STS, 15 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha 22 de julio de 2010, en su Recurso Contencioso- administrativo 4586/2007 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por D. Julián contra Resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de 4 de julio de 2007 (dictada por delegación de su titular) que inadmitió, por extemporáneo, el recurso de reposición por aquél formuló contra la anterior Resolución del Director General de Urbanismo de 9 de marzo de 2006 (dictada por delegación de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes) que declaró que las obras de construcción de vivienda unifamiliar que había ejecutado don Julián en la playa de Ver, en término municipal de Pontedeume, eran ilegalizables y se imponía su demolición.

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis y en lo que aquí interesa, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Primero, la sentencia refiere la vicisitudes habidas en la notificación de la inicial Resolución de 9 de marzo de 2006, que declaró que la vivienda unifamiliar que había ejecutado don Julián en la playa de Ver era ilegal y procedía su demolición, indicando al respecto que "(...) por dos veces se intentó, sin éxito, su notificación al interesado, tras lo cual se procedió a su doble publicación edictal, tras lo cual interpuso el interesado recurso de reposición, que fue declarado extemporáneo mediante la resolución del secretario xeral de ese departamento de 04.07.07, que aquí se impugna ", añadiendo a continuación la tesis sostenida por el demandante, quien alegó que se había producido un error en el cómputo del plazo, por lo que el recurso de reposición debió haberse declarado temporáneo y acogerlo por razón de fondo.

2. En el Fundamento de Derecho Segundo, desestimó el recurso por considerar ajustada a derecho la inadmisión del recurso de reposición ya que "(...) no discutido el doble intento fallido de notificación de la resolución de 09.03.06 al señor Julián (folios 167 y 168), se imponía la doble publicación edictal que consta tanto en el Diario Oficial de Galicia de 17.04.06, como en el tablón de anuncios de la casa consistorial del Ayuntamiento de Pontedeume entre los días 04.04.06 y 24.04.06, de modo que el plazo para interponer el recurso de reposición vencía el 24.05.06, por ser el coincidente con el ordinal de la fecha de publicación, aunque el plazo de impugnación comenzara al día siguiente (25.04.06); así lo declara la constante jurisprudencia de la que son sólo un ejemplo las SsTS de 16.02.96 , 28.07.97 , 04.04.98 , 03.06.99 , 09.10.01 y 27.01.03 . Este régimen jurídico no es el previsto en el ámbito procesal, donde aún se puede presentar el escrito al día siguiente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , pero este no es el caso, de modo que se debe confirmar la resolución impugnada que apreció una extemporaneidad procedente, lo que impide entrar en el fondo del debate ( SsTS de 25.04.95 y 21.11.00 )".

   TERCERO .- Contra esa sentencia D. Julián ha interpuesto recurso de casación en el que desarrolla tres motivos, todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, siendo su respectivo enunciado el siguiente:

   Motivo primero , por infracción del artículo 48.2 y 117.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), al incurrir la sentencia en error en el cómputo y vencimiento de los plazos para el recurso de reposición.

   Alega en su desarrollo que la notificación de la inicial Resolución de 9 de marzo de 2006 se efectuó al recurrente el día 25 de abril de 2006, como así se indicaba en el recurso de reposición que interpuso, por lo que lo fue con posterioridad a las publicaciones efectuadas en el Diario Oficial de Galicia (DOG) y Tablón de Edictos municipal de Pontedeume, de forma que el plazo del mes se iniciaba el 26 de abril de 2006 y concluía el 26 de mayo de 2006, estando, pues, dentro de ese plazo el recurso al interponerse el mismo el día 25 de mayo de 2006.

   A ello añade que el propio anuncio publicado en el DOG el 17 de abril de 2006 indicaba que en el plazo de 10 días, contados a partir del siguiente día al de su publicación, los interesados podrían examinar el expediente e interponer dentro del plazo que en cada caso se establezca, el recurso pertinente, de lo que deduce que el plazo finalizaba el día 27 de mayo de 2006.

   Motivo segundo , por infracción de los artículos 58.2 , 59,4 y 59,5 de la LRJPA , por cuento la publicación edictal no contiene el texto íntegro del acto a notificar, que se limita a la parte dispositiva de la resolución, por lo que no es eficaz al no contener los requisitos exigidos en el articulo 58.2, mereciendo la consideración de notificación defectuosa, lo que implica que se aplicable el régimen previsto para este tipo de notificaciones.

