STS, 12 de Noviembre de 2012

Ponente:JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO
Número de Recurso:4299/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. Considera la Sala que, habida cuenta de que el concepto de fraude o evasi—n fiscal no se encuentra definido de forma expresa en la normativa tributaria, habr‡ que acudir a criterios interpretativos v‡lidos, debiendo entender como tal, lo previsto en el art. 15 de la LGT 58/2003, que se refiere al "conflicto en la aplicaci—n de la norma tributaria", supuesto que concurre cuando se evite total o parcialmente la realizaci—n del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias: a) que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecuci—n del resultado obtenido; b) que de su utilizaci—n no resulten efectos jur’dicos o econ—micos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios". Se desestima la casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 4299/10, interpuesto por SEGUR IBÉRICA, S.A., representada por el procurador don Jacobo de Gandarillas Martos, contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 167/07 , relativo al impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1999 y 2000. Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por SEGUR IBÉRICA, S.A. («Segur», en adelante), contra la resolución dictada el 2 de marzo de 2007 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, anulando dicha resolución, así como la liquidación de la que traía causa, «única y exclusivamente en cuanto al gasto cargado en la cuenta de relaciones comerciales consistente en abonos de la Feria de San Isidro, cuya deducción se declara con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración», y confirmándola en todo lo demás.

Dicha resolución administrativa había ratificado la conformidad a derecho del acuerdo que el 23 de diciembre de 2004 adoptó el Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, practicando a «Segur» liquidación por el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1999 y 2000, cuyo importe total ascendió a 851.089,27 euros.

En el fundamento de derecho tercero de su sentencia, la Audiencia Nacional entiende improcedente considerar como gasto fiscalmente deducible el incremento hasta el 20 por 100 del coeficiente mínimo de amortización previsto en las tablas para los elementos de transporte, por no estimar acreditado su utilización en más de un turno de trabajo.

Comienza reproduciendo el artículo 11.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades (BOE de 28 de diciembre), y el artículo 2.3 del Reglamento de dicho tributo, aprobado por el Real Decreto 537/1997, de 14 de abril (BOE del 24 de abril). Relata a continuación que la controversia entre las partes se centró en la acreditación de la utilización de los elementos de transporte en más de un turno de trabajo. Sintetiza después la consolidada doctrina de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba en materia tributaria. Finalmente, aplicando esa doctrina al caso de autos, razona:

[...] la Sala comparte la conclusión alcanzada en la resolución recurrida, que confirma la sostenida por la Inspección, consistente en que la actora no ha acreditado adecuadamente, como a ella le incumbía, la utilización de los referidos elementos de transporte en más de un turno normal de trabajo, que es lo que el precepto reglamentario exige para su aplicación. En efecto, la premisa fundamental que resulta exigible no es otra que la utilización de los referidos elementos amortizables en mas de un turno normal de trabajo, entendiendo por turno de trabajo la rotación de un modo continuo por los trabajadores en la utilización de los elementos productivos, premisa que la actora no acreditó y sigue sin acreditar en el presente expediente pese a las posibilidades que la parte ha tenido para ello. Así, se ha limitado la parte recurrente a la aportación de dos contratos de trabajo, suscritos el 17 de abril de 2000 con la entidad "Aragonesas Industrias y Energías SA" y el 28 de julio de 2000 con la entidad "Empresa Nacional Santa Bárbara de Industria Militares SA", en los que se dice que la vigilancia es de 24 horas pero no se indica nada respecto a los vehículos utilizados. Los citados documentos privados deben considerarse insuficientes a los fines probatorios pretendidos, máxime teniendo en cuenta que se trata de contratos suscritos en el año 2000 y que por tanto resultan ineficaces para acreditar la utilización diaria de los elementos de transporte en más de un turno de trabajo en el ejercicio 1999, que es en el que la parte recurrente aplicó un coeficiente de amortización del 20%.

Dicha insuficiencia probatoria ya fue declarada por el Tribunal Económico Administrativo en la resolución que ahora se revisa, y determinó la desestimación de la reclamación económico-administrativa en única instancia interpuesta, siendo así que, frente a tal declaración, la entidad hoy recurrente no ha practicado prueba adicional alguna tendente a desvirtuar dicha conclusión.

En virtud de lo expuesto y toda vez que es al recurrente, que pretende hacer valer su derecho, a quien incumbe la carga de acreditar que reúne los requisitos legales, frente a lo que discute la Administración y quien, por lo tanto, debe afrontar las consecuencias perjudiciales de la ausencia de prueba, en el caso de que ésta no sea suficiente en orden a la justificación del hecho del que derivan legalmente las amortizaciones cuya validez y procedencia propugna, y partiendo de que debe considerarse insuficiente a los fines pretendidos la prueba documental privada aportada con su escrito de alegaciones ante la Inspección, la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la desestimación del motivo de impugnación aducido, confirmando la regularización practicada por la Inspección

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En los fundamentos de derecho quinto a séptimo la Sala a quo ratifica también la conformidad a derecho de la inaplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores, previsto en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, a la fusión acaecida el 21 de septiembre de 2000 entre las compañías Uptriangle-98, S.L. («Uptriangle», en lo sucesivo), y «Segur».

En el quinto fundamento enumera los hechos relevantes, partiendo de los datos no controvertidos obrantes en el expediente:

1. UPTRIANGLE-98 SL se constituyó el 7 de mayo de 1999, conforme se desprende de la escritura pública. El capital social pertenecía en su totalidad a la sociedad Mediterránea Trust SL.

2. Al poco tiempo de la constitución de la sociedad, Mediterránea Trust SL vende las acciones de UPTRIANGLE-98 SL a las sociedades que participaban en el capital social de SEGUR IBÉRICA SA -Constructora e Inmobiliaria Gala SA, Gavia Seguridad SA, Mendala SL y Canford Holdings B.V.- y a sociedades de inversión extranjeras.

El pacto para adquirir conjuntamente UPTRIANGLE-98 SL se plasmó en un documento denominado "Contrato entre socios" de 8 de octubre de 1999 en el que todas las sociedades se ponen de acuerdo en el reparto de las participaciones de la entidad. En dicho contrato se indican los recursos con los que contará la sociedad, que además de con la aportación de capital de los socios se financiará con un préstamo otorgado por el Banco Santander y un préstamo subordinado de los socios.

3. Con fecha 8 de octubre de 1999, UPTRIANGLE-98 SL amplia capital social de 3.006 euros a 1.800.000 euros mediante la emisión de 299.499 nuevas acciones exigiéndose además una prima de emisión. Suscriben la ampliación todos los socios. Constructora Gala SA aporta acciones de SEGUR IBÉRICA SA y el resto de los socios, efectivo.

4. El 8 de octubre de 1999, el mismo día de la firma y elevación a público del contrato de socios, se otorga escritura pública del contrato de compraventa de las acciones de SEGUR IBÉRICA SA entre los anteriores socios de ésta y UPTRIANGLE-98 SL.

De esta forma la entidad UPTRIANGLE-98 SL pasa a ser propietaria del 100% de la entidad SEGUR IBÉRICA SA.

5. El 26 de mayo de 2000 UPTRIANGLE-98 SL se transforma en sociedad anónima.

6. UPTRIANGLE-98 SA no desarrolla ninguna actividad ni posee ningún bien salvo las acciones de la sociedad absorbida. SEGUR IBÉRICA SA es una sociedad unipersonal, el 100% de su capital pertenece a la entidad UPTRIANGLE-98 SA.

7. Con fecha 21-09-00 la entidad UPTRIANGLE-98 SA absorbe (fusión impropia) a la entidad SEGUR IBÉRICA SA con efectos 1- 1-00 y en base al balance de fusión de 31-12-99. Esta operación, fiscalmente, se instrumentó como una fusión acogida al régimen fiscal especial regulado en la Ley 43/1995.

En el escrito de solicitud de opción por el régimen especial presentado por la entidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 110.1 de la LIS , no se mencionan los motivos económicos de la operación. A requerimiento de la Inspección se entregó una "nota de asesoría jurídica interna sobre los motivos económicos de la fusión" en la que se justifica, por un lado, la ausencia de un informe jurídico sobre el particular y, por otro, señala que la razón radicaba en la estructura de financiación ya que UPTRIANGLE-98 SA no podía hacer frente con sus ingresos al pago de intereses y la devolución de los préstamos con lo que se podía llegar a la quiebra de la sociedad.

Posteriormente, para justificar los motivos de la fusión, la entidad remite un fax donde se indica que son dos los motivos: uno que la fusión impropia no exigiría solicitar al Registro Mercantil un experto independiente que informe sobre el proyecto de fusión y el otro que permitiría la amortización de parte del fondo de comercio financiero señalando que "la ventaja fiscal que obtiene es limitada por cuanto, como hemos señalado, sólo se podrá amortizar una parte del fondo de comercio financiero".

8. Solo la entidad SEGUR IBÉRICA SA tiene actividad económica. La entidad UPTRIANGLE-98 SA se constituye en mayo de 1999, no realiza ninguna actividad económica y, en septiembre de 2000, absorbe a la entidad SEGUR IBÉRICA SA., según escritura otorgada el 21 de septiembre de 2000

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En el fundamento sexto justifica la posibilidad de que, aduciendo la ausencia de un motivo económico válido en la fusión por absorción, la Inspección de los Tributos negase la aplicación del régimen especial discutido, con base en los siguientes argumentos:

[...] tal y como ha declarado reiteradamente esta Sala, citando al efecto las sentencias de 26 de abril y 20 de septiembre de 2007 , recs. núms. 313/2004 y 518/2004 , entre otras, que la exclusión de la normativa contenida en la Ley 43/95, en base a una presunción relativa a que la fusión se realizase con fines de fraude o evasión fiscal, al amparo de lo establecido en su art. 110.2 [...] ha de estar plenamente acreditada por la Administración, enervando la finalidad organizativa o comercial en la que se fundan las decisiones empresariales de esta índole, sin que pueda confundirse con el aprovechamiento de determinadas ventajas fiscales mediante los mecanismos tributarios previstos.

Así la Directiva 90/434/CEE establece, en su artículo 11 , la obligatoriedad de las ventajas fiscales previstas por la Directiva, a menos que las operaciones económicas de fusión, escisión, aportaciones de activos y canjes de acciones tengan como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal.

Debe, asimismo, recordarse que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( TJCE), en su sentencia de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95 ), indica al respecto (apartado 43) que a falta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación del artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE , corresponde a los Estados miembros determinar las modalidades necesarias al objeto de aplicar esa disposición y, añade (apartado 48) que corresponde a los Estados miembros determinar los procedimientos internos necesarios para comprobar que las operaciones económicas no se hayan efectuado por motivos válidos.

A esta finalidad responde el artículo 110.2 de la Ley 43/95 citado (con anterioridad era el artículo 16.2 de la Ley 29/1981 ), que ahora enjuiciamos, precepto que posteriormente fue modificado por Ley 14/2000 de 29 de diciembre con la siguiente redacción:

"No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal".

Sostiene la parte que no es aplicable a los hechos que se enjuician la redacción posterior dada por la Ley 14/2000 al artículo 110.2 de la Ley 43/95 , lo que, a su juicio, comporta que hasta el 1 de enero de 2001, para declarar inaplicable el régimen de neutralidad fiscal resultaba necesaria la prueba por parte de la Administración de la existencia de una finalidad de fraude o evasión fiscal. A estos efectos hay que señalar no se ha aplicado de forma retroactiva al ejercicio 2000 enjuiciado, como parece subyacer en el planteamiento de la parte, el precepto en la redacción dada tras la modificación operada por la Ley 14/2000, sin perjuicio de que la interpretación de dicho precepto deba hacerse de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 1997 , a que se ha hecho referencia, debiendo añadirse que la redacción del artículo 110.2, tras la modificación operada por Ley 14/2000 para los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2001, plasma la mención a la existencia de motivos económicos válidos como un elemento que determina la aplicación del régimen especial y que ello no impide, dada la escueta redacción inicial del artículo 110.2, acudir como criterio de interpretación al texto contenido en la sentencia mencionada.

Así, pues, no se trata de la aplicación retroactiva de una norma que, en efecto en el año 2000, aún no había entrado en vigor, sino que, como la Sala ya ha expuesto en las sentencias referidas, la interpretación que se hace del art. 110.2 de la Ley 43/1995 , en su texto vigente en el ejercicio de la regularización, se ha efectuado de conformidad con el artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE y la interpretación que de dicho precepto se ha hecho por el Tribunal de las Comunidades Europeas, en la sentencia de 17 de julio de 1997 , tantas veces referida, que declaró "para comprobar si la operación contemplada tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, las autoridades nacionales competentes, deben proceder, en cada caso, a un examen global de dicha operación", añadiendo que "Conforme a la letra a) del apartado 1 del art. 11 de la Directiva, los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que la operación contemplada no se haya efectuado por motivos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal", y continúa afirmando que "el concepto de motivo económico válido con arreglo al art. 11 de la Directiva 90/34 debe interpretarse en el sentido de que es más amplio que la búsqueda de una ventaja puramente fiscal, como la compensación horizontal de pérdidas".

En resumen, podemos concluir afirmando que la Directiva 90/34 fue incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, que a su vez fue derogada por la Ley 43/1995 y posteriormente modificada por la Ley 14/2000 y que el concepto de fraude o evasión fiscal relacionado con la ausencia de un motivo económico válido, ya se encontraba integrado en el art. 11 de la Directiva, transpuesta a nuestro ordenamiento en el art. 16.2 de la Ley 29/1991 , que posteriormente fue el art 110.2 de la Ley 43/1995 , y al que en la nueva redacción de la Ley 14/2000 se le incorporó un nuevo párrafo, que es en el que ya de forma expresa se relaciona el fraude o evasión fiscal con la ausencia de un motivo económico valido.

De ello se deduce que la alusión a la existencia de un motivo económico válido, nos permite acudir a dicho elemento, sin que ello suponga una aplicación retroactiva de la norma, como la parte aduce, pues se trata de un criterio interpretativo que ya venia recogido en la Directiva 90/434/CEE, transpuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 29/1991, criterio asimismo mantenido por la jurisprudencia comunitaria, que data del año 1997, y por ello mucho antes de que dicho concepto de "motivo económico válido" se contemplara en la legislación española, en concreto en la Ley 14/2000

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En el fundamento séptimo llega a la conclusión de que no existió un motivo económico válido en la operación examinada, razonando como sigue:

A la hora de analizar cuál ha sido la finalidad o propósito de la operación, debe procederse a una valoración global de las circunstancias concurrentes, anteriores y posteriores a la fusión, y examinar si las mismas resultan adecuadas y responden a los objetivos de la ley, que no son otros que conseguir que la fiscalidad no resulte un obstáculo en la toma de decisiones sobre reestructuraciones de empresas, de manera que la fiscalidad se aprecie como un elemento neutral en dichas decisiones y no sea la causa principal de su realización.

Para ello, considera la Sala que, habida cuenta de que el concepto de fraude o evasión fiscal no se encuentra definido de forma expresa en la normativa tributaria, habrá que acudir a criterios interpretativos válidos, debiendo entender como tal, lo previsto en el art. 15 de la LGT 58/2003, que se refiere al "conflicto en la aplicación de la norma tributaria", supuesto que concurre cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias: a) que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido; b) que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios".

Como ya se ha adelantado, la LIS exige que la existencia de evasión fiscal haya sido el objetivo principal que ha motivado la operación, por lo que a sensu contrario, si se prueba que los motivos principales han sido económicos y lo accesorio resulta la evasión fiscal, se deberá admitir la aplicación del régimen especial.

En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de los Tributos, que en resoluciones de 22-6-99 y 30-6-99, ha sostenido que "cuando concurra un motivo económico válido, diferente del puramente fiscal, la utilización por parte del contribuyente de aquel procedimiento que le permita pagar el mínimo de impuestos, no puede permitir por sí mismo, presumir un propósito de fraude o evasión fiscal e impedir la aplicación del régimen especial. En definitiva, existiendo un objetivo distinto del exclusivamente fiscal, el contribuyente tiene el derecho a utilizar los medios para conseguirlo que le parezcan más adecuados desde el punto de vista fiscal".

Cabe añadir, que en los casos que la Administración Tributaria, a través de la correspondiente comprobación, pruebe que la operación se ha instrumentalizado persiguiendo principalmente dicho objetivo de evasión fiscal y proceda a regularizar la situación aplicando las reglas generales de la Ley, como es el caso presente, compete a la parte, en aplicación del principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 114 de la Ley General Tributaria , desvirtuar los hechos constatados. En resumen, y como sea que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven. Esto es, debe, ante todo, tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 114 de la Ley General Tributaria : "tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo" a lo que se añade que, con arreglo al artículo 115 de la misma Ley , "en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes".

Pues, bien, la Sala coincide con el Tribunal Económico Administrativo Central en la valoración de la operación de fusión operada en el ejercicio 2000, a cuyo efecto atiende tanto a la sucesión de hechos descritos, anteriores y posteriores, como a las consecuencias económicas derivadas de los mismos y a su repercusión fiscal.

En efecto, si bien es cierto que la recurrente alega como motivos económicos que justifican la fusión los siguientes: -necesidad de efectuar una simplificación administrativa, - ahorro de costes y -exigencia de llevar a término la fusión, en virtud de las obligaciones asumidas por la prestataria en la cláusula undécima del contrato de préstamo suscrito entre Banco Santander Central Hispano SA y Uptriangle SA, a cuyo tenor la prestataria "...deberá cumplir con los siguientes ratios financieros: Cobertura del servicio a la deuda.- La prestataria se compromete a mantener una ratio mínimo de cobertura de servicios a la deuda de 1,00 para los dos primeros años, y del 1,50 para los sucesivos ejercicios", no es menos cierto que éstos no pueden reputarse como motivos económicos válidos en cuanto que respondan a una finalidad de reestructuración empresarial. Así, de un lado, tal y como se expone en la resolución que se revisa, la entidad UPTRIANGLE no desarrollaba ninguna actividad ni poseía ningún bien salvo las acciones de la sociedad absorbida, de tal forma que lo que surge tras al fusión no es algo distinto de lo que ya existía. Además, con posterioridad a la fusión, la entidad absorbente UPTRIANGLE estaba participada por los mismos socios que poseían el capital de la entidad absorbida y, prácticamente, con el mismo personal y los mismos medios que con anterioridad a la fusión tenía la absorbida, incluso se cambia la denominación social de la sociedad absorbente por la de la sociedad absorbida, por lo que la sociedad resultante de la fusión se denomina SEGUR IBÉRCIA SA.

