STS, 22 de Noviembre de 2012

Ponente:JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
Número de Recurso:456/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. Puede observarse que el conjunto de los elementos patrimoniales cuya transmisión da lugar a rentas amparadas en el diferimiento por reinversión y el conjunto de elementos patrimoniales en los que se puede reinvertir está compuesto de los mismos elementos. Es evidente que en éste último conjunto no pueden entenderse comprendidos otros valores que aquellos que otorguen una participación del 5 por 100, porque ningún otro tipo de valores podría cumplir la idea de identidad de los conjuntos de elementos patrimoniales transmisibles y reinvertibles. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 456/2010 interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2009, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 279/2006 .

Ha comparecido como partes recurridas La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 279/2006 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 17 de diciembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. María del Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como entidad dominante del Grupo Fiscal 2/82, contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 5 de mayo de 2005, a que las presentes actuaciones se contraen, resolución que confirmamos en todos sus extremos, por ser ajustada a derecho, sin expresa imposición de costas".

Esta sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., el día 23 de diciembre de 2009.

SEGUNDO

La Procuradora Dña. Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 11 de enero de 2010, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 12 de enero de 2010, tener por preparados los recursos de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

La Procuradora Dña. Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 11 de febrero de 2010 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del ordenamiento jurídico, concretamente, infracción del artículo 21 de la Ley 43/1995 , del impuesto sobre Sociedades en vigor hasta la aprobación de la Ley 24/2001, del artículo 36 Ter de la Ley 43/1995 y, del artículo 12.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia casando la recurrida, pronunciando otra más ajustada a derecho que revoque y deje sin efecto los actos administrativos de los que aquélla trae causa, acordando en consecuencia el derecho de mi representada a la devolución de 103.927.877,81 euros, más los intereses de demora procedentes en los términos expuestos con anterioridad".

CUARTO

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 15 de abril de 2010 admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 11 de junio de 2010, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos que consideró convenientes a su derecho, esto es, el motivo debe ser desestimado, toda vez que la norma aplicable era el artículo 21 de la Ley 43/95, de 27 de diciembre , sobre reinversión de beneficios ordinarios, ya que el artículo 36.ter fue introducido por Ley 24/2001, de 27 de diciembre , y es aplicable únicamente para períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2002. Reitera la recurrente que, el porcentaje del 5% ha de entenderse referido a capital social "poseído", no a capital social "transmitido". Pero este no es el criterio que literalmente recoge el artículo 21.1 de la Ley del Impuesto y el artículo 36.ter, por cuanto uno de los requisitos que exige es que la participación transmitida represente un porcentaje del 5% del capital social de la entidad participada, con independencia del grado de participación que se tenga, tanto con anterioridad como posterioridad a la transmisión, pues se pone en relación con el momento de la transmisión. Se trata de una cuantía mínima, de forma que si la participación inicial es inferior al 5% no se aplica el régimen de diferimiento; y, si es igual o superior sí puede aplicarse dicho régimen, por lo que la tributación de la renta obtenida por la transmisión puede diferirse con independencia de que después de la transmisión se tenga una participación inferior o superior a dicho 5% del capital social de la entidad; suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de diciembre de 2009 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del TEAC de 5 de mayo de 2005, que a su vez desestimó la reclamación contra acuerdo de 21 de julio de 2003 del Inspector Jefe de la Unidad Central de Gestión de Grandes Empresas, de la Oficina Nacional de Inspección de la AEAT, por el que se desestima la solicitud de devolución de ingresos indebidos, ejercicio de 2001, por importe de 103.927.871,89 euros.

Conviene dejar constancia desde este instante que esta Sala en sentencias de 2 de marzo de 2011, rec. 2152/2006 , y de 18 de marzo de 2011, rec n. 5488/2006 , se ha pronunciado en supuesto idénticos y en los que se planteaban idénticos motivos a los que son objeto de debate en el presente, por lo que por razones de coherencia y seguridad jurídica procede resolver la cuestión litigiosa en los términos en los que se hizo en las referidas sentencias.

