STS 598/2012, 22 de Octubre de 2012

PRIMERO .- 1.- El procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de doña Inocencia interpuso demanda de juicio ordinario, contra Cía. Aseguradora GERLING KONZERN y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...que con íntegro acogimiento de nuestras pretensiones condene al demandado:

1. ) A pagar la cantidad de 83.423,43 € en concepto de demolición de las viviendas siniestradas, según lo especificado en Hecho Quinto de esta demanda, o alternativamente a abonar aquella cantidad que se establezca por el juzgador como resultado de la prueba que al efecto se practique, y todo ello sin perjuicio de la medida cautelar interesada.

   Dejamos dicho aquí que a la cantidad total que resulte condenada a pagar la demandada por todos los conceptos que se expresan en este suplico habrá de descontársele la cantidad de 15.000 € que ya fueron consignados por la demandada tal y como hemos expresado en el expositivo de hechos de esta demanda.

2. ) A pagar la cantidad de 398.105,36 € en concepto de gastos de reconstrucción de las viviendas siniestradas según lo especificado en el informe pericial aportado como Documento n° 6 de la demanda, o alternativamente a abonar aquella cantidad que se establezca por el juzgador como resultado de la prueba que al efecto se practique.

3. ) Para el supuesto de que el Ayuntamiento no pudiera conceder licencia por problemas urbanísticos, que se condene a la demandada a pagar la cantidad de 172.188,75 € en que se valora el suelo, según lo especificado en el informe pericial acompañado como Documento n° 6, o alternativamente a abonar aquella cantidad que se establezca por el juzgador como resultado de la prueba que al efecto se practique

4. ) A pagar en concepto de daños morales las siguientes cantidades:

   la cantidad de 34.200 € correspondientes al periodo del 31 de agosto del 2001 a 1 de junio de 2005 (1368 días por 25 €) y

   la cantidad que resulte a razón de 30 € diarios correspondientes al periodo desde el 2 de junio de 2005 hasta la fecha de cumplimiento de pago por parte de la demandada ( artículo 220 LEC ) debiendo por tanto determinarse la cantidad total a pagar a ejecución de sentencia.

5. ) A pagar la cantidad de 900 € mensuales en concepto de lucro cesante por no haber podido, mi mandante alquilar la vivienda n° 241 desde la fecha de 31 de agosto de 2001 hasta la fecha de cumplimiento de pago por parte de la demandada o alternativamente a abonar aquella cantidad que se establezca por el juzgador como resultado de la prueba que al efecto se practique.

   Esta cantidad por tanto deberá concretarse finalmente también en ejecución de sentencia.

6. ) Abonar a mi representada las rentas de alquiler de los pisos que ha habitado, devengadas desde la fecha de inicio del alquiler 1 de junio de 2005, hasta el momento de cumplimiento de pago de parte de la demandada o alternativamente la cantidad que se establezca por el juzgador como resultado de la prueba que al efecto se practique, dicha cantidad se determinara en ejecución de sentencia y a razón del alquiler mensual que abone mi representada, conforme a los parámetros establecidos en el párrafo 2° del hecho quinto de la demanda

8. ) Se le condene a abonar a mi mandante los gastos de desalojo y traslado que ascienden a la cantidad de 1588,40 € tal y como se acredita en la factura aportada como documento n° 8 bis.

9. ) Se le condene a abonar a mi mandante los gastos generados para la preparación de la presente demanda, concretada dicha cantidad en 870 € por el coste del informe pericial adjunto tal y como se expresa en la factura aportada como documento nº 9.

10. ) Se le condene a abonar a mi mandante los gastos generados como consecuencia de la tramitación del expediente de ruina incoado por el Ayuntamiento de Estepona y que ascienden a la cantidad de 2.465 € correspondientes a los honorarios de los arquitectos intervinientes en dicho expediente.

11. ) Se condene a la demandada, al tratarse de una entidad aseguradora, al pago de los intereses del art. 20 LCS desde la fecha de producción de siniestro 31 de agosto de 2001 hasta el completo pago.

12. ) Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en la presente litis".

    2. - La procuradora doña María del Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de Cía. Aseguradora GERLING- KONZERN, contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...desestime la demanda en cuanto a las causas e importes reclamados de contrario, y en este sentido se modere la indemnización que corresponde a la actora teniendo en cuenta los argumentos expuestos por esta parte y la franquicia existente en la Póliza suscrita con FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. por mi mandante. Subsidiariamente, solicitamos que en caso de venir obligada mi representada a indemnizar a la actora por los hechos que nos ocupan sin atender a otras causas, se estime como indemnización total por todos los conceptos la cantidad de 196.487,03 €, donde ya se ha descontado lo entregado a la actora en el expediente de Jurisdicción Voluntaria. Todo ello con condena en costas a la actora por su actitud temeraria".

    Mediante Auto de fecha 16 de octubre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid , acordó acumular al procedimiento 1446/2005 el tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona (Málaga) bajo el número 223/2006 .

    Por el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de doña Inocencia , se presentó escrito de fecha 18 de septiembre de 2006, ampliando la demanda contra la mercantil FERROVIAL AGROMÁN, S.A. Ampliación que fue aceptada por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, mediante Auto de fecha 24 de noviembre de 2006 .

