STS 895/2012, 15 de Noviembre de 2012

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art.368 CP .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Tercero.- Al amparo del nº 1 y 3 del art 851 LECr , por quebrantamiento de forma, por no expresar claramente cuáles son los hechos probados, por existir contradicción entre ellos, y por consignar hechos que por su carácter jurídico son predeterminantes del fallo.

Cuarto .- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , en relación con los arts 9 y 24 CE . por vulneración de precepto constitucional y del principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva .

(2) D. Bernardino :

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art.368 CP .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Tercero.- Al amparo del nº 1 y 3 del art 851 LECr , por quebrantamiento de forma, por no expresar claramente cuáles son los hechos probados, por existir contradicción entre ellos, y por consignar hechos que por su carácter jurídico son predeterminantes del fallo.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , en relación con los arts 9 y 24 CE . por vulneración de precepto constitucional y del principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva .

(3) D. Jesus Miguel :

y único. - Al amparo del nº 2 del art 849.2 LECR por error de hecho en la apreciación de la prueba .

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13 de Marzo de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7- Por providencia de 11/10/2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8/11/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula,por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 368 CP .

1. Sostienen ambos recurrentes que , decretada la nulidad de las intervenciones telefónicas, único pilar sobre el que se sustentan los indicios de la supuesta actuación delictiva por tráfico de estupefacientes, los hechos por los que los acusados han sido condenados no han quedado demostrados. Sin embargo, el Tribunal sentenciador basándose en un infundado reconocimiento por los acusados de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y una inexistente conformidad con la calificación jurídica, condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública.

   Los acusados ni se han conformado con las penas, ni han reconocido los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, exponiendo en el juicio oral que actuaron por necesidad económica en un primer momento, por miedo a dejar de participar en la transacción de la droga y por haber facilitado en todo momento su colaboración con la justicia, de manera que debe dictarse respecto a ellos el mismo pronunciamiento absolutorio que para los restantes acusados que se encontraban en la misma situación.

2. Para rechazar el motivo, en cuanto que está basado en error iuris, bastaría con transcribir los hechos declarados probados, donde se describe una actividad perfectamente encuadrable en el tipo de referencia, aplicado por el tribunal de instancia.

   Así, el juicio histórico narra que: "Sobre el día 17 de octubre de 2006 Ricardo acudió desde Madrid a Arrecife (Lanzarote) donde propuso a Bernardino y su mujer María , realizar un viaje a Madrid para volver a Arrecife transportando cocaína, a cambio de 2000 euros y los billetes de avión.

   Bernardino y María aceptaron; se trasladaron a Madrid el 18 de octubre de 2006, donde fueron recibidos por Luis Pedro y Jesus Miguel y trasladados hasta el piso NUM000 - NUM001 de la CALLE000 en Parla, donde les dieron la droga que debían transportar; concretamente Bernardino ingirió 29 bolas y María ocultó en su vagina y entre su ropa otras 36 bolas, que contenían en total 642 gramos de cocaína con una riqueza media del 33,7%. Tras ello, Luis Pedro y Jesus Miguel les llevaron de nuevo al aeropuerto, donde Bernardino y María tomaron un vuelo con destino Arrecife, el 19 de octubre de 2006, donde fueron detenidos al llegar, unto a Ricardo , que les esperaba en el aeropuerto. En el momento de la detención se les incautó:

   - A María 45 euros

   - A Bernardino un móvil Nokia, un ordenador portátil y un papel manuscrito,

   - A Ricardo dos móviles Motorola."

3. No obstante, si se atiende a la alegación -extravagante al cauce casacional- que se realiza, diremos que en la fundamentación jurídica (fundamentos de derecho, primero, segundo y tercero) el Tribunal declara la nulidad de las intervenciones telefónicas planteada como cuestión previa por los defensores de David y de Reyes y de los restantes medios de prueba que derivan de fuentes ilícitamente obtenidas, absolviendo a cuatro de los acusados.

   En cuanto a los restantes imputados, ente los que se encuentran los hoy recurrentes, señala el Tribunal que todos ellos han reconocido los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal y han mostrado su conformidad con la acusación. El Tribunal expone a continuación las condiciones que debe reunir la prueba de confesión del inculpado para que pueda operar como prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula, según la doctrina jurisprudencial reciente, con cita de la STS 316/2.011 , a la que puede añadirse la 1113/2.011, de 18 de octubre : la declaración debe practicarse ante el Juez previa información de sus derechos constitucionales, en especial el derecho a no confesarse culpable y a guardar silencio y asistido de letrado; no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa; debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios o situaciones sugestivas que puedan alterar la voluntariedad; no han de ser declaraciones sumariales cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara ilícita para preservar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

   Concluye el Tribunal afirmando que los inculpados que han reconocido los hechos en el juicio oral, no han planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas, han estado asistidos de letrado, han aceptado la acusación y han mostrado conformidad con el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas, por lo que concurren las condiciones excepcionales exigidas por la doctrina jurisprudencial para desconectar esas admisiones en juicio oral de la ilicitud que se declara respecto de las diligencias de intervención de las comunicaciones y de las derivadas de aquéllas.

