STS, 2 de Noviembre de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias que denegó la autorización específica en suelo no urbanizable de costa, solicitada por la recurrente, para industria extractiva en Salave, Tapia de Casariego.

La sentencia dictada en el citado recurso y aquí impugnada, de fecha 30 de diciembre de 2008, acuerda en el fallo lo siguiente:

Desestimar los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la representación procesal de "Explotaciones Mineras del Cantábrico, S.A", "Río Narcea Gold Mines, S.L."; y "Río Narcea Cooperativa, S.L.", contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha 3 de agosto de 2005 denegatorio de autorización específica para industria extractiva en Salave, Tapia de Casariego, por ser el mismo conforme a derecho. Y sin expresa imposición de las costas procesales

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Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, el presente recurso de casación interpuesto por las mercantiles recurrentes --"Río de Narcea Gold Mines, S.L.", "Río Narcea Corporativa, S.L." y "Explotaciones Mineras del Cantábrico, S.L." ("Grupo Río Narcea")-- solicitando que se declare haber lugar al recurso y se revoque la sentencia recurrida, con imposición de costas a la Administración recurrida.

El recurso se ha sustanciado por los trámites legalmente establecidos, tras la admisión del mismo mediante auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 17 de septiembre de 2009 .

La parte recurrida, el Principado de Asturias, ha formulado escrito de oposición al recurso, pidiendo que se declare la inadmisión de la casación o no haber lugar a la misma y se impongan en todo caso las costas a las recurridas.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 31 de octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias que denegó la "autorización específica" en suelo no urbanizable de la costa solicitada por la parte recurrente para industria extractiva en Salave, Tapia de Casariego. La denegación administrativa se funda en la aplicación del artículo 135.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

Fundamenta la sentencia la desestimación del recurso en las siguientes razones: « El Consejo de Gobierno goza de autonomía para apreciar la concurrencia de la utilidad pública (o el interés social) de la obra que se pretende puesto que así se deduce del término "aconsejen" que en el art. 134.2 se contiene y porque lo contrario supondría vaciar de competencia a la administración autonómica que vería como por la sola circunstancia del otorgamiento de un permiso de investigación o de explotación minera por la Consejería correspondiente el Consejo de Gobierno tendría ya obligadamente que conceder la autorización específica prevista en el art. 134 y 135 del TROTU, lo que carecería de toda lógica. (...) es lo cierto que tanto el art. 45,2 de la CE como la legislación medioambiental nacional y comunitaria vigentes otorgan a la protección del medioambiente una prioridad casi absoluta respecto de otros intereses también susceptibles de ser protegidos como lo serían en este caso la creación de riqueza o de trabajo, debiendo, en cualquier caso, de ponderarse en supuesto similares al presente entre el interés público mediambiental y el interés socio-económico (así se desprende de la doctrina que se contiene en la sentencia del TS de 28-2-2007 ) de tal manera que pueda prevalecer el primero de ellos en aquellos casos en los que la degradación o el impacto sobre el medio natural revista una importancia tal como la que sin duda se produciría en este caso con la explotación extractiva pretendida. (...) En conclusión, pues, y aun dando por cierta la inexistencia de un emplazamiento alternativo por las razones dadas por las concurrentes, debe estimarse conforme a derecho la resolución impugnada por la razones apuntadas y ello, pese a no haberse seguido el correspondiente trámite ambiental, al ser patente el grave impacto que se produciría con la explotación pretendida, con afectación de las lagunas de Silva o la playa del Figo» (fundamento de derecho quinto).

La presente casación se sustenta sobre seis motivos, el primero por el cauce previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA , y los demás esgrimidos al amparo del artículo 88.1.d) de la expresada Ley Jurisdiccional .

El primer motivo denuncia la infracción de los artículos 67 de la LJCA y 218 de la LEC , por considerar que la sentencia es incongruente al no haberse pronunciado sobre la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la recurrente en el recurso contencioso administrativo.

El segundo motivo aduce la " vulneración de las normas sobre la carga de la prueba y la valoración de las pruebas practicadas " con cita de los artículos 217 , 319 y 326 de la LEC .

El tercero reprocha a la sentencia la contravención del artículo 20.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, del Régimen del Suelo y Valoraciones y de la jurisprudencia dictada en su aplicación.

El cuarto alega la lesión del artículo 105.2 de la Ley de Minas y de la jurisprudencia de aplicación.

El quinto motivo imputa a la sentencia la infracción de los artículos 33.3 de la CE , 20.1 de la citada Ley 6/1998 , 62.1 de la Ley de Minas y de la jurisprudencia aplicable.