El único motivo mantenido en el presente recurso de casación es enunciado por la entidad recurrente en los siguientes términos:

Al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , por infracción del artº 21 de la Ley 43/1995 , vigente hasta la Ley 24/2001, del artº 36 ter de la Ley 43/1995 , en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 24/2001 , y artº 12.1 de la Ley 58/2003 , al haber rechazado la sentencia de instancia la procedencia de la aplicación de la deducción por reinversión a las rentas obtenidas en la transmisión de valores representativos del capital social de determinadas entidades; la cuestión debatida se concretaba en determinar si los beneficios obtenidos en la transmisión onerosa de valores representativos de la participación en el capital social o fondos propios de determinadas entidades son susceptibles de acogimiento al régimen de diferimiento por reinversión regulado en el artº 21 de la Ley 43/1995, por aplicación del apartado tercero de la Disposición Transitoria de dicha norma , cuando se posee en el momento de la transmisión, y con al menos un año de antelación, un porcentaje de al menos el 5% en la citada entidad, si bien el monto concreto que es objeto de transmisión no alcanza ese 5%.

Baste pues recordar lo dicho en las sentencias citadas.

En la de 2 de marzo de 2011, rec. 2152/2006, se dijo:

"La discusión se centra en si lo que es objeto de transmisión ha de superar (tesis de la Administración) el 5% de participación en el capital, o, contrariamente, y como mantiene el recurrente, este límite opera sólo como participación que ha de estar en posesión del transmitente.

Es patente que, al menos, la entidad transmitente ha de poseer ese 5%. Pero es igualmente evidente que lo transmitido ha de ser una "participación en el capital no inferior al 5%", lo que resulta del hecho de que la participación "otorgada" (esta es la expresión del texto legal) no puede ser inferior al 5% (No hay que olvidar que el sentido gramatical pertinente de "otorgar" es el de acceder no el de "tener"). Es decir, el adquirente ha de acceder al 5% de la participación como consecuencia de la operación de la que se pretende obtener el beneficio controvertido, con independencia de lo que el adquirente y transmitente posea previamente. Ello exige que se le transmita dicha cantidad.

Las interpretaciones literales o sistemáticas sostenidas por el recurrente carecen en este punto del fundamento suficiente y han de ser desechadas.

Las regulaciones de los artículos 21.1 y 28.5 y otros preceptos que se citan obedecen a finalidades distintas, lo que explica que los parámetros aplicados en cada caso sean diferentes, y no permitan interpretar el precepto analizado en modo diferente a como se ha hecho".

Y en la Sentencia de 18 de marzo de 2011, rec n. 5488/2006 , dijimos:

" La Inspección resolvió no ser aplicable el beneficio de la no integración en la base imponible, previsto en los preceptos indicados, al entender que el requisito del 5% de la participación ha de referirse a los valores objeto de enajenación, lo que no se alcanzó en este caso, ni por las sociedades individualmente consideradas (BBVA, Inversiones Mobiliarias, S.A. y Occival, S.A.) ni por el Grupo. Frente a ello, BBVA consideró que siempre que la entidad transmitente posea, antes y después de la transmisión de los valores, una participación igual o superior al 5%, es indiferente que la cuantía de lo transmitido sea inferior a dicho mínimo, en la medida en que el requisito legal persigue favorecer las participaciones empresariales de gestión en otras sociedades y no los movimientos especulativos.

En este caso, la sentencia impugnada también confirma el criterio de la Administración, transcribiendo el criterio recogido en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de la propia Sala de instancia, de 23 de febrero de 2006 , antes referida.

En el escrito de interposición del recurso se insiste en los argumentos utilizados ya ante la Sala de instancia, alegándose infracción de los artículos 21 de la Ley del Impuesto de Sociedades y 23 de la Ley General Tributaria de 1963.

Se pretende llegar a la conclusión de que existe la posibilidad de acogimiento al régimen de reinversión de beneficios extraordinarios regulado el artículo 21 de la Ley 43/1995 , del Impuesto de Sociedades, en relación con las rentas positivas obtenidas por las entidades del Grupo consecuencia de la venta de valores procedentes de una participación en la entidad no inferior al 5 por 100 de su capital social, cuando el monto concreto de los valores transmitidos, por sí solos, no representen el 5 por 100 del capital social de la entidad participada.

La Sala anticipa que no procede estimar el motivo por las razones que se exponen a continuación:

En primer lugar, desde un punto de vista gramatical, y pese a la insistencia de la entidad recurrente en lo contrario, es claro que la expresión "valores" que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital", va referida a la participación trasmitida, por lo que hay que confirmar el criterio de la sentencia impugnada, la cual señala que: "Según se desprende de la literalidad del precepto, uno de los requisitos que se exigen es el de que la participación transmitida represente un porcentaje del "5% del capital social" de la entidad participada. Dicho requisito se predica con independencia del grado de participación que se tenga tanto con anterioridad como con posterioridad a la transmisión, pues se pone en relación con el momento de la transmisión. En este sentido, se ha de confirmar la resolución cuando declara que, "ciertamente, puede ser discutible el límite cuantitativo exigido por la Ley, que podría ser superior o inferior, o incluso variar en función de las magnitudes de la sociedad cuyas alícuotas de capital representan los valores transmitidos; mas lo que no cabe duda es que el requisito se exige a la transmisión, como bien dice el precepto, que si hubiera querido decir otra cosa la hubiera dicho (como, por ej., en el ya citado artículo 28.5 LIS )".

Asi pues, por esta sola razón no sería posible llegar a la conclusión de la entidad recurrente.

Pero es que además, y en segundo lugar, desde un punto de vista sistemático, la Ley 43/1995, se refiere en diversos preceptos a los valores que otorgan una participación no inferior al 5 por 100, pero así como en unos casos lo hace en relación a la participación mantenida antes de la realización de un determinado hecho (deducción por doble imposición interna), otras es con relación a la participación en un determinado hecho (reinversión de beneficios extraordinarios).

Así ocurre que el artículo 28 de la Ley regulador de la deducción para evitar la doble imposición en dividendos y plusvalías de fuente interna, se refiere en su apartado 5 a las rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de fondos propios de entidades residentes en territorio español que tributen al tipo general o al de 40%, reconociendo el derecho a la deducción siempre que "el porcentaje de participación, directo o indirecto, con anterioridad a la transmisión sea igual o superior al 5%".

En cambio, el artículo 21 se refiere al régimen de diferimiento al que nos hemos referido.

La entidad recurrente argumenta que la incompatibilidad que el artículo 28.5 establece entre el régimen de deducción regulada y el de diferimiento del artículo 21 es demostrativa de que los mismos tienen que estar refiriéndose a idénticos valores a efectos de cuantificar su participación, esto es, al porcentaje de participación en el momento de la transmisión y no al monto de la participación transmitida.

Sin embargo, no se comparte el argumento porque la razón de la incompatibilidad es que el artículo 28 regula una deducción que equivale a una exención de la plusvalía obtenida correspondiente al incremento neto de los beneficios no repartidos generados por la entidad participada, por lo que tratándose de una renta con beneficio fiscal de exención no pude aplicarse el régimen de diferimiento aun cuando se cumpliera el requisito exigido por el artículo 21.

En fin, en cuanto a la finalidad de la norma, tiene razón el acuerdo de liquidación cuando a partir de entender que es facilitar a los sujetos pasivos las operaciones de recomposición del activo y que por esta razón condiciona el diferimiento del gravamen de las plusvalías obtenidas a la reinversión en "cualesquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, entre los que se encuentran los valores que otorguen una participación igual o superior al 5 por 100", afirma: "Puede observarse que el conjunto de los elementos patrimoniales cuya transmisión da lugar a rentas amparadas en el diferimiento por reinversión y el conjunto de elementos patrimoniales en los que se puede reinvertir está compuesto de los mismos elementos. Pues bien, es evidente que en éste último conjunto no pueden entenderse comprendidos otros valores que aquellos que otorguen una participación del 5 por 100, porque ningún otro tipo de valores podría cumplir la idea de identidad de los conjuntos de elementos patrimoniales transmisibles y reinvertibles."

Dado que la aprobación de la Ley 24/2001, no representó cambio alguno en cuanto a la razón de decidir, las razones recogidas en las referidas sentencias deben llevarnos a desestimar el único motivo casacional opuesto.

SEGUNDO

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de casación, debiendo imponerse las costas causadas en el mismo a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , sin que las mismas por todos los conceptos pueda exceder de la suma de 4.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el presente recurso de casación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, con fecha 19 de diciembre de 2009, dictada en el recurso núm. 279/2006, con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, sin que la cuantía de las mismas pueda exceder del límite fijado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.