   Motivo tercero , por infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita, por cuanto la Resolución de 9 de marzo de 2006 que declaró ilegalizables las obras y ordenó su demolición se notificó al recurrente el día 25 de abril de 2006, con posterioridad a la fecha de publicación de edictos en el Ayuntamiento de Pontedeume ---que finalizó el día 24 de abril--- y en el Diario Oficial de Galicia (DOG) ---que tuvo lugar el 17 de abril--- en cuyo anuncio se indicaba, además, la posibilidad de consultar el expediente en el plazo de 10 días, por lo que el plazo del mes debió empezar al finalizar éste, lo que implicaba la finalización del plazo para recurrir el 27 de mayo 2006.

   CUARTO .- Dada la estrecha conexión en los tres motivos, su examen se efectuará de forma conjunta, pudiendo anticipar que el recurso debe ser estimado por los siguientes motivos.

   Son hechos deducidos del expediente administrativo y de los Autos, de cara a la controversia que nos ocupa, los siguientes:

   1. Que la Resolución que declara ilegalizables las obras, de 9 de marzo de 2006, se intentó notificar al recurrente mediante correo postal con Aviso de Recibo en el domicilio por él designado a efecto de notificaciones ---C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , Boebre, Pontedeume---; notificación que no tuvo lugar al estar ausente en horas de reparto, constando dos intentos en horas distintas, uno el 15 de marzo de 2006, a las 10 horas, y otro el 17 de marzo, a las 11 horas (folios 167 y 168 del expediente).

   2. Que ante ello la Administración autonómica procedió a la notificación edictal al amparo del artículo 59.5 de la LRJPA , publicándose Anuncio en el DOG el 17 de abril de 2006 (folios 215 y 216 del expediente) y en el Tabón de Anuncios del Ayuntamiento de Pontedeume, en el que estuvo expuesto durante el plazo de 15 días, desde el día 4 al 24 de abril de 2006. La publicación en el Tablón de edictos municipal y sus fechas no consta en el expediente, aunque es un hecho aceptado por las partes.

      El anuncio que se publica en el DOG contiene únicamente la parte dispositiva de la resolución.

   3. No obstante tal notificación edictal, la Administración autonómica cursó nuevo oficio al recurrente, con registro de salida de 20 de abril de 2006, (folio 171), cursada a la misma dirección que la anteriormente fallida, en el que se le comunicaba haberse dictado la Resolución de 9 de marzo de 2006, así como el intento fallido de su notificación personal y su notificación por edictos, publicándose el anuncio en el DOG el 17 de abril de 2006 y habiéndose remitido también anuncio al Ayuntamiento de Pontededume para exposición en el Tablón de edictos durante 15 días.

      A esta oficio se adjuntaba copia integra de la notificación anteriormente intentada.

      No consta en el expediente la fecha exacta en que el recurrente recibió este oficio, si bien en el recurso de reposición que interpuso mantuvo, como así ha sostenido en vía judicial, que lo recibió el día 25 de abril de 2006.

   4. El 25 de mayo de 2006, según consta en el sello de la oficina de correos, el recurrente interpuso recurso de reposición en el que indicaba que el día 25 de abril de 2006 había recibido notificación de la resolución.

   5. El recurso de reposición fue resuelto el 4 de julio de 2006 por Resolución que lo inadmite por extemporáneo, al entender que, habiéndose producido la notificación edictal en el DOG el 17 de abril de 2006 y en el Tablón de edictos del Ayuntamiento del 4 al 24 de abril, la fecha del 25 de mayo 2006 ---fecha en la que se interpuso el recurso--- estaba fuera del plazo de un mes previsto en el articulo 115 de la LRJPA .

      QUINTO .- Son los artículos 58 , 59 y 60 de la citada LRJPA , el marco de referencia que determina la forma en la que han de practicarse las notificaciones y publicaciones, y los preceptos que expresan los requisitos que determinan la eficacia de lo actuado, requisitos que persiguen un objetivo muy especifico que no es otro que la necesidad de evitar la indefensión del administrado.