   La decisión del Tribunal resulta acertada y debe ser confirmada.

   Es cierto que ni los acusados, ni su representación letrada se conformaron con la calificación del Ministerio Fiscal como se comprueba con la lectura del antecedente segundo de la sentencia. Pero no es menos cierto que reconocieron íntegramente los hechos en su extensa declaración plenaria, previamente informados de sus derechos constitucionales y asistidos por su letrado-, vid folios 1231 a 1233 del Rollo de Sala-, más allá del desafortunado uso por el Tribunal de la expresión "prestaron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal". La lectura del acta del juicio oral pone de manifiesto que se trata de una declaración espontánea, voluntaria, extensa y detallada en la que reconocen que aceptaron el encargo de transportar la droga por necesidades económicas, explicando los pormenores del viaje a Madrid desde Arrecife, el lugar y las personas que les facilitaron la droga, y la forma que emplearon para el transporte de las sustancias.

   En efecto, el acta de la vista -en cualquiera de sus soportes- demuestra que los acusados manifestaron no estar de acuerdo con la pena ni con la acusación formulada contra ellos, pero sí reconocieron la realización de los hechos que se les imputaba. En concreto Bernardino dijo "...que tenía un taller de chapa-pintura, que tuvo que cerrar, buscaba otro local, que ya tenía conseguido, y el dinero ya lo hubiese invertido allí, tiene 3 niños pequeños. Se vió en la obligación de cometer el delito , pide disculpas a todos....se encontró con Pastilla que le dice si quiere hacer un viaje, y preguntó de qué tipo; y éste le dice que le va a pagar 2.000 euros para ir a Madrid y comprar una droga; y, debido a su situación económica por la que pasaba se atrevió a hacerlo...También iba María , su esposa....una vez en Parla, en el piso de Ricardo ...pasan allí la noche. Estaban Jesus Miguel y Dani que les entregó la droga...tenía que transportar unos 600 gramos de cocaína....Cuando la estaba ingiriendo se puso malo... María también tuvo que transportar la cocaína, de lo contrario no les pagarían. Necesitaban el dinero. Tomó unos 330 y pico gramos, más o menos eran unos 28 envoltorios. María llevaba un poco más que él, ésta lo llevaba en una compresa y en la vagina...".

   Por su parte, María , manifestó no estar conforme con la pena ni con los hechos, relatando que: "... es cierto lo relatado por su marido ...En principio solo iba de acompañante, ella no iba a traer sustancia. Su marido se estaba tragando la mercancía, se puso malo y se quedó inconsciente y ella se ofreció porque su marido no podía seguir. Dani le dijo que si no llevaban toda la droga, tendrían problemas; y cuando se recuperó su marido éste aceptó hacerlo..."

   A mayor abundamiento, el reconocimiento de los hechos no suponía más que ratificar la confesión que habían prestado durante el período instructorio, en sus declaraciones policiales y judiciales, María - vid folios 6419 y 6420 y 6540 y 6541 del Tomo XXX- y en su declaración judicial, Bernardino - vid folios 6536 a 6538 del mismo Tomo-, también informados de sus derechos constitucionales y asistidos por letrado.

   Declaraciones que, entre la documental, fueron introducidas en el juicio oral por el Ministerio Fiscal (fº 7812) y por las propias Defensas de los acusados, que propusieron como documental (fº 8101 y 8121) todos los folios de las actuaciones, dándolos por reproducidos en la Vista (fº 1284), con independencia de la incorporación en el inicio del acto (fº 1223) de nuevos documentos que efectuaron a los efectos de justificar su situación económica.

   Además, los acusados cuando reconocen los hechos en el plenario ya eran conocedores de que las defensas de dos de los inculpados habían solicitado la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y por extensión de los restantes elementos de prueba derivados directamente de los mismos, declaración de nulidad que, de prosperar, les hubiera beneficiado igualmente, sin que sus representaciones letradas plantearan la nulidad en los escritos de conclusiones provisionales -vid folios 8099 a 8102 y 8120 y 8121 del Tomo XXXVII de la causa-, ni se adhirieran a la petición de nulidad en el trámite de cuestiones previas del artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -vid f. 1222 del Tomo II del Rollo de Sala, acta del juicio oral-.