    Por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMÁN, S.A., se contestó en fecha 12 de febrero de 2007 a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que: "...estimando la excepción planteada de incompetencia de jurisdicción, se declare no haber lugar a entrar a conocer sobre el fondo del asunto desestimando por tanto la demanda e imponiendo las costas a la actora y para el improbable caso de que no se estimase la excepción planteada dictar igualmente Sentencia desestimando íntegramente todos los pedimentos de la demanda y todo ello con expresa imposición de costas a la actora".

    El procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de don Antonio y doña Ascension , presentó escrito personándose en los autos 1446/2005, haciendo constar que en los autos que se acumulan nº 223/2006 figuran como parte actora sus representados y como partes codemandadas FERROVIAL AGROMÁN, S.A. y su aseguradora GERLING-KONZERN ALLGEMENE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (Consorcio Gerling, Sociedad Anónima General de Seguros), DELEGACIÓN DE ESPAÑA.

    El procurador don José Antonio López Guerrero, mediante escrito presentado en fecha 3 de abril de 2006, en nombre y representación de don Antonio y de doña Ascension , interpuso demanda de juicio ordinario contra FERROVIAL AGROMAN S.A. y frente a la Aseguradora GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (Consorcio Gerling, Sociedad Anónima General de Seguros), DELEGACIÓN EN ESPAÑA, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia de conformidad con los siguientes pronunciamientos: en el mismo al pago e indemnización a los actores de las siguientes cantidades:

    "...1º. Condenar solidariamente a las demandadas FERROVIAL AGROMÁN, S.A. y GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS ALTIENGESELLSCHAFT (Consorcio Gerling, Sociedad Anónima General de Seguros), DELEGACIÓN DE ESPAÑA, al pago e indemnización a los actores de las siguientes cantidades:

    - la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (335.546,15 €) en concepto de indemnización por todos los costes necesarios para la completa de la restitución del inmueble propiedad y posesión de los actores sito en la parcela n° NUM000 de la URBANIZACIÓN000 (tanto vivienda como anejos y jardín) al primitivo estado que tenía antes de sufrir los daños derivados del desmonte del cerro sobre el que asienta su cimentación, de forma que quede garantizada la estabilidad del terreno y la seguridad del edificio, según el concepto y detalle que se contienen en el dictamen y valoración emitido por el arquitecto Don Teodoro incorporado como documento N° 165 de esta demanda.

    - La cantidad de MIL CUATROCIENTOS (1.400,00 E) correspondientes a los importes que los actores tuvieron que abonar por el alquiler durante los meses de enero y febrero de 2.004 de la vivienda n° NUM001 de la URBANIZACIÓN000 .

    - La cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (4.287,77 E) en conceptos de perjuicios económicos por gastos o débitos causados a los actores como consecuencia de la reclamación a los demandados de la reparación de los daños causados en su propiedad (peritos, burofaxes).

    - La cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (47.475,00 E) en que se ha valorado pericialmente los daños causados en el contenido o mobiliario de la vivienda de los actores.

    - La cantidad de SESENTA Y CINCO MIL EUROS (65.000,00 E) en concepto de compensación del año moral causado a los actores, a razón de 32.500,00 € para cada uno de ellos.

2. - Condenar solidariamente a la entidad Ferrovial Agromán S.A. y a GERLING KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (Consorcio Gerling, Sociedad Anónima General de Seguros), DELEGACIÓN EN ESPAÑA seguir pagando el alquiler de la vivienda sita en el n° NUM002 de la URBANIZACIÓN001 en la que han sido realojados los actores, hasta que se concluyan la obras de reconstrucción de la vivienda N° NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , y ésta pueda ser habitada de nuevo por los actores en condiciones de seguridad y habitabilidad.

3. - Con carácter accesorio condenar a la compañía aseguradora GERLING KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (Consorcio Gerling, Sociedad Anónima General de Seguros), DELEGACIÓN EN ESPAÑA a abonar a los actores el interés penitencial por demora previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de seguros sobre la suma de las indemnizaciones fijadas en el pronunciamiento correspondiente al pedimento 1°, desde la fecha del siniestro (considerando como tal ello de abril de 2.003) hasta el completo pago de la citada indemnización, y que a la fecha de presentación de esta demanda ascienden a la cantidad de 272.225,37 €, incrementada en un Interés diario de 248,61 E/día, por cada día que pase hasta el completo pago o efectiva entrega a los actores de dicha indemnización.

4. - Condenar a FERROVIAL AGROMAN S.A., y a la aseguradora GERLING KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (Consorcio Gerling, Sociedad Anónima General de Seguros), DELEGACIÓN EN ESPAÑA al pago de las costas procesales causadas a los actores con motivo de este proceso incluso en caso de allanamiento o en el de estimación parcial de la demanda por variación de los importes concretos reclamados por cada concepto, siendo en ese caso los que sean fijados en la sentencia los que sirvan de referencia en el cálculo de los honorarios de los profesionales intervinientes".