      La Jurisprudencia sigue en esta materia un criterio muy lineal que destaca, siempre, la necesidad del cumplimiento de los requisitos legales al especifico efecto de poder concluir que, en función de este cumplimiento, se puede afirmar que el administrado conoce el texto íntegro del acto y los recursos que contra el mismo caben, plazo de interposición de los mismos y órgano ante el que llevarla a cabo. Es más, un análisis minucioso del tratamiento de la notificación a lo largo del tiempo revelará ( STS de 14 de noviembre de 1.988 ) que,

      "si bien en un principio se tendía a destacar que la misma perseguía la simple puesta en conocimiento de los particulares del concreto contenido de un acto administrativo que afectaba a sus derechos, en un momento posterior se considera que era necesario dotar de objetividad a los elementos accesorios del acto notificado, llegando a atribuirse un valor formal a la exigencia de que en la notificación de un acto administrativo se hiciera constar, amen del contenido íntegro de éste, otros elementos que permiten avanzar en un concreto fin, cual es la exigencia de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del administrado. Quizás sea este último fin el que ha incidido en que en los modernos Ordenamientos Jurídicos y en la Jurisprudencia de los Tribunales se eleven los mecanismos y garantías con que las leyes rituarias rodean los actos de comunicación ...".

      Del conjunto de estos preceptos vamos a destacar dos aspectos concretos:

      1) El contenido de la notificación, que según dispone el articulo 58.2, "(...) deberá contener el texto íntegro de la resolución , con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente ",

      2) La regulación de las notificaciones defectuosas contenida en el artículo 58.3, con arreglo a la nueva redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero : "Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda".

      En síntesis, pues, la reforma operada por la Ley 4/1999 implica:

1. Que, en todo caso ---como requisito imprescindible--- en cualquier notificación considerada defectuosa ha de contenerse, necesariamente, el texto íntegro del acto; esto es, que, de los cinco requisitos que, en el artículo 58.2 de la misma LRJPA , se exigen para toda correcta notificación de las resoluciones o actos administrativos, la presencia del primero ---el texto íntegro del acto--- deviene imprescindible. Su ausencia o falta de integridad implica la nulidad de la notificación y la imposibilidad de su subsanación a través de la vía que examinamos del artículo 58.3.

2. Que este precepto contempla, en realidad, dos vías para la subsanación de una notificación defectuosa ---pero que contenga el texto íntegro del acto---: bien la interposición de cualquier recurso que proceda, bien la realización de actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación.

   Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la fecha de inicio del plazo para impugnar judicialmente resoluciones administrativas en las que concurrían la publicación y la notificación personal, siendo consolidada la jurisprudencia de que en tal supuesto la fecha posterior es la que inicia el plazo de impugnación, es decir, que en caso de haberse producido una notificación personalcon posterioridad a la publicación debe ser esta última fecha la que inicia el plazo de impugnación: SSTS de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 (Casación 5765/2004), de 26 de junio de 2009 (Casación 1079/2005), de 21 de julio de 2010 (Casación 1793/2006), de 12 de noviembre de 2010 (Casaciones 2686/2006 y 1879/2006) y de 15/12/2011 (Casación 254/2009).

   Tal regla también es aplicable cuando la notificación personal es anterior a la publicación oficial , en que hay que estar a la última fecha ---la de publicación--- como de inicio del cómputo para recurrir, porque la notificación personal no es necesaria: SSTS de 11 de octubre de 2000 ( Casación 2349/1998), de 31 de enero de 2012 ( Casación 878/2008 ) y de 10 de julio de 2002 ( Casación 3098/2000 ). Así lo demanda el principio pro actione, cuando está en juego el derecho de acceso a la jurisdicción ( STS de 30 de diciembre de 2011, Casación 208/2008 , y las que en ella se citan).

   Aunque tal línea jurisprudencial surgió, en principio, referida al plazo para la interposición de Recurso Contencioso administrativo, también hemos declaro su aplicación a los recursos administrativos. En concreto, en la STS de 7 de febrero de 2011 (Casación 599/2007 ), en cuyo FD 2º, dijimos:

   "(...) Pues bien, una jurisprudencia reiterada viene a señalar que si después de la notificación sobreviene la publicación, el plazo para impugnar debe computarse desde esta última. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de 18 de junio de 2007 (casación 3081/02 ), 25 de junio de 2008 (casación 4524/04 ), 14 de diciembre de 2009 (casación 3851/2005 ) y 17 de diciembre de 2009 (casación 3541 ), 22 de abril de 2010 (casación 1062/06 ) y 21 de julio de 2010 (casación 1428/06 ). Podría objetarse que estas sentencias se refieren al cómputo del plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso- administrativo; sin embargo, por existir identidad de razón, debe aplicarse el mismo criterio cuando se trata del cómputo del plazo para interponer un recurso en vía administrativa, pues tanto en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como en el artículo 48.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , determinan que el plazo para impugnar se computará desde el día siguiente al de la notificación o publicación del acto; y lo que la jurisprudencia citada señala es que, habiendo existido ambas, notificación y publicación, el plazo para impugnar se computa desde la última de ellas ".