   Por consiguiente, la confesión plena de los hechos, unida a la incautación en su poder de sustancias estupefacientes cuya naturaleza y peso se acredita por el correspondiente informe analítico, constituye prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia y fundamentar la condena, pues pese a los esfuerzos de los recurrentes en demostrar lo contrario, la doctrina jurisprudencial no exige una conformidad plena con la calificación jurídica de la acusación, sino un reconocimiento íntegro de los hechos, reconocimiento que en el presente caso aparece con meridiana claridad, sin perjuicio de las explicaciones que ofrecieron los acusados para justificar su acción a los que el Tribunal ofrece una respuesta adecuada y razonada en el cuarto de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. Los recurrentes sostienen que el error en la apreciación de la prueba basada en una motivación fáctica inexistente se puede verificar en los autos del Procedimiento Abreviado y, más concretamente, en el acto del juicio oral y en su correspondiente grabación.

2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , etc).

3. En nuestro caso los recurrentes no señalan documento alguno en apoyo de su pretensión, limitándose a reproducir los argumentos del primer motivo sobre la inexistencia de un reconocimiento de hechos por parte de los acusados.

   A mayor abundamiento, ni es lícito por esta vía una referencia global a la totalidad de la causa, pretensión que excede notoriamente del ámbito del motivo, ni el acta del juicio oral tiene la consideración de documento a efectos casacionales, por cuanto exclusivamente da fe de lo ocurrido en ese acto, reseñando las declaraciones testificales y periciales, que por su propia naturaleza sólo pueden ser debidamente valoradas mediante su apreciación directa y inmediata (por todas, STS 29-2-2.000 ó Auto TS 1757/2.006, 21-12 ).

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   TERCERO.- El tercero de los motivos se funda, al amparo del nº 1 y 3 del art 851 LECr , en quebrantamiento de forma, por no expresarse claramente cuáles son los hechos probados, por existir contradicción entre ellos, y por consignar hechos que por su carácter jurídico son predeterminantes del fallo.

1. Los recurrentes en el desarrollo del motivo, prescindiendo de la formulación del mismo, sigue insistiendo en que la condena se basa en una inexistente conformidad con la calificación jurídica de la acusación, cuando en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa se solicitaba con carácter principal la libre absolución, y con carácter subsidiario la apreciación de una circunstancia de atenuación.

2. Y como quiera que los recurrentes no señalan en qué consiste la falta de claridad, la contradicción o la predeterminación del fallo en el "factum", y la lectura del mismo revela que no se produce ninguno de los vicios denunciados, el motivo no puede prosperar por falta absoluta de fundamento.

   En cuanto a la insistencia sobre que la sentencia se basa en una aceptación de la acusación que nunca se produjo, hay que estar a lo dicho más arriba , en particular en relación con el primer motivo de los mismos recurrentes.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   CUARTO.- El cuarto motivo se produce, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , en relación con los arts 9 y 24 CE . por vulneración de precepto constitucional y del principio de legalidad y el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Los recurrentes denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de la proscripción de la indefensión y del principio de seguridad jurídica, sin indicar las razones de su pretensión, más allá de citas doctrinales y jurisprudenciales.

   Es al finalizar el desarrollo del motivo cuando, de nuevo, se reitera que procede la absolución como consecuencia de la nulidad decretada sobre las intervenciones telefónicas, sin explicar fehacientemente en qué medida la condena dictada vulnera los derechos constitucionales referidos. Solamente se insiste de nuevo en la inexistencia de la conformidad que ha tomado como efectuada el tribunal de instancia.

2. Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

   De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y que en los fundamentos de derecho citados se relacionan los preceptos jurídico-penales de aplicación, así como las pruebas que afectan al acusado y a la coacusada de referencia, de forma que no se les causa indefensión alguna .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (3) Recurso de D. Jesus Miguel :

.- El primero y único motivo se articula, al amparo del nº 2 del art 849.2 LECR por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente sostiene, en primer lugar, que se ha producido el error , entendiendo que se reconocen unos hechos de inicio que invalidan el fondo al desconocerse la implicación posterior. A continuación, considera que existe una desproporción entre las penas a él aplicadas y a los otros condenados, si no en relación con el delito de falsedad, sí con referencia al delito contra la salud pública, debiéndose tener en cuenta su participación ínfima, ajena al transporte de mercancía.

2. La alegación, realmente poco tiene que ver con el cauce casacional elegido. Ya vimos, en relación con los recurrentes anteriores, los requisitos que exige la jurisprudencia para que pueda prosperar el motivo. El recurrente no designa documento alguno en que apoyar su pretensión.

En cualquier caso, se declaró probado que el acusado es una de las personas que entrega la droga a los correcurrentes para su traslado a Arrecife; ha reconocido los hechos y ha mostrado su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal -f. 1286 del Rollo de Sala-, en la que se solicitaba la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa por el delito contra la salud pública y un año y seis meses de prisión por el de falsedad; y se le condena a las penas mínimas por ambos ilícitos penales pese a su adhesión a la calificación de la acusación.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2011, por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa Rollo nº 65/2010, seguida por delito contra la salud pública y por delito de falsedad documental por las representaciones de Dª María , D. Jesus Miguel y D. Bernardino , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .