ATS, 25 de Octubre de 2012
| Ponente | RICARDO ENRIQUEZ SANCHO |
| ECLI | ES:TS:2012:11272A |
| Número de Recurso | 68/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil doce.
PRIMERO .- Por la letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de 17 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso nº 1422/2010 , sobre concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia.
SEGUNDO .- Por providencia de 17 de julio de 2012 se acordó oír a las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso siguiente: "No haberse justificado en el escrito de preparación del recurso, que la infracción de la norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada [ artículos 89.2 y 93.2.a) de la LRJCA ]; y por carecer manifiestamente de fundamento el recurso, por cuanto los términos en que se ha formulado revelan que lo cuestionado en el proceso son normas de Derecho autonómico [ artículo 93.2.d) de la LRJCA ]".
Trámite que ha sido evacuado por la parte recurrente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho , Magistrado de la Sala
PRIMERO .- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo y otros contra la Orden de 8 de abril de 2010 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre , de farmacias, de Andalucía.
SEGUNDO .- La recurrente anuncia en el escrito de preparación que el recurso se interpondrá fundado en el artículo 88.1.d) LRJCA por infracción del principio de reserva de ley y de la jurisprudencia dictada al respecto, por infracción de los artículos 9.3 de la CE y 2.3 del Código Civil , por vulneración de la jurisprudencia emanada sobre el favorecimiento de la condición de desempleado y por infracción del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Finalmente, la parte señala que al amparo del artículo 88.1.a) se considera incorrecta la argumentación de la sentencia conforme a la cual debe ser acogida la impugnación " para que las Delegaciones Provinciales no caigan en la tentación de instalar farmacias en distintas zonas a las adjudicadas, en aras de la proximidad de instalación " al suponer un exceso de jurisdicción. Este último motivo no ha sido desarrollado en el escrito de interposición del recurso.
TERCERO .- Comenzando por el análisis del motivo primero del recurso de casación, la parte recurrente anuncia en el escrito preparatorio del recurso que la sentencia ha infringido, por indebida aplicación, el principio de reserva de ley, así como las sentencias del Tribunal Constitucional 80/1983 y 109/2003 , " que admiten la posibilidad de reglamentos autonómicos que aborden la ordenación farmacéutica siempre que se muevan, como sucede con la orden de 8 de abril de 2010, dentro del marco de la normativa básica estatal (...)" . Por otro lado, la parte entiende " incorrecta la interpretación del principio de reserva referido al ejercicio de las profesiones tituladas realizado por la Sala. La interpretación constitucional del ámbito reservado a la ley en la regulación de las profesiones tituladas, ex artículo 36 de la Constitución , contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional número 83/1984 (RTC 1984 , 83 ), 42/1986 , 93/1992 y 111/1993 (RTC 1993, 111), atribuye a la ley, sin admitir otras remisiones o habilitaciones a la potestad reglamentaria que las ceñidas a introducir un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos, o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley la regulación de: a) la existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos, b) los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y c) su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran ". Señala en esencia la recurrente, que la reserva de ley en esta materia alcanza a dichos concretos ámbitos de forma que el resto de cuestiones puede ser ordenado a través de normas reglamentarias.
Pues bien, para abordar el análisis de la causa de inadmisión opuesta de oficio por esta Sala en la providencia de 19 de abril de 2012, debe comenzar por recordarse que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas del derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( artículo 89.2 en relación al 86.4 de la Ley jurisdiccional ).
Igualmente, es preciso tener presente que, doctrina reiterada por esta Sala (entre otras muchas, STS de 30 de enero de 2008 - rec. 6555/2004 - y 3 de mayo de 2010 -rec. 576/2005 -), ha señalado que la competencia de este Tribunal para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia se limita a dos situaciones: 1º cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico y, 2º cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico, luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación.
La aplicación de esta doctrina al caso de autos lleva a declarar la inadmisibilidad del motivo primero del recurso por cuanto la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión finalmente alcanzada sólo interpreta y aplica derecho autonómico y, además, no se da ninguna de las dos situaciones antes descritas que permitirían la viabilidad del recurso, con el consiguiente examen del fondo del asunto.
