STS 808/2012, 24 de Octubre de 2012
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2012:7370 |
| Número de Recurso | 2367/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 808/2012 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Diego , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Gómez.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 1280/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Diego , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, que con fecha 25 de Mayo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que Diego , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 20,00 horas del día 8 de abril de 2010, cuando se encontraba en la calle Roser de Barcelona, contacto con Imanol , a quien entrego un paquete que contenía heroína, recibiendo a cambio 9 euros.- Este intercambio fue visto por una dotación de Mossos d'Esquadra que procedieron a la detención del acusado y a interceptar al sr. Imanol , a quien le ocuparon el paquete recibido.- Analizado que fue dicho paquete, contenía 0,149 gramos de heroína con una pureza base de 42%.- Al acusado le ocuparon, aparte de los 9 que se guardo en el bolsillo, otros 29 euros que llevaba guardado en la cartera". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: CONDENAMOS a Diego como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, 0. ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, VEINTE EUROS DE MULTA con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.- Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Diego , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Por infracción del art. 24 C.E ., al amparo del art. 5.4 LOPJ .
SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal , por indebida aplicación del art. 368.1 y 2 y arts. 70 al 72 Cpenal .
TERCERO (lo llama segundo): Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal , por indebida aplicación de los arts. 127 y 374 Cpenal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo tercero e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Octubre de 2012.
La sentencia de 25 de Mayo de 2011 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Diego , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad del tipo atenuado de escasa entidad a la pena de un año y nueve meses de prisión y veinte euros de multa.
Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado/recurrente en la forma descrita en el factum le entregó a otra persona una papelina, hecho que fue observado por los Mossos, que incautaron la dosis transmitida al tercero y que el análisis posterior acreditó ser 0'149 gramos de heroína al 42%.
Se ha formalizado recurso de casación por la representación de Diego que lo desarrolla a través de tres motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.
Segundo.- El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.
En la argumentación del motivo se nos dice que no está acreditado que la substancia incautada al comprador -- Imanol -- fuese la misma que el recurrente le entregó ; fundamenta esta afirmación ante el hecho de que en el primer análisis de la droga incautado efectuado por Drogotest, dicha sustancia dio positivo a la cocaína, pero sin embargo tanto el comprador como el resultado del Informe de Toxicología tienen como resultado que se trataba de heroína, no de cocaína, y entre esta divergencia el Tribunal estimó que se trataba de un error del informe de Drogotest y había que estar al resultado del Informe de Toxicología, decisión que impugna el recurrente quien afirma que en esta situación hay que estar por una quiebra en la cadena de custodia , y por tanto debería haberse concluido con que no podía concretarse la naturaleza de la droga intervenida y absolver al recurrente.
La sentencia aborda esta cuestión en el f.jdco. segundo en el que llega a las siguientes conclusiones:
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El acto de venta de una substancia llevada a cabo por el recurrente, fue observado por los Mossos quienes declararon en tal sentido en el Plenario. Se trataba de dos agentes policiales, uno de ellos vio el intercambio entre el recurrente y el tercero, y no se trataba de un cigarrillo. El segundo agente --nº NUM000 --, situado cerca, fue el que paró al tercero e incautó la papelina y manifestó que el propio recurrente reconoció tratarse de heroína y así lo declaró en el atestado, obrante al folio 13 vuelto.
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Cuando se hizo la prueba del Drogotest, prueba que hizo otro agente policial --el nº NUM001 -- que éste no fue citado al juicio. El resultado del mismo fue que se trataba de cocaína --folio 6, atestado--.
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Que la detención del comprador e incautación de la substancia adquirida al recurrente fue inmediatamente después de la venta.
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Que los agentes nº NUM002 y NUM000 fueron quienes llevaron la substancia a pesar.
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Que el peso y el envoltorio en el que iba la droga es coincidente en su descripción en el Drogotest como en el Instituto Nacional de Toxicología.
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Que el resultado del análisis del Instituto Nacional de Toxicología es el de tratarse de heroína como se observa al folio 28.
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que el resultado del Drogotest fue declarado nulo por el Tribunal en relación a la identidad de la substancia estimando tratarse de un error y por no haber comparecido al Plenario el agente que hizo el análisis del Drogotest, cuya fiabilidad es indiciaria y no tan exacta como el del Instituto Nacional de Toxicología.
A lo expuesto, debe añadirse, a la vista del examen directo de las actuaciones que:
1- La venta observada fue llevada a cabo a las 20'00 horas del día 8 de Abril.
2- Que la prueba del Drogotest fue llevada a cabo a las 2'05 horas del día 9, es decir, seis horas después de la incautación -- folio 5--.