   3. - En fecha 13 de junio de 2006, se admitió a trámite la demanda, la cual fue contestada dentro del plazo concedido al efecto por la Procuradora doña Silvia González Haro, en nombre y representación de la Cía. Aseguradora GERLING-KONZERN, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia por la que: "...se desestime la demanda en cuanto a la causa e importes reclamados de contrario, y en este sentido se atienda a las razones vertidas en el presente escrito, y en este sentido se modere la indemnización que corresponde a la parte actora teniendo en cuenta los argumentos expuestos por esta parte y la franquicia existente en la póliza suscrita con FERROVIAL- AGROMÁN, S.A. por mi mandante. Subsidiariamente, solicitamos que en caso de venir obligada mi representada a indemnizar a los actores por los hechos que nos ocupan sin atender a otras causas, se estime como indemnización total por todos los conceptos la cantidad de 158.494,36 €. Todo ello con condena en costas a la actora por su actitud temeraria".

      Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona, mediante Auto de fecha 20 de abril de 2006 , se aceptó la solicitud formulada por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, para acumular al juicio ordinario nº 1146/2005 los autos nº 223/2006, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona (Málaga).

      Por Auto de fecha 3 de septiembre de 2007, se acordó la acumulación del procedimiento ordinario nº 184/2007 seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona (Málaga), de conformidad con lo solicitado por la procuradora sra. Moreno Ramos en nombre y representación de la Cía. Aseguradora Gerling-Konzen, úniéndose los mismos al procedimiento ordinario nº 1446/2005. En dichos autos consta la demanda presentada por el procurador don José Antonio López Guerrero, en nombre y representación de doña Reyes , contra la entidad FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. y contra la compañía aseguradora KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS ALTIENGESELLSHAFT, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes al caso y terminó suplicando se dicte sentencia por la que: "... se condene a estas entidades al pago de las siguientes indemnizaciones:

      1. A la Sra. Reyes , por la pérdida de la vivienda, la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (349.757,90 €) o la cantidad en la que pericialmente se valore dicha vivienda en este procedimiento.

      2. Abonen a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 las cuotas devengadas por esta vivienda desde el mes de agosto de 2.002 hasta que se declare la firmeza de la Sentencia.

      3. Abonen al Patronato Provincial de Recaudación los recibos devengados por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles desde el año 2.002 hasta el día que se declare la firmeza de esta sentencia.

      4. Paguen a mi mandante la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS (9.742,00€) que ha abonado por el alquiler de una vivienda para poder residir Estepona desde que su casa se encuentra en ruina y las facturas que tenga que abonar por el mismo concepto hasta que se declare firme la sentencia que en un futuro se dicte.

      5. Se abone a la Sra. Reyes todos los gastos que haya tenido que sufragar por almacenamiento de muebles hasta que se declare la firmeza de la sentencia que se dicte en este procedimiento.

      6. Se condene, igualmente, a los demandados a abonar a mi mandante la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000) en concepto de daño moral por la perdida de la vivienda.

      7. Se condene a la entidad aseguradora GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSHAFT al pago de los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros desde la fecha del siniestro.

      8. Se condene a los demandados al pago de las costas".

      Por auto de fecha 23 de marzo de 2007, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona (Málaga), admitió

      a trámite la demanda, dando traslado a las demandadas por plazo de veinte días.

      Por la procuradora doña Silvia González Haro en nombre y representación de GERLING-KONZERN contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes al caso y terminó suplicado se dicte sentencia por la que: "...1. estimando la excepción procesal de prescripción de la acción, se desestime la demanda con condena en costas a la parte actora.

   2. Por la que se desestime la demanda en cuanto a la causa e importes reclamados de contrario, y en este sentido se atienda a las razones vertidas en el presente escrito, y en este sentido se atienda a las razones vertidas en el presente escrito, y en este sentido se modere la indemnización que corresponde a la parte actora teniendo en cuenta los argumentos expuestos por esta parte y la franquicia existente en la póliza suscrita con FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. por mi mandante. Subsidiariamente, solicitamos que en caso de venir obligada mi representada a indemnizar a la actora por los hechos que nos ocupan sin atender a otras causas, se estime como indemnización total por todos los conceptos la cantidad de 121.804,35 €. Todo ello con condena en costas a la actora por su actitud temeraria".

      Por el procurador don Carlos Fernández Martínez, en nombre y representación de FERROVIAL-AGROMÁN, S.A., contestó a la demanda alegado los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando se determine:

      "1º.- Resolver sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción, en la audiencia previas al juicio mediante la resolución oportuna estimándose dicha excepción con expresa imposición de costas a la actora por su manifiesta temeridad.

2. - Subsidiariamente a lo anterior dictar sentencia por la que estimando la excepción planteada de incompetencia de jurisdicción, se declare no haber lugar a entrar a conocer sobre el fondo del asunto desestimando por tanto la demanda e imponiendo las costas a la actora.

3. - Y para el improbable caso de que no se estimase la excepción planteada dictar igualmente sentencia desestimando íntegramente todos los pedimentos de la demanda y todo ello con expresa imposición de costas a la actora".

