STS, 8 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil doce.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 241/10, interpuesto por el Principado de Asturias, representado por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de 17 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso contencioso-administrativo nº 1216/07 , sobre sanciones administrativas. Intervienen como parte recurrida Dª Caridad , representada por la Procuradora Dª Adela Durand Baquerizo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó Sentencia el 17 de marzo de 2010 , por la que se acuerda: "Estimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de Dª Caridad contra la Resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 20 de marzo de 2007, mediante la que se impuso a la recurrente dos sanciones: una por funcionar la oficina de Farmacia sin la presencia y actuación profesional del farmacéutico responsable; y la otra por el incumplimiento de los requisitos o prohibiciones establecidas en la Ley y disposiciones que la desarrollan; resoluciones que se declaran nulas y sin efecto por no ser conformes a Derecho. Sin costas".

SEGUNDO

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Principado de Asturias interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que la sentencia recurrida es contraria a la Sentencia de 20 de abril de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso núm. 2105/96 , a cuyo efecto señala, en síntesis, que en ambos procesos "... se perseguía de contrario que la ausencia del farmacéutico titular al frente de la oficina de farmacia no se considerara como conducta infractora tipificada en el artículo 108.2b) 4º de la Ley 25/1990 del Medicamento , tipificación que se reproduce en el artículo 101.b) 20º de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que deroga la anterior, siempre que al frente de la misma se encuentre un farmacéutico que no tiene porque ser el titular bastando con que sea adjunto" , y que la fundamentación jurídica de ambas sentencias giraba en torno a la interpretación del término "farmacéutico responsable" contenido en los citados preceptos, llegando ambas sentencias a pronunciamientos contradictorios, pues la sentencia recurrida estima el recurso interpuesto por considerar que, al ser responsable la adjunta de los actos profesionales que realiza, en el momento de la visita de inspección había una farmacéutica responsable, mientras que la sentencia de contraste desestima el recurso por entender que los farmacéuticos adicionales no sustituyen en todo y para todo al titular, sino que le ayudan en casos de un gran volumen de actividad, concluyendo que el adjunto está obligado, además del titular, pero no en lugar de él.

TERCERO

Por providencia de 29 de abril de 2010 se tuvo por preparado -debe entenderse que por interpuesto- el recurso de casación para la unificación de doctrina y se dio traslado del recurso a la parte recurrida, alegándose por la representación procesal de Dª Caridad , en síntesis, que no existe doctrina legal contradictoria, pues la invocada de contrario ha sido corregida por la propia Sala de Sevilla por medio de sentencias de fechas posteriores a la que se aporta de contrario; que la conclusión alcanzada por la Sala sentenciadora se fundamenta en el tenor literal e interpretación de la normativa autonómica, por lo que sólo cabría interponer recurso de casación para la unificación de doctrina del Derecho autonómico; y que entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste no existe la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones.

CUARTO

Por providencia de 23 de junio de 2010 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de 24 de octubre de 2012 señalando para votación y fallo del recurso la audiencia del día 6 de noviembre de 2012, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ).

SEGUNDO

Pues bien, a tenor de lo señalado, y abstracción hecha de que el presente recurso de casación sólo va referido a la al pronunciamiento del fallo de la sentencia que estima el recurso contencioso-administrativo en relación con la sanción impuesta por funcionar la oficina de Farmacia sin la presencia y actuación profesional del farmacéutico responsable, única sanción que, por otra parte, sería admisible por razón de la cuantía -ex artículo 96.3 en relación con artículo 41.3 de la LRJCA -, debemos declarar la inadmisibilidad del recurso, y ello por su defectuosa formalización, pues al conocer de este tipo de recursos, nuestra Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones (art. 96.1), para lo cual el Letrado de la parte recurrente ha de poner un exquisito cuidado en razonar, de forma "precisa y circunstanciada", que se dan las tres clases de identidades sustanciales que exige ese precepto: en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de someterla el Letrado a la Sala en su escrito de interposición del recurso (art. 97.1), sin que basten meras afirmaciones genéricas de que esos presupuestos concurren en el caso. Y es éste Tribunal el que luego, y a la vista de esos razonamientos y de las sentencias de contraste que, testimoniadas con expresión de su firmeza, se acompañen, decidirá si, tal como dice la parte recurrente, se dan esas identidades en cuyo caso pasará a analizar si hay o no contradicción en la doctrina.