El sexto motivo alega la lesión del artículo 3 de la Ley 30/1992 , concretamente de los principios de buena fe y de confianza legítima.

Y el séptimo motivo, en fin, denuncia la vulneración de los artículos 9.1 y 14 de la CE , 1 de la Ley 6/1998 , y 1 del TR de la Ley del Suelo de 2008 .

Por su parte, la Administración recurrida --Principado de Asturias-- se opone al recurso señalando que ni la sentencia incurre en incongruencia, ni infringe las normas y jurisprudencia citada por la recurrente. Así es, se cita y transcribe en el escrito de oposición la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1636/2005 , y señala que ya las Directrices de 1994 clasificaron como suelo no urbanizable de especial protección de costas una franja mínima de 500 metros, desde la ribera del mar, coincidente con la zona de influencia prevista en la Ley de Costas. En esta clase de suelo, por tanto, se prohiben las actividades mineras a cielo abierto.

En fin, la Plataforma recurrida aduce que la sentencia no es incongruente porque responde al alegato sobre el derecho de propiedad y la libertad de empresa. Destaca, igualmente, que no se discute la vigencia de los derechos mineros de la recurrente, sino la denegación de un supuesto concreto, pues lo cierto es que la recurrente continúa haciendo inversiones y realizando proyectos de investigación en la zona.

Por razones de índole procesal procede examinar, de modo preferente, el motivo alegado por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional .

El primer motivo denuncia el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, previstas en los artículos 67 de la LJCA y 218 de la LEC , por su falta de congruencia.

Sostiene la recurrente, y lleva razón, que la sentencia no aborda una de las pretensiones, la indemnizatoria, contenida en el suplico de la demanda, relativa a la "correlativa obligación de la Administración de cuantificar e indemnizar dichos derechos mineros en caso de prohibir su explotación ", pues la sentencia omite cualquier consideración o previsión al respecto.

Es cierto, quizás esta es la explicación del silencio que guarda la sentencia, que el suplico de la demanda presentada en el recurso contencioso administrativo nº 1684/2005 no contenía ninguna pretensión sobre la indemnización , sin embargo en los otros dos recursos acumulados --nº 1699/2005 y 1700/2005 -- al citado recurso sí se contenía tal pretensión en los términos antes transcritos.

Pues bien, la sentencia no alude a dicha pretensión ni resuelve sobre la misma en ninguno de sus fundamentos ni en el fallo, lo que hemos de considerar como una lesión de la congruencia de la sentencia, en su vertiente omisiva, pues ha quebrado la simetría que debe mediar entre lo alegado en la demanda y lo razonado en la sentencia y entre lo solicitado en el suplico de la primera y lo resuelto en el fallo de la segunda.

El quebrantamiento apreciado por la concurrencia de dicha incongruencia omisiva nos coloca en la posición que marca el artículo 95.2.c) " in fine " y d) de la LJCA , y determina que resolvamos aquí sobre la pretensión esgrimida en la instancia y no resuelta por la sentencia recurrida.

La indemnización que se solicita en el suplico de demanda no puede prosperar porque lo que se infiere de los fundamentos del citado escrito forense es que esa pretensión indemnizatoria no es una pretensión subordinada a la anulación de acto o norma impugnada al servicio del pleno reconocimiento de una situación jurídica individualizada. No. Al contrario, tal indemnización se solicitaba para el caso de que no se estimara la nulidad de la autorización impugnada. En otras palabras, era una pretensión autónoma, al esgrimirse de forma desvinculada, y no ligada, a la nulidad del plan recurrido. De manera que no se trataba de una pretensión del artículo 31.2 de la LJCA que pretende, precisamente, el restablecimiento completo de la situación jurídica individualizada.

Conviene recordar que la petición de indemnización puede constituir, como señala la STS de 7 de julio de 2003 dictada en el recurso de casación nº 5125/1999 , una pretensión básica y autónoma como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos ( artículos 106.2 CE , 40 de la LRJAE , 139 y siguientes de la LRJ y PAC y RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial); pero también puede ser una pretensión accesoria y subordinada a la de la de anulación del acto, teniendo en cuenta que, en ocasiones, la indemnización de los daños y perjuicios puede suponer la única medida posible para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico.

En este caso, insistimos, la solicitud de indemnización se hace, precisamente, para el supuesto en que no se declare la nulidad del acto recurrido, lo que revela que no estamos en el caso del artículo 31.2 de la LJCA , porque la indemnización se desvincula de la petición de nulidad de la actuación recurrida. Esto es, la reclamación de daños y perjuicios se formulaba como una petición autónoma e independiente a la pretensión de anulación de la disposición recurrida, pues su fundamento es que constituye una prohibición para la explotación de la concesión administrativa que aduce.