   El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona (Mälaga) mediante auto de fecha 16 de octubre de 2007 aceptó la solicitud formulada por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, acordando acumular el procedimiento ordinario nº 184/2007 al procedimiento ordinario nº 1446/2005, continuándose y sustanciándose todos en un mismo procedimiento y decidiéndose en una misma sentencia.

   La procuradora doña Begoña López Cerezo presentó escrito personándose en nombre y representación de doña Reyes , teniendo a la misma por comparecida y parte mediante providencia de fecha 5 de febrero de 2008, dándole vista de todo lo actuado y citando a la misma para la audiencia previa señalada para el día 25-2-08.

   4. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...PRIMERO.- Que debo estimar y estimo esencialmente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de D. Inocencia contra Gerlingkonzern y Ferrovial Agroman, S.A., en consecuencia condeno a las demandadas a abonar a dicha parte actora las siguientes cantidades:

   1- 83.423,43.- euros en concepto de demolición de las viviendas siniestradas. De dicha cantidad deberá descontarse los 15.000.- euros que fueron consignados por la demandada.

   2- 398.105,36.- euros en concepto de gastos de reconstrucción de las viviendas siniestradas.

   3- Para el supuesto que el Ayuntamiento no concediera la licencia por problemas urbanísticos, ni la restitución de la licencia, se condena a la demandada a pagar la cantidad de 172.188,75.- euros por el suelo, cantidad que solo estará obligada a pagar la parte demandada si se acredita la no concesión de la licencia para la realización de la obra.

   4- 30.000.- euros en concepto de daños morales.

   5- 900.- euros mensuales en concepto de lucro cesante por no haber podido, alquilar la vivienda núm.- 241 desde la fecha de 31 de agosto de 2001 hasta la fecha de cumplimiento de pago por parte de la demandada. Cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

   6- En la cantidad a determinar en ejecución de sentencia por las rentas de alquiler de los pisos que ha habitado, devengadas desde la fecha de inicio del alquiler 1 de junio de 2005, hasta el momento de cumplimiento de pago de parte de la demandada.

   7- Los gastos de desalojo y traslado por importe de 1.588,40.- euros.

   8- 2.465.- euros por los gastos generados por la tramitación del expediente de ruina incoado por el Ayuntamiento de Estepona cantidad correspondiente a los honorarios de los arquitectos intervinientes en dicho expediente.

   Todo ello con condena a la entidad aseguradora al pago de los intereses legales del articulo 20 de la L.C.S .

   procede la desestimación de la cantidad solicitada por la actora por los gastos ocasionados con la preparación del litigio, en concreto el coste de los informes periciales, puesto que en su caso deberían incluirse como costas del procedimiento.

   Se condena al pago de las costas causadas a las demandadas.

   SEGUNDO.- Que debo estimar y estimo esencialmente la demanda deducida por D. Antonio y D Ascension contra Gerling konzern y Ferrovial Agroman, S.A., en su consecuencia condeno a las demandadas a abonar a los actores las siguientes cantidades: 1- 335.546,15.- euros para la reconstrucción de la vivienda de los actores.

   2- 1400.- euros por las rentas de los 2 meses del alquiler de la casa núm.- NUM001 en la URBANIZACIÓN000 , que fueron abonados por los actores desde que tuvieron que desalojar la vivienda de su propiedad hasta que fueron realojados por Ferrovial.

   3- La cantidad de 47.475.- euros por los daños en el mobiliario de la vivienda.

   4- La cantidad de 65.000.- euros en concepto de indemnización de daños morales, a razón de 32.500.- euros cada uno.

   5- Procede la condena solidaria a las demandadas a seguir pagando el alquiler de la vivienda sita en el núm. NUM002 de la URBANIZACIÓN001 hasta que se concluyan las obras de reconstrucción de la vivienda núm. NUM000 de la URBANIZACIÓN000 .

   Procede la condena a la aseguradora Gerling konzern a abonar a los actores el interés de demora del art. 20 de la L.C.S ., desde la fecha del siniestro (10 de abril de 2003) hasta el completo pago de la indemnización.

   No procede la condena solicitada por el concepto de perjuicios económicos por los gastos debidos a las reclamaciones a los demandados de la reparación de los daños causados a su propiedad, consistentes en honorarios de peritos y los burofax enviados, por no poderse considerar como daños derivados del siniestro sino costas del proceso.

   Todo ello con expresa condena en las costas a la parte actora.

   TERCERO.- Que estimo parcialmente la demanda deducida por Reyes contra Gerlinqkonzern y Ferrovial Agroman, S.A., en su consecuencia condeno a estas últimas a abonar a la parte actora la cantidad de 125.400.- euros.

   Desestimándose el resto de las pretensiones, y sin que proceda hacer expresa condena en las costas causadas".