En resumen, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los arts. 96.1 y 97.1 (presupuestos de admisión) como la identidad de doctrina (cuestión de fondo). Sin la concurrencia de esas identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay lugar a entrar a analizar el problema de fondo, o sea, la contradicción de doctrina. Y ésta doble exigencia vincula en primer lugar al Letrado de la parte recurrente, sin que éste Tribunal pueda suplir lo no hecho por aquél, y ello porque el principio de la tutela judicial efectiva protege tanto a la parte que recurre como a la que se opone.

En el mismo sentido las sentencias de 21 y 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 .

TERCERO

Atendiendo a estas consideraciones generales, se aprecia que en este caso la parte recurrente se limita a señalar, como ya hemos trascrito en el Antecedente de Hecho segundo, que en ambos procesos "... se perseguía de contrario que la ausencia del farmacéutico titular al frente de la oficina de farmacia no se considerara como conducta infractora tipificada en el artículo 108.2b) 4º de la Ley 25/1990 del Medicamento , tipificación que se reproduce en el artículo 101.b) 20º de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que deroga la anterior, siempre que al frente de la misma se encuentre un farmacéutico que no tiene porque ser el titular bastando con que sea adjunto", y que la fundamentación jurídica de ambas sentencias giraba en torno a la interpretación del término "farmacéutico responsable" contenido en los citados preceptos, procediendo a continuación a transcribir parte de los Razonamientos Jurídicos de ambas sentencias, pero sin ninguna precisión o concreción sobre los sujetos intervinientes en cada caso y su posición jurídica, los hechos enjuiciados, o el fundamento de las decisiones o pronunciamientos jurisdiccionales, no dedicando espacio o apartado alguno en su escrito de interposición del recurso a razonar y precisar de manera circunstancia tales identidades de hechos, fundamentos y pretensiones, que se exige para una adecuada formulación del recurso.

CUARTO

En cualquier caso, no obstante lo anterior, y atendiendo a la doctrina expuesta en el Razonamiento Jurídico primero, debe concluirse que no se aprecia la identidad precisa con el caso examinado, que se refiere a la exigencia de que la oficina de farmacia funcione sin la presencia del "farmacéutico responsable".

En efecto, la sentencia aquí recurrida, en lo que aquí interesa, admite la posibilidad de que la farmacéutica adjunta sustituya a la titular, y fundamenta dicha conclusión remitiéndose al párrafo segundo del Fundamento Derecho tercero de una Sentencia de 19 de mayo de 2005 dictada por la misma Sala , que razona: "Seguidamente y en aras a resolver los siguientes motivos de recurso, la cuestión sometida a la decisión de la Sala se centra en determinar si la sanción impuesta a la recurrente por funcionamiento de la oficina de farmacia de la misma, sin la presencia y actuación profesional de farmacéutico responsable, de acuerdo con el acta de 28 de enero de 2000, y que ha sido considerada como una infracción leve, resulta o no ajustada a derecho. A dicho fin, de la lectura de los artículos 108-2-b-4 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre , y 108-2 -a- 15 de la misma Ley , en que se apoya la resolución sancionadora junto con los artículos 27 a 30 del Decreto 27/1998, de 18 de junio , de ordenación de oficinas de farmacia y botiquines del Principado de Asturias y a la luz de la prueba practicada por la parte recurrente, primero en vía administrativa, consistente en un acta notarial de manifestaciones de 2 de mayo de 2000 de D. Luis Pedro, Arquitecto Técnico, en que señala que el citado 28 de enero de 2000 concertó una reunión con la actora en su estudio para la realización de un informe sobre obras de adecuación de la farmacia, y que se prolongó aproximadamente durante 1 hora, lo que reiteró posteriormente en la testifical practicada en el procedimiento, así como la testifical de Dª Ángeles, farmacéutica adjunta, que era quien se encontraba en la farmacia cuando se practicó la inspección el 28 de enero de 2000, es por lo que procede acoger las pretensiones de la recurrente, considerando las circunstancias concurrentes, y visto el artículo 28-1 in fine, relativo al farmacéutico adjunto del Decreto expresado que señala, en los supuestos en los que se determine su actuación aislada, el farmacéutico adjunto actuará, a todos los efectos, como farmacéutico sustituto, en relación con el artículo 27-4 que establece que la presencia y actuación profesional del farmacéutico titular podrá ser suplida por la del farmacéutico sustituto y teniendo en cuenta el alcance de los artículos 29 y 30 del mismo Decreto , referidos al farmacéutico regente y sustituto, que por su extensión al contemplar la asunción de las funciones del titular en supuestos de vacaciones, enfermedad, I.L.T., fallecimiento, jubilación, incapacidad permanente, exceden de la acontecida en el caso de autos y teniendo en cuenta que encontrándonos en presencia del derecho administrativo sancionador, la interpretación de la norma no puede ser extensiva, por lo que en este caso ponderando el resultado de las pruebas practicadas y conforme al expresado artículo 28-1 del Decreto indicado , procede estimar el recurso" .