En efecto, sostiene la recurrente en casación que la sentencia de instancia ha infringido el principio de reserva de ley. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que ha sido justamente la infracción de dicho principio la que ha tomado en consideración la Sala de instancia para concluir en la nulidad de los preceptos de la Orden afectados, infracción que se ha apreciado poniendo en relación la Orden impugnada con la Ley autonómica que desarrolla -Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de farmacias de Andalucía-.
La referencia a la lesión del principio de reserva de ley no es suficiente para dar acceso a la casación ya que se trata de principios que son comunes a todos los ordenamientos, ya sea estatal o autonómico, y, por tanto, pueden invocarse en relación con cualquier norma de ambos ordenamientos, en apoyo o contradicción de la misma, por lo que a los efectos de la casación han de ir indisolublemente referidos a la norma a que se aplican que será la que determinará el acceso o no a la casación. Interpretar lo contrario sería dejar sin contenido el artículo 89.2 de la Ley jurisdiccional ya que es difícil imaginar algún supuesto en que un principio de esta naturaleza no pueda ser invocado en defensa de un derecho.
En este sentido, debe señalarse que la recurrente, coherentemente con lo anteriormente expuesto, ha dirigido su crítica tanto en la instancia como en casación, a intentar demostrar la adecuación de la Orden impugnada a la Ley autonómica. Es más, el debate previo de la instancia no se articuló en los términos en que ahora se plantea la casación pues ninguna referencia hizo la recurrente a la doctrina del Tribunal Constitucional ahora invocada, para intentar justificar la adecuación de la Orden al principio de legalidad. Por el contrario, si se observa su escrito de contestación a la demanda se constata que la defensa de la norma impugnada, desde el punto de vista de la observancia del principio de reserva de ley, se hizo únicamente poniendo en relación la Orden recurrida con la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de farmacias de Andalucía.
Todo ello permite concluir que la cita en casación del principio de reserva de ley se ha hecho a los efectos puramente instrumentales de permitir el acceso a la casación. En este sentido, no está de más recordar que es reiterada doctrina de esta Sala que la relevancia de las normas invocadas como infringidas por la sentencia recurrida ha de ser real y efectiva, no alegada con carácter meramente instrumental para posibilitar el acceso al recurso de casación, de manera que si el recurso se centra en la aplicación de normas de Derecho autonómico, como es el caso contemplado en esta Sentencia, el motivo resulta inadmisible, por cuanto lo que se pretende es que se resuelva sobre la interpretación y aplicación de la norma autonómica, que no corresponde a este Tribunal Supremo sino al Tribunal Superior de Justicia (entre otros muchos, ATS de 18 de enero de 2011, rec. 2291/2009 ).
Procede pues, declarar la inadmisión del primer motivo del escrito de interposición del recurso de casación al no haberse justificado que la infracción de una norma estatal ha sido relevante y determinante del fallo, dado que los términos en que se ha formulado el motivo revelan que lo cuestionado en el proceso han sido normas de Derecho autonómico ( artículo 93.2.a ) y d) LRJCA ).
CUARTO .- El motivo segundo del recurso de casación tiene por objeto la crítica del fundamento jurídico décimo de la Sentencia, que se refiere al artículo 4.5 de la Orden, precepto que establece que "quienes sean titulares de oficina de farmacia en el momento de la publicación de la convocatoria y reuniendo los requisitos legales establecidos, participen en la presente convocatoria del concurso, deberán hacerlo conjuntamente, al objeto de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 35 , 36 y 37 de la Ley 22/2007 ".
Este segundo motivo, en que la recurrente invoca infracción por la Sentencia de instancia, de los artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil , ha sido preparado en los siguientes términos: " En contra de lo declarado por el Fundamento Jurídico Décimo in fine de la sentencia, el artículo 4.5 de la Orden anulado, carece de efectos retroactivos. No obstante lo anterior, es posible que la ley prevea el efecto retroactivo de una disposición, al amparo del artículo 2.3º del Código Civil ".
Se constata pues, que la recurrente se ha limitado a expresar la cita de las normas que, a su entender, reputa infringidas por la Sentencia de instancia pero sin razonar la concreta infracción que se denuncia y sin explicitar cómo, por qué y de qué forma la infracción de los mencionados preceptos de la Constitución y del Código Civil ha influido y ha sido determinante del fallo, por lo que sin ulterior consideración, procede concluir que dicho motivo ha sido defectuosamente preparado por falta de juicio de relevancia ( artículo 93.2.a), en relación al artículo 89.2, de la LRJCA ).
QUINTO .- El tercer motivo de casación tiene por objeto la crítica del fundamento jurídico decimoprimero de la Sentencia de instancia, que se refiere al artículo 7.3 de la Orden, precepto que establece que: "si la persona solicitante se encuentra en situación de desempleo se le incrementará un 10% la puntuación total obtenida sin que pueda superarse la puntuación máxima".
La recurrente ha preparado dicho motivo denunciando infracción por indebida aplicación e interpretación de la jurisprudencia emanada sobre favorecimiento de la condición de desempleado, en los siguientes términos: " la previsión del artículo 7.3 de la Orden, en relación a la situación de desempleo no excede de la habilitación legal contenida en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2007 , que establece en su apartado b) que el baremo aplicable para la adjudicación deberá tener en cuenta, entre otros, los criterios de formación académica y de experiencia profesional de los participantes, constituyendo así una lista abierta, y permitiendo expresamente la posibilidad de prever algún criterio complementario como éste relativo a los farmacéuticos desempleados.
Por su similitud debe traerse a colación las sentencias recaídas sobre el Decreto valenciano 198/2003 que preveía la puntuación adicional del 10% por desempleo, dando lugar a Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 30 de diciembre de 2004 , que desestimó el recurso pese a que se consideraba que el incremento por desempleo no se encontraba previsto en la Ley. Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 (recurso de casación 3417/2005 ) que sin embargo apenas hizo referencia alguna a esta cuestión ." Y, a continuación, reproduce parte del contenido de la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de diciembre de 2004 .
Pues bien, habiendo sostenido el recurrente este tercer motivo de casación únicamente en infracción de la jurisprudencia, debe decirse que no ha realizado una adecuada cita de la que considera infringida por dos razones: en primer lugar, porque en ningún momento ha invocado vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, lo que permitiría el acceso a la casación conforme expusimos en el razonamiento jurídico tercero de esta resolución; en segundo lugar, porque, como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- más que sentencias de este Tribunal, ex artículo 1.6 del Código Civil , que sean, además, coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina siendo necesario poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que no aborda el recurrente puesto que se apoya en la cita de una sola sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (entre otros, ATS de 2/10/2008, rec. 138/2008 y de 18/01/2011, rec. 2291/2009 ) y, además, la única sentencia citada de este Tribunal -STS de 17 de junio de 2008 - no entró en el fondo de la cuestión ahora examinada, tal y como la propia parte recurrente reconoce.
Por lo expuesto, debe concluirse que no puede tenerse por válidamente preparado este tercer motivo de casación al no haberse justificado la relevancia de la infracción de una norma estatal o comunitaria europea en el fallo recurrido, por lo que procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 93.2.a) LRJCA .
SEXTO.- Diferente conclusión se impone en cuanto a la admisibilidad del cuarto y último motivo de casación, el cual dirige su crítica al fundamento jurídico decimosegundo de la Sentencia de instancia - que se refiere al artículo 19.1 de la Orden impugnada-, y que tiene por objeto la denuncia de infracción por indebida aplicación e interpretación del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .
Examinadas las alegaciones vertidas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, así como el escrito preparatorio del recurso, cabe apreciar la justificación de la relevancia para el fallo de la infracción de la norma estatal que se invoca, expuesta en términos que justifican su admisión a trámite, toda vez que el examen de dicho motivo requiere un análisis que excede de este trámite.
SÉPTIMO .- Procede, pues, declarar la inadmisión a trámite de los motivos primero a tercero del recurso de casación interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía, y la admisión a trámite del cuarto motivo del recurso.
En su virtud,
Declarar la inadmisión de los motivos primero a tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía contra la Sentencia de 17 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso nº 1422/2010 , y la admisión a trámite del cuarto motivo; para su sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala conforme a las normas de reparto de asuntos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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