   SEXTO .- Pues bien, la aplicación de la anterior jurisprudencia a los hechos anteriormente señalados nos llevan a la conclusión de que el recurso de reposición se interpuso dentro de plazo, por cuanto:

   1) La publicación en el DOG el 17 de abril de 2006 no contenía el texto integro del acto, sino únicamente su parte dispositiva, lo que determina que tal publicación merezca la consideración de defectuosa, con las consecuencias previstas en el artículo 58.3 de la LRJPA , esto es, que surtirá efecto "...a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda", en este caso el recurso de reposición.

   2) Que la notificación personal efectuada con posterioridad a la publicación debe ser la fecha de referencia para el inicio del plazo y, si bien no consta en el expediente la fecha exacta en la que tuvo lugar, no hay motivo para no dar por cierta la fecha alegada por el interesado, 25 de abril de 2006, dado el escaso tiempo transcurrido según consta en el cajetín con el sello de salida, que tuvo lugar el 20 de abril de 2006 anterior.

   3) El principio pro actione de acceso a la resolución de fondo de los recursos, también es predicable respecto de los recursos administrativos. En la Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de diciembre de 2011 (Casación 208/2008 ) declaramos que "(...) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.3 CE , los tribunales de este orden de jurisdicción contencioso-administrativo quedamos compelidos a interpretar las normas procesales, cuando del derecho de acceso a la jurisdicción se trata, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en un sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por un formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 118/1987, de 8 de julio, FJ 3 ; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 ; y 187/2009, de 7 de septiembre , FJ 2)".

   En el caso presente, aunque la inadmisión se predica del recurso administrativo de reposición, la confirmación por la Sala de instancia de la extemporaneidad del recurso ha impedido al recurrente ---así lo declara la sentencia al inicio del Fundamento de Derecho Segundo al indicar que " No puede entrarse en el fondo del debate sin que antes se decrete la nulidad de la resolución impugnada, lo que no es el caso, pues en ella se aplicó la constante jurisprudencia sobre la forma de computar los plazos para recurrir "---, el examen de fondo de la legalidad del acto impugnado, en que alegó, entre otras cuestiones, la prescripción de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística, de especial gravamen para éste en la media en que declara la imposibilidad de legalización de las construcciones y acuerda su demolición.

   SEPTIMO .- La estimación del recurso determina que debamos resolver en los términos en que aparece planteado el debate (ex artículo 95.2.d) LRJCA ).

   En este sentido la parte recurrente alegó en su demanda, además del carácter tempestivo del recurso de reposición, cuestión ya resuelta en esta Sentencia, la prescripción de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística, al transcurrir más de nueve años desde la terminación de las obras, para lo cual invocó el artículo 183 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, de Suelo de Galicia , el artículo 104.1 del Decreto 28/1999, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia y el articulo 218 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia .

   El contenido y fundamentación de la cuestión referida a la prescripción pone de relieve que ésta se encuentran regulada por normas de derecho autonómico, tal y como se comprueba en los Fundamentos de Derecho que se indican en el escrito de Demanda, antes trascritos.

   Siendo ello así, no procede que entremos a dilucidar ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, en el bien entendido de que no podrá declarar ya la desestimación del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad del recurso de reposición, al haber quedado ya resuelta esa cuestión.

   OCTAVO .- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la LRJCA ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Haber lugar al Recurso de Casación 6999/2010 interpuesto por D. Julián contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de julio de 2010 (Recurso contencioso-administrativo 4586/2007 ), la cual, en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto.

2. Ordenamos la retroacción de las actuaciones y su devolución a la Sala de instancia para que, sin la concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso de reposición por extemporáneo, se pronuncie sobre la alegada prescripción.

3. No hacer especial declaración sobre las costas causadas en la instancia y en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.