La sentencia de contraste, en lo que aquí interesa, trae causa de una sanción impuesta por encontrarse la oficina de farmacia abierta al público y en funcionamiento sin la presencia del farmacéutico titular y responsable, siendo atendida la oficina por una licencia en farmacia, contratada laboral, sin que concurra en la misma la condición de farmacéutica regente o sustituta, y la sentencia no establece taxativamente la imposibilidad de que el farmacéutico titular sea sustituido puntualmente, pues razona para desestimar el recurso en este particular, con trascripción de los artículos 88.1 de la Ley del Medicamento y 5 de la Ley 161/97 , lo siguiente: "Admitiendo que la ampliación horaria del servicio farmacéutico lleva consigo que la presencia del farmacéutico titular ya no sea posible en todo momento, bastando la de un adjunto titulado, ha de reconocerse que la tipificación como infracción grave de la ausencia del farmacéutico titular sigue siendo correcta. En efecto, tanto en la citada Ley del Medicamento como en las restantes normas, se establece la figura del farmacéutico adjunto para que, además del titular, esté al frente de la oficina; es decir, para que en ningún momento la oficina esté abierta sin un facultativo profesional al frente. Ciertamente no es necesario, desde el punto de vista del servicio al ciudadano la presencia de dos farmacéuticos. Sin embargo, la presencia del adjunto no se ha establecido en la Ley para permitir la ausencia en todo momento del titular sino precisamente para que, por el horario ampliado, cuando aquel haya cumplido su jornada máxima, pueda ausentarse dejando la farmacia abierta y asistida con otro facultativo. Y es que con la interpretación del actor, el titular de la farmacia no estaría obligado nunca a estar al frente de su establecimiento bastándole con contratar a otro farmacéutico que, en todo caso, estaría al frente. No casa esta interpretación con las normas antes citadas. (...) Es decir, los farmacéuticos adicionales no sustituyen en todo y para todo al titular, sino que le ayudan en casos de un gran volumen de actividad que se supone no puede atender por sí mismo el farmacéutico titular. (...) Fácilmente puede concluirse que el adjunto está obligado, además del titular; pero no en lugar de él. Eso es lo que dice la norma. Pero, en cualquier caso, admitiendo que el régimen de horario flexible actualmente vigente puede hacer imposible la exigencia de presencia del mismo farmacéutico más allá de la jornada máxima legal, lo que en el expediente no se prueba es que el titular estuviese al frente de la farmacia ni siquiera en la jornada mínima legal; esto es, en el horario ordinario de ocho horas. Es más, se admite en la demanda que no estaba al frente de la farmacia por motivos de salud. Esta alegación sin embargo sitúa el asunto en el plano de la culpabilidad, partiendo pues de la tipicidad de la conducta El demandante aporta un certificado médico que acredita que ese día estaba enfermo, pero ello no puede aceptarse como causa exculpatoria de la responsabilidad de acuerdo con los preceptos mencionados mas arriba, ya que no se notificó a las Autoridades competentes el abandono del puesto para que hubiese dispuesto lo necesario para el nombramiento de un sustituto. Por todo lo expuesto, este primer motivo del recurso no puede prosperar y siendo el importe de la sanción impuesta por este hecho, proporciona y en cuantía bien moderada" .

Por lo tanto, a tenor de lo señalado, y teniendo en cuenta el conjunto de los razonamientos de ambas sentencias, en modo alguno puede entenderse que concurre una contradicción que sea merecedora de unificación.

QUINTO

La inadmisión del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de una condena en costas, fijándose en mil ochocientos euros (1.800 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Inadmitir el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación de Principado de Asturias contra la sentencia de 17 de marzo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso contencioso-administrativo nº 1216/07 , que queda firme; con condena a la parte recurrente en cuanto a las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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