Consecuentemente, no aprecia la Sala, coincidiendo con el TEAC, que con dicha operación se pretendiese llevar a cabo ninguna operación de reestructuración o racionalización de las actividades que permita conseguir una mayor eficiencia en la gestión o funcionamiento de la actividad desarrollada.

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SEGUNDO .- «Segur» preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 29 de julio de 2010, en el que invoca cuatro motivos de casación al amparo del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio).

(1) En el primero denuncia la infracción del artículo 110.2, en relación con el artículo 97, de la Ley 43/1995 , así como de la Directiva 90/434/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, número 225, p. 1) [en lo sucesivo, «Directiva 90/434»].

Sostiene, en apretada síntesis, que:

(A) La Sala de instancia no ha comprendido que la realización de una operación como la examinada implica la entrada de nuevos socios y la reinversión parcial de los antiguos.

(B) La afirmación que hace, cuando dice en el fundamento jurídico séptimo que se debe admitir la aplicación del régimen especial «si se prueba que los motivos principales han sido económicos y lo accesorio resulta la evasión fiscal», es técnicamente incorrecta, porque de entenderse así se estaría amparando una conducta ilícita.

(C) El negocio analizado responde a una operación normal, típica y ordinaria en el sector de las entidades de capital riesgo, permitida por el ordenamiento jurídico español y por la propia Administración.

(D) Los jueces a quo llevan a cabo una aplicación retroactiva de la Ley 14/2000, al entender que cabía aplicar a las operaciones efectuadas antes del 1 de enero de 2001 la presunción de que su finalidad era el fraude o la evasión fiscal, si no habían sido realizadas por un motivo económico válido, obviando que se trataba de una presunción contenida en la Directiva 90/434, que el legislador español podía haber incorporado al ordenamiento jurídico interno, pero que entonces aun no lo había hecho.

(E) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea nunca ha entendido, como sostiene la Audiencia Nacional, interpretando erróneamente la sentencia de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem (asunto C-28/95 ), que dentro del artículo 11.1 de la Directiva 90/434 , la segunda habilitación a los Estados miembros [«a) (...) el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal»] constituya un criterio interpretativo de la primera habilitación [«1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los títulos II, III, IV o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones: a) tenga corno principal objetivo o como uno de los principales objetivas el fraude o lo evasión fiscal (...)»], lo que sí ha hecho es aclarar que la presunción de fraude o evasión fiscal con sustento en la ausencia de motivos económicos válidos es una opción legislativa para los Estados miembros, habiendo hecho uso de ella el legislador español a partir del 1 de enero de 2001.

(F) La aplicación retroactiva de ese "criterio interpretativo" invierte la carga de la prueba, porque en atención a la redacción vigente al tiempo de realizarse la operación, la acreditación por la Administración tributaria del fraude o evasión fiscal constituía un requisito sine qua non para que pudiera denegar el régimen especial discutido, vulnerando además el principio de reserva de ley, al implicar la aplicación de una presunción no establecida todavía por ley en el ordenamiento jurídico español.

(G) La tesis de la Audiencia Nacional implica confundir el efecto directo de ciertas directivas, que permite su invocación por los contribuyentes frente al Estado, no al revés, con la modificación del derecho interno a golpe de juicios interpretativos. De no considerarse tal aplicación improcedente, estima que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por razones de seguridad jurídica, debería pronunciarse en la correspondiente cuestión prejudicial.

(H) La Sala a quo confunde la motivación económica de las operaciones con la existencia de actividad en las sociedades, cuando entiende que como la sociedad absorbente no era una sociedad activa no había actividad que racionalizar y, por ende, tampoco motivación económica válida en la fusión, desconociendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - conforme a la cual iría en detrimento de la Directiva 90/434 establecer una norma general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones con base en criterios como la falta de actividad empresarial o la identidad de socios y administradores, porque se ha de atender al conjunto de las circunstancias concurrentes en la operación [apartados 41, 42, 44 y 48.a) de la sentencia de 17 de julio de 1997 , Leur-Bloem ]-, y entrando en contradicción con la suya propia, sentada en la sentencia de la misma Sección y Sala de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2010 (recurso 318/07 ) para un caso similar al de autos, con sustento precisamente en los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo.

(I) La ambigüedad y la falta de definición del concepto de fraude fiscal, tanto en la normas internas como en las comunitarias, lleva a la Sala de instancia a acudir al concepto de conflicto en la aplicación de la norma tributaria del artículo 15 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), que no resulta aplicable ratione temporis para valorar los hechos del caso de autos, sin hacer siquiera el esfuerzo de justificar por qué debía entenderse que la operación era fraudulenta con base en el artículo 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), que era el aplicable, porque ni siquiera lo era el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , habida cuenta de que Inspección de los Tributos no discutió realmente la operación de fusión en sí, sino la previa creación del vehículo para llevarla a cabo y su endeudamiento.

(J) La operación realizada no tiene carácter fraudulento, pues (a) no se articuló de forma artificiosa, puesto que se trata de una operación habitual en el mercado y legalmente reconocida; (b) no tenía por objeto lograr principal o exclusivamente una ventaja fiscal, dado que se trataba de adquirir a «Segur», y (c) tampoco la supuesta "ventaja" fiscal obtenida resultaba ilícita, pues estaba legalmente reconocida para evitar una clara doble imposición contraria al régimen especial de neutralidad fiscal que se analiza y a la ley del impuesto sobre sociedades en general.

(K) El efecto fiscal logrado en el conjunto de la operación enjuiciada, que no fue otro que corregir la doble imposición a través de la amortización del fondo de comercio de fusión, estaba amparado por el artículo 103 de la Ley 43/1995 . Aún más, de no haberse acometido la fusión, después de comprar «Uptriangle» la participación en «Segur», cualquier dividendo que ésta hubiera distribuido a aquélla no se habría integrado en la base imponible de la sociedad compradora, o se habrían integrado el dividendo y la provisión por depreciación del valor de la inversión financiera en «Segur», pudiendo aplicar en todo caso «Uptriangle» la deducción por doble imposición conforme al artículo 28 de la Ley 43/1995 hasta el límite de la previa imposición soportada por «Segur», para respetar el principio de neutralidad del impuesto. Y si lo que se discute es el endeudamiento de «Uptriangle», conviene tener presente que la deducibilidad fiscal del interés ligado a la deuda por la adquisición de las participaciones en la sociedad absorbida podría haberse deducido igualmente, a efectos fiscales, en caso de que la "sociedad vehículo" («Uptriangle») y la "sociedad objetivo" («Segur») hubieran constituido un grupo fiscal, aplicando el "régimen de consolidación fiscal" del Capítulo VII del Título VIII de la Ley 43/1995.

(2) En el segundo motivo alega la vulneración del artículo 24.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y del artículo 9 de la Constitución española , porque la sentencia impugnada termina aplicando retroactivamente una norma más desfavorable, lo que no es posible.

Estructura su alegato en dos apartados: (A) la operación realizada goza de amparo legal y administrativo y (B) se ha aplicado retroactivamente el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción vigente a partir del 1 de enero de 2001, errando en la interpretación del citado precepto antes de esa reforma y vulnerando el principio de reserva de ley.

(A) Amparo legal y administrativo de la operación.

(a) La operación efectuada es habitual en el mercado de capital riesgo.

Basta para corroborarlo, dice, remitirse a los datos proporcionados por la Asociación Española de Capital Riesgo (ASCRI) que ponen de manifiesto las más de trescientas operaciones de este tipo en las que el capital riesgo ha participado en España a lo largo de la última década.

Ítem más, prosigue, si remotamente pudiera considerarse que la finalidad de la operación es de índole fiscal, esa finalidad no puede reputarse fraudulenta o evasiva, pues el apalancamiento financiero de la "sociedad vehículo" y su posterior fusión con la "sociedad objetivo" responde a un esquema normal en el mercado, como ha reconocido el propio legislador español, quien ha otorgado carta de naturaleza a estas operaciones en el artículo 35 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (BOE de 4 de abril). No siendo lógico entender, en estas circunstancias, que las operaciones eran fraudulentas, aunque con la Ley 3/2009 dejaron de serlo mercantilmente para seguir siéndolo fiscalmente. Afirma que, «de sostenerse la tesis de la Audiencia, no sería posible llevar a cabo una operación como la amparada por la Ley 3/2009 en la que el vendedor hubiese vendido la participación en la sociedad objeto de absorción por encima de su valor teórico contable, por cuanto la amortización del Fondo de Comercio de Fusión aflorado fiscalmente en la absorbente llevaría a entender que la operación se ha estructurado por motivos fiscales y que por tanto debe entenderse fraudulenta» (sic).

(b) La Administración tributaria ha reconocido la existencia de una motivación económica válida en fusiones como la realizada.

Teniendo en cuenta que la racionalización y la reestructuración de las actividades económicas no agotan los motivos económicos válidos para una fusión, y que considerar que una sociedad inactiva no puede llevar a cabo una reorganización con la finalidad de reestructurarse vulnera la Directiva 90/434 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se interroga: ¿No es motivo económico válido que la financiación solamente pueda obtenerse a condición de realizar un fusión posterior?