En este escenario probatorio, estimamos que la decisión del Tribunal de no valorar ni tener en cuenta el resultado del Drogotest --que dio positivo a la cocaína-- fue correcta porque dicho análisis no es definitivo, es el resultado de unos reactivos aplicados a la substancia controvertida pero que como se dice en su propia identificación es un test, por lo que el margen de error, es muy superior al resultado de la analítica efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, organismo específico para este tipo de analíticas.
Por otra parte, la tesis del recurrente de estimar rota la cadena de custodia no puede ser aceptada, y en consecuencia estimamos correcta la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar quiebra en la cadena de custodia.
Hay que recordar que en relación a la cadena de custodia , su finalidad es garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Tiene por tanto un valor instrumental para garantizar que lo analizado fue lo mismo que lo recogido. En tal sentido, SSTS 1190/2009 de 3 de Diciembre ; 6/2010 de 27 de Enero ó 129/2011 de 10 de Marzo , correspondiendo a la policía judicial ser los garantes del cumplimiento de la cadena de custodia como recuerda el art. 282 LECriminal y recuerda el art. 11 apartado g) de la L.O. 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el Decreto 769/1987 Regulador de la Policía Judicial.
Pues bien, en las concretas circunstancias que se dan en este caso , hay que concluir con la corrección del Tribunal sentenciador que estimó que no había habido quiebra en la cadena de custodia.
La substancia fue incautada instantes después de la transacción observada por los Mossos, fue analizada en el Drogotest unas seis horas después, posteriormente fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología siendo relevante dos datos:
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La descripción de la papelina y su pesaje coinciden en los dos análisis.
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Se discrepa en la naturaleza de la misma --cocaína según el Drogotest y heroína según el Instituto Nacional de Toxicología--.
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El vendedor --el recurrente no negó llevar heroína--, folio 13 vuelto.
Todos estos datos llevan a verificar la razonabilidad de la decisión adoptada.
No existió la violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva . El Tribunal justificó sus decisiones, y por tanto tampoco existió la violación del derecho a la presunción de inocencia pues la prueba de cargo tuvo la consistencia suficiente como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
Como es sabido no es misión de la casación resolver o decidir, sino verificar como el Tribunal justificó sus decisiones y su razonabilidad, lo que en el presente caso queda acreditado.
Procede la desestimación del motivo .
Tercero.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima indebidamente aplicado el art. 368 del Cpenal .
El motivo es una reiteración del anterior volviendo al doble resultado del análisis de la droga incautada.
El cauce casacional exige el respeto al hecho probado, y una vez desestimado el primer motivo y mantenido el factum , es claro que no puede cuestionarse el mismo por impedirlo el cauce casacional escogido que parte del respeto al hecho probado, en el que se dice que el recurrente le entregó al tercero un paquete que contenía heroína, recibiendo a cambio 9 euros.
Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.
Procede la desestimación del motivo .
Cuarto.- El tercer motivo, por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicados los arts. 127 y 374 del Cpenal , en relación al comiso del dinero que también se le ocupó a Imran y que ascendía a 39 euros.
El Fiscal apoy a el motivo en su informe ya que los hechos probados no declaran que dicho dinero, excluido el de la venta realizada, procediese de otras ventas anteriores de droga, ni tampoco puede suponerse ese origen sin la debida acreditación.
En repetidas ocasiones esta Sala tiene declarado que dentro del deber general de motivación de la resolución judicial, resulta especialmente exigible el cumplimiento de la motivación de los diversos pronunciamientos que integran la decisión final, entre las que se encuentra el comiso. SSTS 1186/2006 de 1 de Diciembre ; 874/2007 de 31 de Octubre ; 859/2007 de 24 de Octubre ó 1078/2011 de 24 de Octubre , entre otras.
Le asiste toda la razón al recurrente, por lo que procede la estimación del motivo , dejando sin efecto el comiso del dinero citado ascendente a 30 euros.
En el presente caso, el comiso del dinero aparece en el f.jdco. quinto sin motivación alguna que lo justifique, y lo que es más relevante, sin que en el factum se hubiese dicho que el dinero que llevaba el recurrente --excluidos los 9 euros de la venta realizada-- procedieran de otras ventas.
Procede la desestimación del motivo .
Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Diego , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, de fecha 25 de Mayo de 2011 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, Diligencias Previas nº 1280/2010, seguida por delito contra la salud pública, contra Diego , natural de Gujray (Pakistán), nacido el NUM003 de 1978, hijo de Sabir y de Nasseem, vecino de Barcelona, con NIE nº NUM004 , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos del f.jdco. cuarto de la sentencia casacional dejamos sin efecto el comiso de los 30 euros que llevaba el recurrente, sin perjuicio de que dicha cantidad, en lo necesario, pueda ser retenida, ya en ejecución de sentencia para destinarla al pago de la multa que se le impuso en la instancia.
Que dejamos sin efecto el comiso por importe de 30 euros acordado en la instancia, manteniéndose el comiso por importe de 9 euros correspondiente a la venta efectuada por el recurrente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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