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Cía. Aseguradora GERLING-KONZERN, FERROVIAL-AGROMÁN, S.A., y de doña Reyes , la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...ESTIMANDO en su integridad el recurso planteado por Dña. Reyes representada por la Sra. Procuradora Dña. Begoña López Cerezo y DESESTIMANDO los recurso planteados por Cía de Seguros GERLING KONZERN representada por la Sra. Procuradora Dña. M Carmen Moreno Ramos y por FERROVIAL-AGROMÁN SA representada por el Sr. Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, todos ellos contra Sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2008 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 70 de Madrid en autos de Juicio Ordinario n° 1446/05 seguidos a instancia de Dña. Inocencia , D. Antonio y Dña. Ascension , representados ambos por el Sr. Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa, y por la ya citada Dña. Reyes representada por la Sra. Procuradora Dña. Begoña López Cerezo, contra las ya mencionadas CIA SEGUROS GERLING KONZERN representada por la Sra. procuradora Dña. M Carmen Moreno Ramos y FERROVIAL-AGROMÁN SA, representada por el Sr. Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que el Apartado Tercero del Fallo de la misma quedará redactado como sigue : ESTIMANDO la demanda deducida por Dña. Reyes , contra GERLING KONZERN y contra FERROVIAL-AGROMÁN SA DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a dichas codemandadas a abonar a la actora las cantidades de 349.757,90 euros en concepto del valor de construcción de la vivienda siniestrada. Más las cuotas devengadas a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 por dicha vivienda desde el mes de Agosto de 2002, hasta la fecha de firmeza de esta Sentencia, más el importe de los recibos devengados por el Impuesto de Bienes Inmuebles desde el años 2002 hasta la firmeza de esta resolución. Más la cantidad de 9.742 euros por el alquiler de vivienda en Estepona, desde la ruina de la vivienda de su propiedad, más las cantidades que se devenguen por el mismo concepto hasta la fecha de firmeza de la Sentencia, así como las cantidades que en el mismo periodo se devenguen por almacenamiento de muebles. Más la cantidad de 30000 euros por daño moral. CONDENANDO a la entidad aseguradora GERLING KONZERN a abonar los intereses previstos en el articulo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro. Imponiendo las costas procesales generadas en primera instancia a dicha actora a las partes codemandadas.

   MANTENIÉNDOSE el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

   No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso planteado por Dña. Reyes , imponiendo a las apelantes GERLING KONZERN y FERROVIAL-AGROMÁN SA, las causadas respectivamente por sus recursos".

   TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación de infracción procesal la representación procesal de Ferrovial-Agromán, S.A.; y se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Gerling-Konzern.

   El interpuesto por la representación procesal de FERROVIAL-AGROMÁN, S.A., argumentó el recurso extraordinario por infracción procesal en los siguientes MOTIVOS :

   Primero: Art. 469.1.1º de la LEC .

   Segundo: Art. 469.1.2º de la LEC .

   El recurso de casación lo argumentó en los siguientes motivos:

   Primero: Artículo 1902 en relación con el 1968 del Código Civil .

   Segundo: Artículo 1902 y 1903 del Código Civil .

   Tercero: Artículos 1101 y 1902 del Código Civil

   La representación procesal de GERLING-KONZERN, argumentó el recurso de casación en el siguiente motivo:

   Primero.- Artículo 477.1 de la LEC .

   CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 23 de noviembre de 2010 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a las partes personadas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. El procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de don Antonio y de doña Ascension presentó sendos escritos de impugnación a los mismos. El procurador don Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de doña Inocencia presentó escrito de impugnación a los recursos planteados. La procuradora doña Begoña López Cerezo en nombre y representación de doña Reyes presentó escritos de impugnación a los recursos planteados.

   QUINTO .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre del 2012, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

Infracción de normas sobre jurisdicción. Competencia de la Jurisdicción Civil respecto de la responsabilidad civil del contratista de obra pública. Valoración ilógica o absurda de la prueba: vía de articulación.

PRIMERO .- 1. Los recursos planteados se interponen contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, con fecha de 24 de noviembre de 2009 , en juicio ordinario en donde se ejercitaba una acción de responsabilidad civil por daños. Dichos daños se producen en determinadas viviendas como consecuencia de las obras de construcción del desdoblamiento de carretera N-340, entre Estepona y Gudiaro.

Recurso extraordinario por infracción procesal. Ferrovial Agromán, S.A.

2. La codemandada Ferrovial Agromán, S.A., encargada de la obra causante de los siniestros, interpone recurso extraordinario de infracción procesal que articula en dos motivos.

   En el motivo primero alega la infracción de las normas sobre jurisdicción, al considerar que la sentencia recurrida se equivoca al desestimar la excepción planteada, ya que en aplicación de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 y en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998, en sus redacciones vigentes, el conocimiento del asunto corresponde a la Jurisdicción contencioso administrativa, ya que en el presente caso, las obras de las que trae causa el litigio se realizaron por encargo del Ministerio de Fomento, adecuándose al proyecto realizado por el mismo.

   En el motivo segundo alega la vulneración del art. 218.2 de la LEC , ya que la sala ha efectuado una valoración ilógica y arbitraria de las pruebas, y ello se funda en que solo alude, para fundar su decisión, a un informe pericial cuando se han practicado muchas mas pruebas y respecto del informe citado no razona el porque se estima con mayor credibilidad que el resto de la prueba.

   En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

3. Aunque el motivo primero está bien planteado técnicamente, no obstante, hay que señalar que tanto esta Sala Primera, como particularmente la Sala Especial de Conflictos de Competencia, han resuelto supuestos similares declarando, como hace la Sentencia de Apelación, que la jurisdicción civil es competente en estos casos.

   En efecto, al respecto interesa destacar la STS de 2 de octubre de 2009 que, en su Fundamento de Derecho Tercero, resuelve la cuestión planteada en los siguientes términos: "Tercero. Competencia de la jurisdicción Civil.

   La parte recurrente fundan su posición favorable a entender competente para conocer del presente asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa en que el artículo 9.4 LOPJ (modificado por LO 6/1998) dispone que las reclamaciones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de la que derive, deberán sustanciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

   Este precepto no impide que la acción de responsabilidad civil pueda ser dirigida contra el contratista de una obra pública cuando se considere que compete a él la responsabilidad por los daños causados en virtud de la negligencia en que haya podido incurrir sin jntervención de la Administración .

   En efecto, el artículo 97.1 LCAP , aplicable al caso por razones temporales, establece la «obligación del contratista [de] indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato» y limita la responsabilidad de la Administración a los casos en que "tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración" y en que «los daños [...] se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras» ( artículo 97.2 LCAP ). El artículo 97.3 y 4 LCAP , tras reconocer la facultad de los terceros para requerir previamente al órgano de contratación para que se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, deja patente que la reclamación puede dirigirse, cuando proceda, ante la jurisdicción civil: "La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto".

   Este criterio, como se ha señalado, también ha sido aplicado, reiteradamente, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo ( AATS , Sala de Conflictos de 9 de abril de 2003 , conflicto de competencia nº 6/2003, de 19 de febrero de 2008 , conflicto de competencia nº 39/2007 , y de 19 de junio de 2009 , conflicto de competencia nº 6/2009 ). En suma se considera que la acción de responsabilidad puede ser dirigida únicamente contra el contratista, y que el artículo 9.4 LOPJ impone la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa únicamente cuando la demanda se dirija contra la administración separadamente o conjuntamente con el particular que concurra a la producción del daño o con la aseguradora de la Administración.

   En este sentido, aun cuando dialécticamente se aceptase la tesis de la parte recurrente en el sentido de que el demandado actuaba como contratista de una obra pública, este hecho no determinaría la incompetencia de la jurisdicción civil, puesto que la demanda se dirige contra el supuesto contratista por entender que ha incurrido en negligencia con independencia del actuar de la Administración y con ello ha causado el daño. De la prueba practicada no se infiere que el daño sea debido a la actuación de la Administración, al cumplimiento de una orden emanada por ella ni a los vicios del proyecto por ella elaborado. En la sentencia de Primera Instancia se afirma que «cabe apreciar sin género de dudas una conducta negligente imputable a Construcciones y Transportes Paulino González S. L.» y que «no ha resultado acreditado que el Proyecto elaborado en su momento por la Conselleria de Agricultura y que no se llevó a cabo por falta de presupuesto, fuera seguido para la ejecución del camino». En la sentencia de Apelación se afirma que «de los informes periciales emitidos y obrantes en los autos, se deriva claramente, una actuación negligente y falta de cuidado en las obras que se realizaban» y que el proyecto redactado por la Xunta de Galicia "quedó sin efecto alguno, pues no se llevó a cabo su ejecución por falta de presupuesto, lo que hace innecesaria, por inútil, la traída al proceso de persona alguna perteneciente a tal o tales organismos".

   En consecuencia, esta línea jurisprudencial es la que resulta aplicable por nuestra Sala de Conflictos en donde, a mayor abundamiento, también puede citarse el Auto dictado con fecha 18 de diciembre de 2009 , número de recurso 5/2009.

4. En el motivo segundo, amparado en el ordinal 2° del articulo 469.1 LEC , denuncia que la Audiencia Provincial ha incurrido en defecto legal en e! modo de de dictar Sentencia al apreciar la actividad probatoria de forma ilógica y absurda . En esencia se critica que la Sentencia, para determinar la causa de los daños, ha tenido en cuenta determinadas pruebas testificales y el informe pericial de la parte contraria, prescindiendo del resto de periciales practicadas en el proceso.

   Tal como está planteado el motivo es inadmisible. Esta Sala ha reiterado que en la formulación de posibles motivos por infracción procesal ( artículos 469 LEC ) no se ha recogido, expresa y conscientemente por el legislador, el error en la valoración probatoria, lo que responde a la propia naturaleza del recurso extraordinario que no comprende la revisión de la labor que en este punto se ha realizado ya mediante una doble instancia. Ha sido esta Sala la que, atendiendo a criterios constitucionales de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), ha consolidado una doctrina según la cual cabe incluir en el apartado 4° del artículo 469.1 aquellos casos en que en la valoración se ha incurrido en evidente error o irrazonabilidad, supuestos en los que no cabe discutir si es o no acertada tal valoración porque lo que se demuestra es un absoluto desajuste a los más elementales postulados de la lógica, de modo que no puede mantenerse tal valoración sin lesión del referido derecho constitucional ( SSTS, de 15 junio y 16 de noviembre de 2009 y más recientemente STS de 26 de julio de 2012 ). En el presente caso la parte no plantea la denuncia de la valoración probatoria desde la perspectiva constitucional de la tutela judicial efectiva al haber amparado el motivo de forma errónea en el ordinal 2° del art. 469.1 LEC .

   Prescripción extintiva: interrupción por reconocimiento del derecho, artículo 1973 del Código Civil . Consignación del pago: naturaleza y alcance. Artículos 1176 y 1177 del Código Civil .

   Recurso de casación. Ferrovial Agromán, S.A.

   SEGUNDO .- 1. La entidad recurrente articula el recurso en tres motivos.

   En el primer motivo alega la infracción del art. 1.902 del C.C . en relación con el art. 1.968 del mismo texto legal . Manifiesta que ha quedado acreditado, a través de la documental obrante en autos, que ha transcurrido el tiempo establecido a efectos de la prescripción. En el segundo motivo alega la infracción del art. 1.902 y 1.903 del C.C . pues no se acredita la responsabilidad de la demandada en los daños reclamados ni concurren ninguno de los requisitos exigidos. Defiende que de los informes periciales se constata que las edificaciones existentes presentaban deficiencias anteriores a las obras, con lo que los daños no se deben a las obras de la autovía sino a las deficiencias anteriores. En el tercer motivo alega la infracción del art. 1.101 y 1.902 del C.C ., así como de la vulneración del principio de enriquecimiento injusto. Manifiesta que la Sala no expresa porqué ha tenido en cuenta un informe y no el resto de los que obran en autos. Señala cuales estima que son las valoraciones correctas de los daños conforme a los informes no considerados por la Sala.

   En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

2. En el primero se denuncia la vulneración del art. 1902 en relación con el artículo 1968, ambos del Código Civil , al estar prescrita la acción ejercitada por una de las perjudicadas. Se alude a que entre el fax enviado por el Letrado de la perjudicada, el 13 de septiembre de 2004 y el posterior enviado el 21 de junio de 2006, ha transcurrido en exceso el plazo de un año y que el expediente de jurisdicción voluntaria de consignación realizado por la aseguradora recurrente no supone un acto de reconocimiento de deuda ni puede interrumpir el instituto de la prescripción. La Sentencia de Apelación considera que ha de tomarse en consideración el expediente de consignación judicial en pago realizado por la entidad aseguradora frente al que la perjudicada no sólo compareció sino que se opuso al mismo.

   En la materia objeto de exámen esta Sala ha establecido que el instituto de la prescripción tiene un aspecto fáctico aunque también una dimensión eminentemente jurídica que ha permitido a la Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables ( SSTS 27 de septiembre de 2005 ; 3 de mayp 2007; 19 de octubre 2009 ; 16 de marzo 2010 , entre otras ). En el presente caso, no puede admitirse que la Sentencia de Apelación haya vulnerado la normativa y doctrina jurisprudencial relativa al instituto de la prescripción.

   En efecto, el artículo 1973 del Código Civil establece, de forma expresa, el reconocimiento del derecho como una de las causas de interrupción de la prescripción. En este sentido , y aunque la noción de "reconocimiento" no tenga un previo significado técnico y preciso, no hay inconveniente alguno para su interpretación extensiva respecto de cualquier forma o modo que comporte dicho reconocimiento , particularmente de las conductas a través de las cuales se ponga de manifiesto que la parte se considera obligada por el derecho, conforme a la doctrina de los actos concluyentes y, en su caso, a los actos propios; sin que sea necesario un anterior negocio de fijación, ni una propia confesión del derecho, ni menos aun un negocio de novación de la relación obligatoria.

   En este contexto, esta Sala no alberga duda alguna que el expediente de consignación judicial de pago que se ofreció a la parte perjudicada supone, en rigor, un reconocimiento de su derecho, aunque ocurra, como en el presente caso, que exista una disconformidad sobre su cuantificación patrimonial, pero no sobre la admisión del derecho a ser indemnizado. Conceptualmente , el ofrecimiento del pago realizado con la consignación presupone, como cuestión lógico-jurídica, el reconocimiento el derecho pues su eficacia liberatoria se articula respecto de los propios requisitos del pago , artículo 1177, párrafo segundo del Código Civil : "La consignación será ineficaz si no se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago".

3. El segundo motivo, en el que se denuncia la vulneración de los artículos 1902 y 1903 Código Civil , resulta claramente inadmisible pues lo que pretende es justificar la ausencia de responsabilidad del recurrente en el resultado dañoso, sobre la base de proponer una distinta valoración probatoria a la realizada por la Audiencia.

4. El tercero y último motivo, en el que a través de la denuncia de los arts. 1101 , 1902 CC y la vulneración del principio de enriquecimiento injusto se pretende combatir el "quantum" de los daños y perjuicios, incurre en el mismo defecto del anterior pues se propone una valoración distinta de la prueba practicada, además de criticar lo ilógico de la Sentencia en la concesión de algunas partidas de daños, por ejemplo la improcedencia de abonar el valor del terreno en el supuesto de que no se pudiera construir, cuyo cauce debería haber sido, en su caso, el del recurso extraordinario por infracción procesal por motivación arbitraria.

   Recurso de casación de HDI Hannover International. (Antes Gerling-Konzern).

   TERCERO .- 1. El recurso de casación se articula en cuatro motivos. En el primer motivo se alega la infracción de los arts. 1.968 y 1.973 del C.C . respecto del pronunciamiento sobre la prescripción, y en base a que se tiene por interrumpida la prescripción en aras del expediente de jurisdicción voluntaria cuando ello no procede. Defiende que las prescripción ha de interpretarse de forma restrictiva, y que no puede estimarse el expediente de jurisdicción voluntaria como interruptor del su cómputo. En el segundo motivo se denuncia la infracción de los arts. 1.103 , 1.107 , 1.902 y 1.903, todos ellos del Código Civil . Funda la infracción de los preceptos referidos en el hecho de que si existían defectos previos en el terreno, extremo que no declara probado la Sala, en contra de los informes que obran en autos, así como en la valoración de las decisiones de la condenada y asegurada respecto de las precauciones a adoptar en la ejecución de la obra. Funda su pretensión en los hechos que se derivan del examen de la prueba practicada que han sido estimados como acreditados por la Sala. En el tercer motivo se alega la infracción del art. 1.902 del C.C . ya que no se justifica en la sentencia recurrida las valoraciones de los gastos de demolición, contenidas en los informes de la parte actora en contra de las contenidas en los informes de la parte contraria. Añade que no procede la indemnización por daño moral a D. Antonio y su mujer pues ambos renunciaron a cualquier petición por tal concepto. En el cuarto motivo se denuncia la infracción del art. 1 , 3 , 20 , 73 y 76 de la Ley del Contrato de Seguro . Funda el motivo en la desestimación de la franquicia pactada y en la interpretación que se hace del art. 20 L.C.S . y la consiguiente condena a los intereses.

   En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

2. En el primer motivo se reproduce, con mas extensión, la cuestión ya resuelta en el anterior recurso de casación sobre la interrupción de la prescripción con relación al expediente de jurisdicción voluntaria en donde se cursó la meritada consignación. El motivo, con idéntica argumentación, debe ser desestimado.

3. En el motivo segundo se denuncia la vulneración de los artículos 1103 , 1107 , 1902 y 1903 CC y se pretende, pese a que el recurrente lo niega so pretexto de intentar una nueva calificación de los hechos, combatir la decisión de la Audiencia sobre la causa del siniestro y lo hace a través de una nueva valoración probatoria. El motivo es claramente inadmisible.

   En el motivo tercero se vuelve a denunciar la vulneración del artículo 1902 CC , esta vez centrada en la cuantificación que se realiza de los daños y perjuicios.

   Este motivo, como el anterior, pretende combatir la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial para fijar la indemnización por daño moral a uno de los perjudicados sobre la base de valorar adecuadamente un documento unido a los autos en cuya virtud el citado perjudicado habría renunciado a esta indemnización, y también la valoración para establecer la indemnización por gastos de demolición y reconstrucción sin considerar otro informes técnicos más favorables para el recurrente.

4. El motivo cuarto , en el que se denuncian los artículos 1 , 3 , 20 , 73 y 76 de la Ley del Contrato de Seguros , en realidad contiene dos infracciones. La primera denuncia se centra en cuestionar la correcta, a juicio de esta Sala, conclusión a la que llega la Audiencia de desestimar la oponibilidad de la franquicia al perjudicado, por haberse pactado con posterioridad al siniestro. Para esta denuncia el recurrente se vale de una doctrina de esta Sala que no combate adecuadamente la verdadera ratio de esta decisión, cual es la oponibilidad de la franquicia al tratarse de una cláusula que limita objetivamente los riesgos a cubrir. Cuestión que, en todo caso, debe resolverse por el cauce contractual entre aseguradora y asegurado, sin relación de continuidad respecto del tercero o perjudicado.

   La otra denuncia hace referencia a la imposición de los intereses penitenciales del art. 20 LCS . Tambien conocida es la reiterada doctrina de esta Sala sobre la rigurosa interpretación de la concurrencia de alguna causa de justificación enervadora de este pago sobre todo cuando la discusión hace referencia al importe de la cobertura. A la luz de la citada doctrina tampoco parece adecuado combatir la apreciación realizada por la Audiencia al concluir que la aseguradora consignó cantidades inferiores al cincuenta por ciento de la indemnización y lo hizo transcurridos más de dos años desde el siniestro.

   CUARTO .- Desestimación y costas.

1. Desestimado en su integridad el recurso extraordinario por infracción procesal, las costas del mismo se imponen a la entidad Ferrovial Agromán, S.A., como parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Desestimados en su integridad los recursos de casación, las costas de los mismos se imponen a las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Ferrovial Agromán, S.A., contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, en el rollo de Apelación nº 531/2009 .

2. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gerlin Konzern, contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de noviembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, en el rollo de Apelación nº 531/2009 .

3. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

4. Imponemos las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y de los recursos de casación a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Roman Garcia Varela, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.