Así lo ha entendido, asegura, la Dirección General de Tributos en una pléyade de consultas tributarias. Reproduce pasajes de una de 27 de febrero de 2004 [V0010-04] y cita las siguientes: V1623-09 y V1624-09, de 9 de julio de 2009; V1571-09, de 30 de junio de 2009; V1945-07, de 19 de septiembre de 2007; V1602-07, de 19 de julio de 2007, y V0927-06, de 11 de mayo de 2006. «En consecuencia, se aparta sin motivo ni fundamento del criterio seguido en supuestos similares en contra de lo previsto en la Ley General Tributaria y en la Constitución (Artículos 9 y 105 ), incluso en el Artículo 54 de la Ley 30/1992 , que exige una suficiente motivación a la hora de separarse de un criterio anterior» (sic).

Recuerda que la inspección actuaria, en el tercer párrafo de la página 16 de su informe complementario del acta, emitido en fecha 18 de noviembre de 2004, admitió la validez empresarial de la operación de fusión entre el "vehículo" («Uptriangle») y la compañía "objetivo" («Segur»), lo que cuestionó es la validez jurídica/económica de las operaciones previas, la constitución del vehículo inversor y la financiación de dicho vehículo para acometer la adquisición de las acciones de «Segur», pese a lo cual, incurriendo en una clara contradicción, hace uso de una cláusula antiabuso, que no estaba prevista para operaciones de financiación como la de autos, regularizando precisamente lo que consideró válido, desde un punto de vista empresarial, la fusión, y manteniendo lo que entendió tenía un propósito fiscal legalmente reprochable, la creación del vehículo y el endeudamiento del mismo.

(B) Aplicación retroactiva del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción vigente a partir del 1 de enero de 2001, errando en la interpretación del precepto antes de esa reforma y vulnerando el principio de reserva de ley.

Asevera que, además de no haber entendido que la operación efectuada supuso la entrada de nuevos socios con reinversión parcial de los antiguos, tanto la Inspección de los Tributos como la Audiencia Nacional consideran que la exigencia del test de los motivos económicos válidos estaba implícita en la redacción original del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , resultando así su redacción posterior por la Ley 14/2000, con efectos desde 1 de enero 2001, meramente clarificadora -recuérdese, dice, que añadió un párrafo nuevo al precepto: «En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal»-, lo que determina la inversión de la carga de la prueba, trasladando al contribuyente la obligación de acreditar lo contrario, cuando tal cosa sólo resultaba posible desde que el legislador español decidió hacer uso de la facultad de utilizar esa presunción permitida por el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 , esto es, desde el 1 de enero de 2001. Así las cosas, afirma, admitir el criterio interpretativo que sostiene la Audiencia Nacional es tanto como admitir que en ausencia de una norma legal pueda operar una presunción legal, lo que implica vulnerar el principio de reserva de Ley.

Argumenta a continuación, en resumen, que:

(a) El artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 se limitaba a establecer la posibilidad de que los Estados miembros introdujeran en su legislación interna una presunción de "fraude o evasión", sin que existieran al respecto, como reconoce la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 1997 , Leur-Bloem , otras disposiciones más precisas, salvo una exigencia genérica de respeto al principio de proporcionalidad [apartado 43].

(b) En la redacción del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 aplicable ratione temporis no existía la susodicha presunción, limitándose a establecer entonces ese precepto que, si en la comprobación administrativa de la operación se probara que fue realizada principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perdía el derecho a aplicar ese régimen especial de neutralidad en el impuesto sobre sociedades, debiéndose proceder a regularizar la situación tributaria de los sujetos pasivos.

(c) Cabe invocar el efecto directo de aquellas disposiciones de una directiva que resulten incondicionadas y suficientemente precisas, pero en ningún caso puede hacerlo la Administración en perjuicio de un particular.

(d) La presunción que el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 habilita a los Estados miembros a utilizar en su legislación interna no se puede interpretar en el sentido de que los "motivos económicos válidos" sean sólo la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que intervienen en la operación, ni tampoco en el sentido de que deba apreciarse la concurrencia del hecho-base que legítima la inaplicación del régimen especial siempre que se detecte la búsqueda de una "ventaja fiscal", aunque la operación tenga trascendencia económica real.

(e) Los términos "fraude o evasión fiscal" utilizados por el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 pueden equivaler a la elusión fiscal, abarcando tanto el fraude de ley como la simulación de los artículos 24 y 25 de la Ley General Tributaria de 1963 , respectivamente.

(f) Los empleados por el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción aplicable al caso, no pueden tener un contenido distinto del que tenían en las normas tributarias generales, tanto si se entiende que se referían exclusivamente al fraude de ley tributaria como si se les otorga un contenido más amplio, abarcando además los supuestos de simulación y de infracción tributaria.

(g) No era posible aplicar al supuesto examinado el artículo 25 de la Ley General Tributaria de 1963 , porque no podía existir simulación en una operación como la realizada, por lo que la Administración tributaria sólo podía haber denegado el régimen de neutralidad declarando el fraude de ley tributaria, a través del procedimiento correspondiente, conforme al artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 .

(h) La existencia de un fin fiscal no puede determinar sin más la ausencia de un motivo económico válido, por lo que habiendo objetivos empresariales claros en la operación no cabe negar la aplicación del régimen especial, porque no es lo mismo una operación realizada para obtener una ventaja fiscal que una efectuada para obtener un conjunto de ventajas, entre ellas las de índole fiscal.

(i) En el caso de autos concurrían motivos económicos válidos para la fusión, puesto que no se realizó con el principal o único objetivo de obtener una ventaja fiscal, sino por razones económicas y de financiación, por cuanto la adquisición por «Uptriangle» de «Segur» debía ser financiada en parte por un préstamo, que la entidad bancaria concedió con el compromiso de que la primera absorbiera la segunda.

(3) Se queja en el tercer motivo de casación de la conculcación del artículo 24 de la Constitución española , en relación con el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , al entender que la sentencia impugnada señala la existencia de una ventaja fiscal no permitida legalmente en la operación, pero sin concretar y desarrollar en qué consiste, produciéndole indefensión.

Sostiene, por el contrario, que las ventajas fiscales obtenidas con la operación estaban amparadas por la ley del impuesto sobre sociedades. Afirma que el endeudamiento del "vehículo" y, tras la fusión, su posterior integración en la compañía absorbida no fue abusivo, porque la deducibilidad de los intereses ligados a la deuda de adquisición podría haberse conseguido igualmente si la "sociedad vehículo" y la objetivo hubieran constituido un grupo fiscal ("régimen de consolidación fiscal") previsto en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 43/1995. Y tampoco lo era, a su juicio, la deducción fiscal de la amortización del fondo de comercio de fusión, porque la fusión conduce a aplicar un mecanismo para evitar la doble imposición, hasta el límite de la previa imposición habida, lo que le lleva a interrogar: ¿cómo puede entonces ser ilícita una ventaja fiscal accesoria que pretende corregir un efecto (doble imposición) que el propio legislador quiere eliminar?

Recuerda que la finalidad del artículo 103 de la Ley 43/1995 era suprimir la sobreimposición de una misma renta respecto de tres personas y momentos temporales diferentes: (i) en los vendedores, como mayor precio de venta sobre el que no pudieron aplicar la deducción por doble imposición por corresponderse el mayor precio pagado con reservas tácitas de la sociedad absorbida; (ii) en la sociedad absorbente, de no reconocerse la validez fiscal del fondo de comercio de fusión, y (iii) en la sociedad absorbida cuando obtiene como resultados económicos las reservas tácitas o expectativas de beneficios ("superbeneficios") que la adquirente "compró" a la vendedora, por las que esta última tributó en su momento sin poder aplicar deducción por doble imposición alguna.

Aún más, aunque se entendiera que la norma cautelar expulsa del régimen de neutralidad fiscal a las operaciones que conlleven ventajas fiscales lícitas e ilícitas, el efecto fiscal inherente a la operación de fusión no puede considerarse siquiera como una "ventaja fiscal", porque pretende evitar que la misma renta tribute en dos ocasiones, efecto éste que igualmente se hubiere logrado de no haberse acometido la fusión por absorción, puesto que, tras la compra de la participación en la sociedad absorbida, cualquier dividendo distribuido por «Sergur» a «Uptriangle» que correspondiera con reservas tácitas de la primera compradas por la segunda no se habría integrado en la base imponible de esta última, o se habría integrado al mismo tiempo y conjuntamente, «macheando así el dividendo y la provisión por depreciación de la caída de valor de la inversión financiera en al sociedad absorbida» (sic), pudiendo aplicar la absorbente la deducción por doble imposición conforme al artículo 28 de la Ley 43/1995 hasta el límite de la previa imposición soportada y logrando así respetar la neutralidad del impuesto sobre sociedades.

En suma, asegura, de no admitirse la amortización del fondo de comercio de fusión, se estaría consolidando una situación de doble imposición contraria al espíritu del régimen especial de neutralidad fiscal, en particular, y de la ley del impuesto sobre sociedades, en general, llegando a la absurda conclusión de hacer de peor condición a quien se acoge al régimen especial fiscalmente favorable frente al que no lo hace y tributa en el régimen general.