La consecuencia de lo anterior es que no ha lugar a la indemnización solicitada, pues no puede accederse a una indemnización de tal naturaliza por no haberse acudido a la vía previa en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración regulada en los artículos 139 a 142 de la Ley 30/1992 . Y repárese que el marco jurídico de la denegación de la autorización viene dado por el artículo 135.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo en Asturias, según figura expresamente en el Acuerdo del Consejo de Gobierno que se impugna y que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Los demás motivos, del segundo al séptimo, invocados por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , suscitan las mismas cuestiones que ya resolvimos en el recurso de casación nº 1524/2009, por lo que resulta forzoso reiterar ahora lo que entonces declaramos. Teniendo en cuenta que en aquel recurso se impugnaba la sentencia que resolvió la impugnación del Plan Territorial de Ordenación del Litoral Asturiano, aprobado en fecha 23 de mayo de 2005, y ahora se impugna la sentencia que resuelve la impugnación sobre la denegación de la autorización específica para realizar la actividad extractiva minera en Salave, Tapia de Casariego, de 2 de agosto siguiente.

Los expresados motivos plantean, desde diferentes perspectivas, la misma cuestión sobre si los derechos mineros, que invoca la parte recurrente, resultan afectados, suprimidos, o recortados, por la denegación de la autorización específica solicitada.

Los motivos de casación no pueden prosperar porque la sentencia que se impugna no incurre en las infracciones denunciadas ( artículos 62.1 , 70 y 71 y 105.2 de la Ley de Minas , 9.3 , 14 , 33.3 y 103 de la CE , 1 y 20.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , 3 y 62.2 de la Ley 30/1992 ), toda vez que la denegación de la autorización específica se fundamenta en la aplicación del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo.

Así es, la denegación de la autorización específica para la realización de actividad extractiva en Salave, que es el acto impugnado en la instancia, se funda en la aplicación del artículo 135.2 de dicho Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo en Asturias, pues se trata de " usos no permitidos ni sean autorizables de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior " por lo que puede solicitarse " autorización específica al Consejo de Gobierno, en los términos establecidos en el artículo 134 " de dicho TR que contempla los " supuestos en que su utilidad pública o interés social lo aconsejen por no existir emplazamientos alternativos ".

Acorde con dicho marco normativo el acto de denegación razona sobre la concurrencia de tales exigencias en el caso examinado. Y esa misma caracterización del acto impugnado determina que la sentencia recurrida se funde únicamente en diversos artículos del citado Texto Refundido, concretamente en los expresados artículos 134 y 135, y también, aunque con menor relevancia, en el artículo 35.1 y 2.

Lo anterior pone de manifiesto que las normas cuya infracción vertebran esta casación, se aducen con un carácter meramente instrumental para sortear o esquivar la previsión que establece el artículo 86.4 de la LJCA .

En efecto, el artículo 86.4 expresado condiciona el carácter recurrible de las sentencias susceptibles de casación a la concurrencia de una exigencia procesal, a saber, que el escrito de interposición del recurso de casación pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Por eso, una jurisprudencia uniforme y consolidada viene señalando que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de Derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental de normas de derecho estatal.

Pues bien, en este caso es verdad que el escrito de interposición se fundamenta formalmente sobre normas estatales, como son los artículos 62.1 , 70 y 71 y 105.2 de la Ley de Minas , 9.3 , 14 , 33.3 y 103 de la CE , 1 y 20.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , 3 y 62.2 de la Ley 30/1992 . Ahora bien, la cita de tales normas de derecho estatal reviste un carácter meramente instrumental o auxiliar, en relación con el marco normativo de la cuestión enjuiciada, porque su invocación no se dirige con la razón de decidir de la sentencia, ni pueden considerarse, por tanto, relevantes para postular la nulidad de la decisión contenida en la misma. De modo que no cabe construir sobre ellas el recurso de casación, cuando la cuestión realmente controvertida se rige por normas de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, como con toda evidencia resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre, supra transcrita.

Es verdad que los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales. Ahora bien, su proyección, en casos como este que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. Concretamente, respecto del artículo 62 de la Ley 30/1992 , que establece los motivos de nulidad de los actos de las Administraciones Públicas y las disposiciones reglamentarias, esta Sala ha recordado que dicho precepto, en sus distintos apartados, constituye un elemento común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, y no puede servir de base por sí solo para fundar un recurso de casación, cuando el Derecho material es puramente autonómico -- en este caso el Texto Refundido del Principado de Asturias de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril--, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación.

