inadmisible, sin perjuicio de los efectos de esta sentencia sobre los actos posteriores de ejecución " (fundamentos jurídico décimo).

Dicho de otro modo, esa firmeza de la orden de desalojo, igual que las licencias firmes posteriores, no constituiría, en su caso, obstáculo al cumplimiento de una sentencia firme que declarara la nulidad del plan por razones de orden sustantivo, lo que no es el caso como luego veremos. De manera que no puede declararse con carácter general que la mera publicación consuma la ejecución de una sentencia que declara la nulidad del planeamiento urbanístico. Ni puede establecerse, en consecuencia, una suerte de ejecución virtual del plan por la mera publicación de la nulidad declarada, desligada o desvinculada de la realidad física sobre la que proyecta sus determinaciones.

En segundo lugar, el motivo tercero referido a la ausencia de prueba realizada en el incidente no puede prosperar, pues no ha situado a la parte recurrente en una situación de indefensión, al no producirse ninguna lesión ni menoscabo a su derecho de defensa. Así es, las cuestiones suscitadas en la ejecución, ante la Sala de instancia y ahora en casación, son cuestiones de índole netamente jurídica, ajenas, en todo caso, al ámbito de la prueba, que se reserva únicamente para aquellas que tienen un sustrato fáctico relevante.

Téngase en cuenta que cuando se pretende cuantificar el daño derivado de la inejecución, en todo o en parte, de la sentencia, cuya determinación también se pide aquí en casación, primero debe declararse que la misma es de imposible ejecución, ex artículo 105.2 de la LJCA . Dicho de otro modo, la secuencia lógica de la ejecución es primero declarar si la sentencia es de imposible ejecución y luego, y para el caso que efectivamente sea inejecutable, procederá la apertura de un periodo de prueba para cuantificar el importe de la indemnización, respecto de la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. Sin embargo, cuando, como sucede en este caso, no es de imposible ejecución no procede abrir un periodo de prueba para fijar dicha indemnización.

Respecto de los motivos que plantean si la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, relativo al ámbito de la Unidad nº 11 Castilla-Munibe, aprobado mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo, de 10 de noviembre de 2010, tiene, o no, por objeto eludir el cumplimiento de la sentencia que se trata de ejecutar mediante los autos recurridos y si la sentencia resulta, o no, inejecutable y, por tanto, procede fijar una indemnización compensatoria, ya hemos adelantado que no pueden tener favorable acogida.

Resulta obligado tomar como punto de partida las razones que nos llevaron a declarar la nulidad del plan especial y del proyecto de reparcelación. El fundamento de la sentencia que se trata de ejecutar es que procede la nulidad del plan especial porque no se ajustaba a lo dispuesto en el plan general, en el fondo y en la forma, respecto de la rehabilitación comercial. En la forma porque el plan general indicaba que la rehabilitación comercial se haría mediante un estudio de detalle. Y en el fondo, porque dicho instrumento urbanístico era idóneo para el tipo de rehabilitación que proyectaba el plan general, pero no para el centro comercial que proyecta luego el plan especial.

Estos presupuestos, con las consideraciones que expusimos sobre las singulares relaciones entre plan general y plan especial en el sistema jurídico urbanístico, se vulneraron frontalmente por la Administración al aprobar el plan especial, pues ni era el instrumento previsto por el plan general para tal encomienda ni la rehabilitación se ajustaba a lo que se pretendía al tiempo de la aprobación del plan general.

Ahora bien, cuando posteriormente se aprueba una modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, relativo al ámbito de la Unidad nº 11 Castilla-Munibe, aprobado mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo, de 10 de noviembre de 2010, para proporcionar ya desde tal instrumento de planeamiento de superior jerarquía la cobertura suficiente a la operación comercial que diseña y proyecta el planificador no puede considerarse que tal aprobación tenga como propósito burlar el cumplimiento de la sentencia. Se hace ahora lo que debió hacerse entonces, a saber, proporcionar desde el planeamiento general la cobertura normativa suficiente para que el posterior desarrollo encuentre su perfecto acomodo en el plan general. En consecuencia, dicha modificación del planeamiento general no tiene por finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia.

La parte recurrente tiene razón cuando señala que las sentencias no son dictámenes, pues nacen con una inherente vocación de cumplimiento. En efecto, la función jurisdiccional de juzgar y ejecutar lo juzgado según describe el artículo 117.3 de la CE , no permite otra interpretación, pues dichas sentencias han ejecutarse en sus propios términos y no consienten más excepciones que aquellas que legalmente se establecen en nuestra Ley Jurisdiccional. Lo que sucede es que en este caso el régimen jurídico que alumbra la LJCA no permite considerar que la sentencia no pueda ser ejecutada ni que la modificación del plan general aprobada tenga por finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia.

Conviene reparar que cuando la nulidad declarada obedece a la elección de instrumento de planeamiento y a la falta de acomodo del plan especial respecto de lo dispuesto por el plan general, la modificación posterior de este de superior rango para incorporar lo que establecía ese plan especial declarado nulo, no puede ser calificado como un caso elusivo del cumplimiento de la sentencia previsto en el artículo 103.4 y 5 de la LJCA , pues la nulidad de la sentencia no obedecía, conviene insistir en ello, a razones sustantivas respecto del contenido de las concretas determinaciones urbanísticas.

El " ius variandi ", en definitiva, no puede entenderse limitado cuando la declaración judicial de nulidad del plan especial no obedeció a la concurrencia de un vicio sustantivo, en el que hubiera incurrido una norma del mentado plan. Si así hubiera sido, obviamente, no podría ahora reiterarse el mismo contenido ilegal en otro tipo de plan. Pero eso no es lo sucedido en este caso. Por el contrario, la nulidad obedeció en este supuesto, como venimos señalando, a la falta de acomodo del plan especial al plan general, de modo que si ahora se ha modificado el plan general para dar la cobertura precisa al planeamiento de desarrollo, es un ejercicio que se enmarca dentro de la discrecionalidad propia del planificador urbanístico, que no puede ser considerada como una burla a la ejecución de una decisión judicial, ni convierte a dicha sentencia en inejecutable, lo que impide fijar indemnización ni abrir, por tanto, incidente al respecto.

En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, procede desestimar los motivos y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 " in fine " de la LJCA , y teniendo en cuenta que el fundamento de las razones esgrimidas por la recurrente en casación y que la sentencia que se trata de ejecutar había sido dictada por esta Sala Tercera, y ante ella se pretendía la resolución final del incidente, determinan que efectivamente no se haga imposición de las costas procesales.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.