(4) En el cuarto y último motivo aduce la contravención del artículo 11.1 de la Ley 43/1995 , en relación con el artículo 2.3 del Reglamento de ese impuesto y con el artículo 10.1 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo), en cuanto la sentencia impugnada confirma la decisión de la Inspección de los Tributos de no aceptar el incremento del coeficiente mínimo de amortización establecido en las tablas para los elementos de transporte por su utilización en más de un turno de trabajo, considerando insuficiente la prueba aportada para justificar dicho extremo, pero sin desacreditarla.

Razona que, con arreglo a lo dispuesto en el último precepto reglamentario citado, pidió a la actuaria que examinara la documentación acreditativa de la utilización de los medios de transporte en más de un turno de trabajo, sin recibir atención alguna. Por lo que, habiendo incumplido con su obligación de concretar, investigar y acreditar los hechos que determinaron su propuesta de liquidación, hizo caso omiso de uno de los trámites esenciales del procedimiento inspector, resultando así su actuación incursa en causa de nulidad de pleno derecho.

Acaba pidiendo la casación de la sentencia impugnada, «reconociendo, en consecuencia, el derecho de esta parte a la amortización fiscal del Fondo de Comercio de Fusión de conformidad con lo previsto en el Articulo 110 de la Ley 43/1995 , del Impuesto de Sociedades y el régimen de incremento del coeficiente mínimo establecido en las tablas de amortización de elementos de transporte del Artículo 2.3 del Real Decreto 939/1986 , en relación con el Artículo 11.1 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades» (sic).

TERCERO .- En auto de 31 de marzo de 2011, la Sección Primera de esta Sala inadmitió el recurso en relación con la liquidación del impuesto sobre sociedades correspondiente al ejercicio 1999, declarando su admisión a trámite respecto de la correspondiente al período 2000.

CUARTO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 22 de julio de 2011, en el que pidió su desestimación.

Contestando conjuntamente a los motivos primero, segundo y tercero, comienza recordando, por un lado, el carácter extraordinario del recurso de casación, que no es una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal [tal y como hemos dicho en la sentencia de 14 de julio de 2008 (casación 5770/05)], y, por otro lado, nuestra consolidada doctrina sobre la imposibilidad de revisar las consideraciones fácticas y probatorias alcanzadas por la Sala de instancia, excepto cuando sean manifiestamente arbitrarias o irrazonables o conduzcan a consecuencias inverosímiles [cita por todas la sentencia de 3 de mayo de 2006 (casación 1973/01)].

A continuación alega que la compañía recurrente no razona cuál es el concreto error probatorio en el que ha incurrido la Audiencia Nacional a la hora de valorar la falta de acreditación de la existencia de un motivo económico válido y razonable que explique la operación de autos, más allá de la obtención de ciertas ventajas fiscales. Frente a los antecedentes del asunto relacionados por la sentencia de instancia, dice que «Segur» se limita a repetir que la fusión se pactó con una entidad bancaria con ocasión de la concesión de un crédito a la denominada "sociedad vehículo", pero sin explicar en modo alguno por qué, más allá de la obtención de las ventajas fiscales puestas de relieve por la Inspección de los Tributos, se diseñó el conjunto de la operación de autos -que debe como tal considerarse, y no de manera fraccionada como se pretende de adverso, de modo claramente artificioso- de forma que los nuevos socios y la financiación externa se articularon en torno a una sociedad de nueva creación, carente de contenido alguno, para inmediatamente después fusionarla con la denominada "sociedad objetivo", en lugar de a través de la sociedad que, como la propia denominación que se utiliza de adverso indica, era el verdadero objetivo.

Por lo que se refiere a la supuesta imposibilidad de presumir o entender que se trató de un fraude de ley que impide la aplicación del régimen de neutralidad fiscal, al amparo del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , respecto de un ejercicio anterior a la modificación operada en dicho precepto por Ley 14/2000, además de remitirse a las consideraciones contenidas en la sentencia de instancia y, por su reenvío, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, destaca que el propio concepto de fraude o evasión fiscal del derecho tributario español permite acoger supuestos como el de autos, en el que de los hechos acaecidos, pormenorizadamente acreditados en el expediente y subrayados por la sentencia de instancia, se desprende que los interesados acudieron al régimen fiscal especial de las operaciones de reorganización empresarial para efectuar una operación de liquidación de activos y de reparto del haber obtenido entre los socios, en modo alguno amparada por la finalidad protegida por este régimen fiscal especial, de acuerdo con la Directiva 90/434, ni de forma correlativa por la legislación española que la traspuso al ordenamiento jurídico interno español. Considera que precisamente en este punto confluyen la interdicción del fraude de ley tributaria del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 , al que se refiere el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , con la norma consagrada en la precitada Directiva sobre la ausencia de motivos económicos válidos que justifiquen una determinada operación, incorporada después a la Ley 43/1995 y ahora incluso a la Ley General Tributaria de 2003, a través de la figura del conflicto en aplicación de la norma tributaria, que sucede a la clásica del fraude de ley. Se remite por lo demás a la doctrina sentada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre el particular discutido, entre otras, en la sentencia de 7 de abril de 2011 (casación 4939/07 ).

Subraya, en tercer y último lugar, que no se trata de aplicar la figura del fraude de ley con un carácter sancionador o cuasi sancionador, sino de juzgar si una determinada operación, en función de los motivos económicos por los que se desarrolló, puede disfrutar de un intenso beneficio fiscal como el que supone la aplicación del régimen especial discutido, atendiendo a los fines protegidos por el legislador. Destaca que, como manifiestamente resulta de los hechos acreditados en el expediente, la mercantil recurrente rehuye comentar, que la operación de autos tenía por finalidad la liquidación del haber social y su reparto entre los socios, concluyendo que en modo alguno pretendía una reorganización empresarial de las protegidas por el régimen fiscal especial examinado.

Defiende que el cuarto motivo de casación debe ser inadmitido a trámite, porque la cuestión suscitada en el mismo se circunscribe al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1999. Remitiéndose, subsidiaria y cautelarmente, a las consideraciones de la Sala de instancia sobre la falta de prueba de los hechos precisos para obtener las deducciones pretendidas.

Solicita en otro sí digo (páginas 5 y 6 del escrito de oposición):

[Q]ue se rechace el planteamiento de la cuestión prejudicial a la que se alude en alguno de los motivos del escrito de interposición del recurso que nos ocupa (aun cuando no se pide formalmente en su suplico], por los motivos expuestos en nuestro escrito de oposición al recurso; asimismo, por cuanto la doctrina aplicada por la Sentencia de instancia es precisamente la establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al interpretar la Directiva Comunitaria 901434/CEE; y por último, porque el argumento que en definitiva sustenta el recurso de casación de autos, no es que la Sentencia de instancia infrinja la Directiva Comunitaria, o la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recaída en su aplicación; sino única y exclusivamente una cuestión de Derecho interno, a saber, que la Sentencia de instancia estaría aplicando normas y jurisprudencia comunitarias para la interpretación de la ley interna de un modo que la Directiva Comunitaria autorizaba, pero no necesariamente obligaba a los Estados miembros; lo que, siguiendo el razonamiento del recurrente, supondría una vulneración de la ley interna, pero en modo alguno puede suponer vulneración de la Directiva y Jurisprudencia Comunitarias. Por lo tanto, si de conformidad con el propio razonamiento del recurrente el debate de autos en ningún caso puede comportar una vulneración de la norma y jurisprudencia comunitaria, carece de sentido pretender resolverlo planteando una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

.

QUINTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 28 de julio de 2011, fijándose al efecto el día 7 de noviembre de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- «Segur» invoca cuatro motivos de casación contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 167/07 , pero, al haber sido inadmitido a trámite esta casación por auto de 31 de marzo de 2011 respecto de la liquidación del impuesto sobre sociedades correspondiente al ejercicio 1999, reduciéndose así a la liquidación por ese mismo tributo del año 2000, sólo quedan en pie los tres primeros motivos, porque la cuestión que se suscita en el cuarto afecta únicamente a aquel primer periodo impositivo.

Por ello, en aplicación de los artículos 95.1 y 93.2, letras a ) y d), de la Ley reguladora de esta jurisdicción , procede rechazar a limine el cuarto motivo de casación.

En las tres quejas subsistentes, «Segur» combate la inaplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportación de activos y canje de valores a la fusión por absorción que se produjo, con fecha 21 de septiembre de 2000, entre «Uptriangle» y ella misma, ratificada por la Sala de instancia en los fundamentos sexto y séptimo de la sentencia impugnada. La compañía recurrente se lamenta en esencia de que:

(A) Aplica retroactivamente la redacción dada al artículo 110.2 de la Ley 43/1995 por la Ley 14/2000, lo que supone, por un lado, invertir la carga de la prueba, porque con la vigente al tiempo de realizarse la operación constituía un requisito sine qua non para denegar el régimen especial discutido la prueba por la Administración del fraude o evasión fiscal, y, por otro lado, vulnerar el principio de reserva de ley, al aplicar una presunción no establecida todavía por la ley en el ordenamiento jurídico español, en uso de la facultad atribuida a los Estados miembros por el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 .

(B) Desconoce que la Administración tributaria sólo podía haber denegado el régimen de neutralidad fiscal declarando el fraude de ley tributaria a través del procedimiento correspondiente, conforme al artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 .

(C) Confunde la motivación económica de las operaciones con la existencia de actividad en las sociedades, cuando entiende que al no ser la absorbente una entidad activa no había nada que racionalizar y, por ende, tampoco motivación económica válida en la fusión, olvidando así la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

(D) No tiene en cuenta que la operación realizada es normal y habitual dentro del mercado de capital riesgo, concurriendo en ella motivos económicos válidos, pues no se efectuó con el principal o único objetivo de obtener una ventaja fiscal, sino por razones económicas y de financiación, dado que su adquisición por «Uptriangle» debía ser financiada en parte por un préstamo, que la entidad bancaria concedió con el compromiso de que la mencionada compañía la absorbiera.

(E) Y no repara en que las ventajas fiscales obtenidas con la operación estaban amparadas por la ley del impuesto sobre sociedades, porque el endeudamiento de la "sociedad vehículo" y, tras la fusión, su posterior integración en la sociedad absorbida no era abusivo, dado que la deducibilidad de los intereses ligados a la deuda de adquisición podría haberse conseguido igualmente si ambas compañías hubieran constituido un grupo fiscal, tributando en el "régimen de consolidación fiscal" previsto en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 43/1995; y tampoco era abusiva la deducción de la amortización del fondo de comercio de fusión, porque se trata de un mecanismo para evitar la doble imposición.

Concreta esas quejas en la denuncia de las siguientes infracciones, que habría cometido la sentencia impugnada: (1) del artículo 110.2, en relación con el artículo 97, de la Ley 43/1995 , así como de la Directiva 90/434, por ratificar la inaplicación a la operación examinada del régimen de neutralidad fiscal (primer motivo); (2) del artículo 24.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y del artículo 9 de la Constitución española , al ratificar la aplicación de facto una norma más desfavorable, el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 en su redacción vigente a partir del 1 de enero de 2001, no susceptible de aplicación retroactiva, (segundo motivo), y (3) del artículo 24 de la Norma fundamental, en relación con el repetido artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , al señalar la existencia en la operación de una ventaja fiscal no permitida, sin concretar y desarrollar en qué consistía, produciéndole indefensión (tercer motivo).

SEGUNDO .- Para evitar innecesarias reiteraciones, resulta aconsejable la resolución conjunta de los tres motivos de casación admitidos a trámite. Dos son las cuestiones nucleares que en los mismos somete a nuestra consideración la compañía recurrente:

(1ª) La interpretación que debía hacerse del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción aplicable cuando aconteció la fusión por absorción, («[c]uando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos»), antes de su modificación por la Ley 14/2000, con efectos desde el 1 de enero de 2001 («[n]o se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal [...]»).

(2ª) La presencia de motivos económicos válidos en la operación de Merger Leveraged Buy Out ("fusión apalancada") que se efectúo.

Sobre la primera de las dos cuestiones nos hemos pronunciado ya reiteradamente. Dejamos expuesta nuestra posición en tres sentencias de 7 de abril de 2011 (casaciones 4939/07 , FJ 3º; 2281/08, FJ 4 º, y 5999/08 , FJ 4º), como sigue:

Acudiendo, en primer lugar, a una interpretación gramatical del mencionado precepto, puede constatarse que efectivamente ninguna mención expresa existía a la existencia de motivos económicos válidos; pero, de igual forma, tampoco puede concluirse que la referencia al fraude o evasión fiscal debe considerarse como una remisión al art. 24 de la LGT .

En segundo lugar, la alusión a la existencia de motivos económicos válidos no es extraña al régimen fiscal especial previsto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, pues la misma sí se contenía en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. En efecto, el art. 11.1.a ) preveía que: «1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones: a) Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1.º no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal».

Así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de Unión Europea, interpretando el art. 11.1.a) de la Directiva, al señalar en diversas ocasiones que «con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo» ( STJUE de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem , C-28/95 , apartados 38 y 39; STJUE de 5 de julio de 2007, Kofoed , C-321/05 , apartado 37, y STJUE de 20 de mayo de 2010 , [ Modehuis A. Zwijnenburg BV ] C-352/08, apartado 43).

Y, en este sentido, no podemos desconocer que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que introdujo en nuestro ordenamiento el régimen especial para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, posteriormente trasladado a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, señalaba expresamente en su Preámbulo que la norma tenía como finalidad la incorporación al ámbito interno de la normativa comunitaria y que, aun tratándose de ámbitos diferentes, nacionales en un caso y transnacionales en el otro, los principios que inspiran el régimen comunitario resultan igualmente aplicables a las operaciones internas.

En efecto, el Preámbulo de la mencionada norma dice expresamente lo siguiente:

El Título Primero tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal. Si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español. Por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otras

.

Existiendo, por una parte, la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y por otra parte, reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba, con independencia de que, en principio, no resulte de aplicación la norma comunitaria a las situaciones puramente internas, en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el art. 110.2 de la LIS .

Por lo tanto, frente a lo manifestado por la parte recurrente en el escrito de interposición (...), no existe contradicción alguna entre el fundamento de derecho Cuarto, párrafos penúltimo y último de la Sentencia de instancia, en el que se afirma que la cuestión planteada radica en determinar si se puede o no concluir, a la vista de lo obrante en el expediente, que está acreditada la existencia de esa finalidad de fraude o evasión fiscal, y el fundamento de derecho Quinto, párrafo primero, de la misma, en el que se excluye la aplicación del régimen fiscal especial en función de que la operación de fusión realizada tuviera o no motivos económicos válidos.

Esta interpretación amplia del concepto de «fraude o evasión fiscal» se desprende también de nuestra doctrina. Así, en la Sentencia de 5 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 373/2007 ), esta Sala, tras recordar que (a) la finalidad que persigue el art. 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros es «el establecimiento en todos los Estados miembros de un régimen fiscal común para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, que sea neutro y que no penalice tales operaciones cuando tienen lugar entre sociedades de distintos países de la Comunidad (considerandos primero y segundo de la Directiva)», y que, (b) sin embargo, «el artículo 11.1.a) de esta norma comunitaria permite aparcar ese empeño armonizador cuando las operaciones societarias persigan, como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, a cuyo efecto el hecho de que se realicen sin "motivos económicos válidos" puede constituir una presunción», añadimos (c) que «[e]n realidad, estas normas específicas no son más que una emanación del artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial» (FD Cuarto). [En el mismo sentido, Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 2800/2003 ), FD Segundo].

De igual forma, en la Sentencia de 13 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 1451/2006 ), y con relación a una operación de canje de valores que originó una liquidación por el IS de los ejercicios 1994 y 1995, hemos acudido al criterio de inexistencia de motivos económicos válidos para denegar el acceso al régimen previsto en la Ley 29/1991, es decir, a una norma anterior a la reforma introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. Así, concluimos en aquel supuesto lo siguiente: «Pero es que en el caso que nos ocupa un examen global de la operación permite concluir que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos al no tener por finalidad la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participaron en la operación sino que únicamente perseguía la transmisión de las acciones de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. desde los socios anteriores -FUENTES DE MONDARIZ S.A.- al Grupo de empresas VICHY CATALÁN. Al existir la vehemente presunción de que el conjunto de operaciones llevadas a cabo tiene como objetivo principal la elusión fiscal y no el intento de mejorar la estructura productiva u organizativa de la empresa en beneficio de la economía nacional, pierde el derecho al régimen tributario contenido en la Ley 29/1991, debiendo procederse, como así se hizo, a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, dadas las circunstancias que rodearon a la operación controvertida» (FD Cuarto).

Finalmente, es evidente que entender lo contrario, es decir, considerar que la norma interna exigía que la Administración probase la existencia de fraude de ley en la operación de fusión realizada en el ámbito interno, podría conllevar la vulneración del principio comunitario de libre concurrencia en el mercado, pues situaría a las empresas españolas en situaciones inferiores de competitividad con relación a otras empresas de ámbito transnacional.

Las razones expuestas nos llevan a concluir que no existen argumentos definitivos que permitan afirmar que el art. 110.2 de la LIS , en la redacción vigente en el año [1997 y 1999], cuando señala que la operación se hubiese realizado «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal» debía entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el art. 24 de la LGT . Y, en consecuencia, el motivo no puede ser acogido».

Después de reproducir lo que antecede, en la sentencia de 8 de marzo de 2012 (casación 3777/08 , FJ 4º, apartado 5) añadimos:

[...]

El régimen especial responde a un fin objetivo, propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal, de modo que los tributos no constituyan impedimentos a tal fin.

Siendo aquello lo único que ampara el régimen especial, el sustraerse al fin establecido determina la inaplicación del mismo.

Bajo tal postulado, cuando la norma, el artículo 110, excluye un fin distinto, en concreto, un fin de fraude o evasión fiscal, no está utilizando el supuesto de fraude de Ley que contiene el artículo 24 de la LGT , que implica ampararse en negocios jurídicos impropios para la consecución del resultado apetecido y todo ello con fines exclusivos de ahorro fiscal. El artículo 110 simplemente impide que al amparo del régimen especial se persiga y consume una finalidad defraudatoria cuya apreciación corresponde a la Administración y su revisión a la Jurisdicción

.

Y en la sentencia de 24 de mayo de 2012 (casación 2233/10 , FJ 4º) dijimos además:

E igualmente por las razones expuestas, ha de rechazarse que se haya hecho una aplicación retroactiva de la redacción del art. 110.2 de la LGT , tras la modificación operada por la Ley 14/2000, pues la redacción anterior, según la doctrina anteriormente transcrita de esta Sala, en una interpretación teleológica del precepto, permitía la exclusión del régimen especial de FEAC, en el caso de inexistencia de motivos económicos válidos.