La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan, insistimos, el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la Ley Jurisdiccional ha trazado para acceder a la casación.

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 , al señalar que « Estos preceptos, en cuanto tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación » ( STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 4118 / 2005).

Respeto de la invocación específica de diversos artículos de la Ley de Minas, concretamente los artículos 62.1 , 70 y 71 y 105.2 , conviene añadir que la sentencia recurrida enjuició la denegación de autorización específica previsto en el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo de Asturias, pero no se pronunció, ni podía hacerlo, sobre ninguna prohibición general de explotación del recurso que no establece desde luego dicha denegación administrativa recurrida en la instancia.

En todo caso, la recurrente ni acreditó en el recurso contencioso-administrativo, más allá de alguna invocación retórica, ni especifica aquí en casación, a propósito de la infracción de los preceptos de la Ley de Minas, que estemos en el supuesto de hecho del artículo 105.2 de la indicada Ley. Repárese que dicha norma se refiere a la vinculación del otorgamiento de una concesión de explotación con el instituto de la expropiación forzosa.

Recordemos, como señalamos en la sentencia dictada en el antes citado recurso de casación nº 1524/2009 , que respecto de las cinco concesiones administrativas de explotación de la Sección C que relaciona la recurrente en su escrito de interposición -- Salave (cuya denegación se cuestiona en la instancia), Dos amigos, Figueras, Ampliación de Figueras y Segunda Ampliación de Figueras-- situadas todas en el término municipal de Tapia de Casariego, en la zona comprendida entre el Mar Cantábrico y la carretera nacional N-634 y que tiene inscritas, según alega, en el Registro de la Propiedad de Castropol y en el Registro Minero del Principado de Asturias, no se concreta ni especifica su naturaleza y caracterización propia.

Esta Sala es consciente de las razones de defensa de la minería que esgrime la recurrente (la explotación de los recursos mineros como " una riqueza fundamental en la vida económica del país " según la exposición de motivos de la Ley de Minas) y de las medioambientales que aduce la Administración recurrida (la Decisión 2004/813/CE de la Comisión de 7 de diciembre de 2004 que aprobó la lista de Lugares de Importancia Comunitaria y Zona Especial de Protección para las Aves de Penarronda-Barayo que comprende el litoral asturiano desde Tapia de Casariego hasta Navia), pero lo cierto es que la autorización que se recurrió en la instancia no contiene una prohibición general, toda vez que se limita a denegar una autorización excepcional prevista en la legislación asturiana con arreglo a los criterios que la misma establece.

Por lo demás, respecto de la valoración de la prueba que se cuestiona en el segundo motivo invocado, con infracción de los artículos 217 , 319 y 326 de la LEC tampoco puede prosperar, pues la relevancia ambiental que infiere la sentencia de la valoración conjunta del diverso material, probatorio entre el que se encuentra el informe del biólogo al que alude al parte recurrente y el informe de la Jefa del Servicio de Gestión Ambiental, ha llevado a la Sala a instancia a declarar que ha de prevalecer el interés ambiental sobre el socio-económico.

Conviene recordar, en lo que se refiere a la apreciación del sustrato probatorio, que en casación no puede sustituirse a la Sala de instancia al valorar la prueba practicada en el proceso, porque el recurso de casación no contiene ningún motivo al respecto. En este sentido, venimos declarando que la naturaleza de la casación, como recurso especial, tiene como finalidad depurar los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una equivocada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

De manera que una " apreciación gravemente errónea de los medios de prueba " que denuncia la recurrente no tiene acceso a la casación. Y en todo caso, el resultado de la prueba, a juicio de esta Sala, tampoco puede ser tildado de arbitrario por gravemente erróneo y equivocado, pues supone dar mayor o menor relevancia a los informes y sobre todo a una cuestión que ya no es probatoria sino netamente jurídica, como es graduar la relevancia e intensidad del interés medioambiental cuando se proyecta sobre el litoral asturiano, al que se refiere la resolución de denegación impugnada en la instancia, por la afectación que tiene sobre las lagunas de Silva o la Playa del Figo, y su ubicación, según destaca la recurrida, en un Lugar de Importancia Comunitaria y en una Zona de Especial Protección de las Aves.

En consecuencia, procede estimar el primero motivo por la incongruencia de la sentencia, casar la sentencia en este punto y desestimar el recurso contencioso administrativo.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.