Por ello, no le correspondía a la Inspección, como mantiene la recurrente, la probanza de la existencia de fraude o evasión fiscal, sino a la recurrente la acreditación de la existencia de motivos económicos válidos para poder acogerse al régimen especial de FEAC en la operación de absorción realizada y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 114 de la LGT (hoy art. 105 LGT de 2003 ). [...]

.

De lo expuesto cabe extraer dos conclusiones:

La primera es que la expresión «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal», utilizada por la redacción inicial del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , que no es sustancialmente distinta de la que usó el citado precepto, tras su reforma por la Ley 14/2000 [«principal objetivo el fraude o la evasión fiscal»], ni tampoco de la que empleaba el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 [«principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal»] no equivale al fraude de ley tributaria del artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 , entroncando más bien en nuestro derecho interno con el artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial (figura diferenciada y distinta del fraude de ley que regula en su artículo 6.4), puesto que, como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de noviembre de 2011, Foggia , (asunto C- 126/10 , apartado 50), «[...] el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 , refleja el principio general del Derecho de la Unión según el cual está prohibido el abuso de derecho . La aplicación de estas normas no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas establecidas en dicho Derecho (véanse, en ese sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1999 , Centros, C-212/97, Rec. p. I-1459, apartado 24; de 21 de febrero de 2006, Halifax y otros , C-255/02, Rec. p. I-1609, apartados 68 y 69, y Kofoed [...], apartado 38)».

Y la segunda es que la Inspección de los Tributos, a la hora de probar en sus actuaciones de comprobación e investigación que las operaciones de reestructuración habían sido realizadas «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal», conforme le exigía el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción original, podía acudir perfectamente a la prueba de presunciones del artículo 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , reproducido en términos casi idénticos en el artículo 108.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), presumiendo aquella finalidad espuria, en una interpretación teleológica del precepto legal, por la inexistencia de motivos económicos validos en la operación efectuada, desplazando así la carga de acreditar la concurrencia de tales motivos al obligado tributario.

Las dudas jurídicas sobre si ese proceder de la Administración tributaria española, antes de haber incorporado a la legislación interna la precitada presunción, produjo una suerte de efecto directo "inverso" de la Directiva 90/434, vulnerando el principio de reserva de ley y determinando la aplicación retroactiva de la redacción dada al artículo 110.2 de la Ley 43/1995 por la Ley 14/2000, estaban justificadas, porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 17 de julio de 1997 , Leur- Bloem, se había limitado a manifestar que «[a] falta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación de la presunción prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 11, corresponde a los Estados miembros determinar, respetando el principio de proporcionalidad, las modalidades necesarias al objeto de aplicar esta disposición». Sin embargo, quedaron disipadas por completo en la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de julio de 2007, Kofoed (asunto C-321/05 , apartados 41 a 47), que resolvió una cuestión prejudicial por la que el órgano jurisdiccional danés remitente preguntaba si la Administración tributaria podía reaccionar ante un posible abuso de derecho, aun cuando el legislador nacional no hubiera adoptado medidas específicas para adaptar el ordenamiento jurídico interno al artículo 11 de la Directiva 90/434 , respondiendo lo que sigue en sus apartados 41 a 47:

41. A este respecto, procede recordar que, según los artículos 10 CE y 249 CE , cada uno de los Estados miembros destinatarios de una Directiva tiene la obligación de adoptar en su ordenamiento jurídico nacional, todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la Directiva, conforme al objetivo por ella perseguido (véanse, en particular, las sentencias de 10 de marzo de 2005 , Comisión/Alemania, C-531/03, no publicada en la Recopilación, apartado 16, y de 16 de junio de 2005, Comisión/Italia, C-456/03, Rec. p. I-5335, apartado 50).

42. Además, el principio de seguridad jurídica se opone a que las directivas puedan, por sí mismas, crear obligaciones para los particulares. Por lo tanto, el Estado no puede invocar las directivas en cuanto tales frente a los particulares (véanse, en particular, las sentencias de 11 de junio de 1987, Pretore di Saló/X , 14/86, Rec. p. 2545, apartados 19 y 20; de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen , 80/86, Rec. p. 3969, apartados 9 y 13; de 26 de septiembre de 1996, Arcaro , C-168/95, Rec. p. I- 4705, apartados 36 y 37, y de 3 de mayo de 2005, Berlusconi y otros , C-387/02, C-391/02 y C-403/02, Rec. p. I-3565, apartados 73 y 74).

43. Sin embargo , procede subrayar, en primer lugar , que según el propio tenor del artículo 249 CE , párrafo tercero, los Estados miembros pueden elegir la forma y medios de ejecutar las directivas que permitan garantizar del mejor modo el resultado que éstas persiguen (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de2005 , Comisión/Italia, antes citada, apartado 51).

44. Por tanto, siempre que la situación jurídica que se desprende de las medidas nacionales de adaptación del Derecho interno sea suficientemente precisa y clara para permitir que los particulares afectados conozcan la extensión de sus derechos y obligaciones, la adaptación del Derecho interno a una directiva no exige necesariamente una acción legislativa en cada Estado miembro. Asimismo, como ha destacado la Abogado General en el punto 62 de sus conclusiones, para el cumplimiento de una directiva puede bastar, en función de su contenido, en determinados casos, un contexto jurídico general, de modo que no sea necesario reproducir las disposiciones de la directiva de manera formal y expresa en las disposiciones nacionales específicas (véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Comisión/Italia, antes citada, apartado 51 , y de 6 de abril de 2006 , Comisión/Austria, 0428/04 , Rec. p. I-3325, apartado 99).

45. En segundo lugar , procede recordar que todas las autoridades de un Estado miembro, al aplicar el Derecho nacional, están obligadas a interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz del texto y de la finalidad de las directivas comunitarias para conseguir el resultado perseguido por ellas . Ahora bien, aunque es cierto que el requisito de interpretación conforme no puede llevar a que una directiva cree, por sí misma e independientemente de una ley interna de adaptación, obligaciones para los particulares o determine o agrave la responsabilidad penal de quienes contravengan sus disposiciones , se admite, no obstante, que el Estado puede, en principio, invocar frente a los particulares una interpretación conforme del Derecho nacional (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Kolpinghuis Nijmegen , apartados 12 a 14, y Arcaro , apartados 41 y 42).

46. [...] es competencia del órgano jurisdiccional remitente examinar si existe , en Derecho danés, una disposición o un principio general según el cual el abuso de derecho esté prohibidouotras disposiciones sobre el fraude o la evasión fiscal que puedan interpretarse de conformidad con el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 , y, por ello, justificar el gravamen del canje de las participaciones de que se trata (véase también la sentencia de 19 de enero de 1982, Becker , 8/81 , Rec. p. 53, apartado 34).

47. En su caso, compete al órgano jurisdiccional remitente examinar si, en el litigio principal, se reúnen las condiciones para aplicar dichas disposiciones internas

.

Llegados a este punto, no cabe olvidar que, como dijimos en la sentencia de 28 de junio de 2010 (casación 2100/05 , FJ 3º) y hemos recordado en la de 14 de mayo de 2012 (casación 2803/08 , FJ 2º), cuando el Tribunal de Luxemburgo interpreta una disposición del derecho comunitario en realidad se limita a aclarar y precisar su alcance, tal y como debe o habría debido ser entendida desde el momento de su entrada en vigor, de donde resulta que los jueces nacionales han de aplicarla con ese entendimiento incluso a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que fija la exégesis correcta [véanse las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot (asunto 24/86 , apartado 27), 15 de diciembre de 1995 , Bosman (asunto C - 415/93, apartado 141 ), y 30 de marzo de 2006 , Uudenkaupungin kaupunki (asunto C - 184/04 , apartado 53)], salvo cuando el propio Tribunal de Justicia, en cumplimiento del principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento comunitario, excepcionalmente limita esa posibilidad (sentencia Uudenkaupungin kaupunki , apartado 55).

Hemos de concluir, por todo lo razonado, que la interpretación que la sentencia impugnada realiza del contenido del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en la redacción vigente cuando se produjo la fusión por absorción discutida, resulta conforme a derecho porque la Inspección de los Tributos podía justificar, como hizo, la inaplicación del régimen de neutralidad fiscal presumiendo la realización de la operación «principalmente por fines de fraude o evasión fiscal» habida cuenta de la inexistencia de motivos económicos en la misma. No necesitaba declarar el fraude a la ley tributaria del artículo 24.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , no vulneró el principio de reserva de ley ni contravino el artículo 9.3 de la Constitución española , aplicando retroactivamente el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , en su redacción por la Ley 14/2000, pues la anterior también se lo permitía, como se ha visto, en una exégesis teleológica del precepto.

TERCERO .- (2ª) La presencia de motivos económicos válidos en la operación de Merger Leveraged Buy Out ("fusión apalancada") que se efectúo.

El análisis de esos motivos en el presente caso, procedente aun cuando la fusión por absorción se produjera entre dos sociedades residentes en territorio español [véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2011 , Foggia , apartados 20 a 22 , y 18 de octubre de 2012, Pelati (asunto C-603/10 ), apartados 15 a 20)], demanda un análisis integral de la operación, sin que la inactividad de una de las sociedades, en este caso la absorbente, sea suficiente per se para negar el derecho a la aplicación del régimen especial examinado (confróntense los apartado 37 y 38 de la citada sentencia Foggia ).

En esa indagación sobre la existencia de motivos económicos válidos en la operación de reestructuración empresarial, que permitan descartar que su finalidad principal fuera el fraude o la evasión fiscal, han de considerarse, como hemos dejado sentado en las sentencias de 14 de mayo de 2012 (casación 2144/10, FJ 3 º) y 18 de junio de 2012 (casación 5352/09 , FJ 3º), las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la fusión por absorción acaecida, porque, en otro caso, no se estaría efectuando un verdadero examen global de la misma, como exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Habida cuenta de que este régimen especial persigue establecer «normas fiscales neutras respecto a la competencia, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado común, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional», de forma que las «fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros», salvo que «la operación contemplada tenga como objetivo el fraude o la evasión fiscal» (apartado 45 de la sentencia Leur-Bloem ), tal objetivo espurio ha de estar plenamente acreditado, porque el artículo 11.1, letra a), de la Directiva 90/434 «debe interpretarse de manera estricta y teniendo en cuenta su tenor, su finalidad y el contexto en el que se inscribe» (apartado 46 de la sentencia de 20 de mayo de 2010 , Modehuis A. Zwijnenburg ).

Se ha de recordar, en fin, que una operación de reestructuración basada en diversos objetivos, entre ellos los de naturaleza fiscal, pueder haberse realizado por motivos económicos válidos si estos últimos no son los preponderantes. En ese análisis no puede actuarse aplicando criterios generales predeterminados, privando automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente la evasión o el fraude fiscal; debe procederse caso por caso al estudio global de la operación (apartados 35 y 37 de la mencionada sentencia Foggia ).

La "fusión apalancada" que aquí se somete a nuestra consideración es una operación consistente en que, primero, una sociedad existente o creada al efecto ("sociedad vehículo" o "holding company" , " venture capital company " o " newco ") se endeuda para adquirir el control de otra, es decir, realiza una "compra apalancada" o Leveraged Buy Out (LBO), y después la adquirente absorbe a la controlada ("sociedad objetivo" o " target company "), dando lugar a la que se conoce como fusión hacia delante o " forward leveraged buy-out" , o es absorbida por ella, produciéndose la fusión inversa o "reverse leveraged buy-out" . El coste financiero de la operación termina recayendo en todo caso sobre el patrimonio de la sociedad adquirida.

Esta clase de operaciones, frecuentes en España, planteaba la duda, desde el punto de vista mercantil, de si podía ser una asistencia financiera para la adquisición de acciones propias o de las emitidas por una sociedad del grupo, prohibida por los artículos 81 del Texto Refundido de la Ley de sociedades anónimas de 1989 , aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27 de diciembre), y 40.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada (BOE 24 de marzo).

La modificación operada en la Segunda Directiva del Consejo 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (Diario Oficial de la Unión Europea, L 26, de 31 de enero de 1977, p. 1), por la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006 (Diario Oficial de la Unión Europea, L 264, de 25 de septiembre de 2006, p. 32), deja muy clara (véase su quinto considerando) la necesidad de eliminar esas prohibiciones y de sustituirlas por garantías, al indicar que «[l]os Estados miembros deben poder permitir que las sociedades anónimas concedan ayuda financiera para la adquisición de sus acciones por terceros, en el límite de sus reservas distribuibles, con el fin de incrementar la flexibilidad frente a los cambios en la propiedad del capital social de la sociedad . Esta posibilidad debe estar sometida a garantías, visto el objetivo de la presente Directiva de proteger tanto a los accionistas como a las terceras partes».

La exposición de motivos de la Ley 3/2009 destaca en materia de fusión «[...] la regulación de la absorción de una sociedad íntegramente participada, la de una sociedad participada al noventa por ciento y también la de aquella operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque el patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuota correspondientes a aquélla, es decir, sin atribución de éstas a los socios de la sucesora» (apartado I). Pues bien, su artículo 35, relativo a la «Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente», da cobertura, por analogía ha de entenderse, a las fusiones apalancadas, como mantiene la sociedad recurrente. Textualmente, el citado precepto dispone:

En caso de fusión entre dos o más sociedades, si alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control de otra que participe en la operación de fusión o para adquirir activos de la misma esenciales para su normal explotación o que sean de importancia por su valor patrimonial, serán de aplicación las siguientes reglas:

1.ª El proyecto de fusión deberá indicar los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos.

2.ª El informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe indicar las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen, en su caso, la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir.

3.ª El informe de los expertos sobre el proyecto de fusión debe contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a que se refieren los dos números anteriores, determinando además si existe asistencia financiera.

En estos supuestos será necesario el informe de expertos, incluso cuando se trate de acuerdo unánime de fusión

.

Las ventajas que presenta la fusión apalancada frente a la adquisición ordinaria de la "sociedad objetivo" son múltiples: (a) el apalancamiento permite con una inversión reducida tomar el control de una empresa de gran dimensión; (b) la compañía capital riesgo o "private equity" incrementa muy notablemente los beneficios que obtiene del capital invertido; (c) las entidades financiadoras de la compra apalancada consiguen garantizar el cobro de la deuda con los activos de la empresa comprada; (d) la confusión de patrimonios permite que el pago de la deuda se haga por la propia compañía adquirida, evitándoselo a la adquirente, que no carga con el coste fiscal de los repartos de dividendos por la primera que hubiera necesitado la segunda para hacer frente a la deuda contraída por la operación, y, en fin, (e) la compañía comprada asume el coste financiero, pero rebaja significativamente su carga fiscal, al deducir como gasto los intereses satisfechos por los préstamos y la amortización del fondo de comercio que con la fusión se pone de manifiesto.

A la vista de las anteriores consideraciones, que describen sumariamente las características de la operación litigiosa, no puede negarse que las fusiones apalancadas pueden perseguir objetivos diversos, no solamente fiscales, como, por ejemplo, facilitar la reorganización empresarial; mejorar la gestión del capital empresarial, evitando la sobrecapitalización, o armonizar los intereses de la propiedad y de la gestión.

Deben examinarse pues, caso por caso, cuáles son los objetivos designios perseguidos por la operación para determinar si los fiscales son los preponderantes, puesto que sólo si se llega a esa convicción podrá concluirse que la fusión apalancada no se realizó por motivos económicos válidos. De poco sirve, por consiguiente, alegar que la Dirección General de Tributos haya admitido la existencia de motivos económicos válidos en operaciones similares.

CUARTO .- En el caso de autos los motivos económicos que adujo «Segur» son los tres que la Sala de instancia resume en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada: (i) la simplificación administrativa, (ii) el ahorro de costes y (iii) la exigencia de llevar a término la fusión, en virtud de las obligaciones asumidas por la prestataria en la cláusula undécima del préstamo suscrito entre el Banco Santander Central Hispano, S.A., y «Uptriangle».

Es indudable que los dos primeros no son suficientes, como se deriva de lo dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los apartados 48 y 49 de la sentencia de 10 de noviembre de 2011 , Foggia :

48. [...] el ahorro de los costes resultante de la reducción de los gastos administrativos y de gestión mediante la desaparición de la sociedad absorbida es inherente a toda operación de fusión por absorción en la medida en que esta última implica, por definición, una simplificación de la estructura del grupo.

49. Pues bien, si se admite sistemáticamente que el ahorro de los costes estructurales resultantes de la reducción de los gastos administrativos y de gestión constituye un motivo económico válido , sin tener en cuenta los otros objetivos de la operación proyectada , y más en particular las ventajas fiscales , la regla enunciada en el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 se vería privada completamente de su finalidad , que consiste en salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros al establecer, con arreglo al noveno considerando de dicha Directiva, la facultad de estos últimos de denegar la aplicación de las disposiciones previstas por la Directiva en caso de fraude o de evasión fiscal

.

En cuanto al tercero, más que un motivo económico válido es una consecuencia obligada de la fórmula utilizada por «Uptriangle» para adquirir «Segur», que fue el objeto de la transacción efectuada.

Si tenemos en cuenta la finalidad del régimen especial de neutralidad fiscal [«permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado común, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional» (primer considerando de la Directiva 90/434)] y los motivos económicos válidos que, a título de ejemplo, mencionaba en su artículo 11.1.a ) («la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación»), no podemos sino coincidir con la Sala de instancia que en el caso enjuiciado no los había, porque el objetivo de la operación diseñada era preponderantemente fiscal.

[D]e un lado, (...) la entidad UPTRIANGLE no desarrollaba ninguna actividad ni poseía ningún bien salvo las acciones de la sociedad absorbida, de tal forma que lo que surge tras al fusión no es algo distinto de lo que ya existía

y, de otro, «con posterioridad a la fusión, la entidad absorbente UPTRIANGLE estaba participada por los mismos socios que poseían el capital de la entidad absorbida y, prácticamente, con el mismo personal y los mismos medios que con anterioridad a la fusión tenía la absorbida, incluso se cambia la denominación social de la sociedad absorbente por la de la sociedad absorbida, por lo que la sociedad resultante de la fusión se denomina SEGUR IBÉRICA SA», sin que se aprecie que se buscara «conseguir una mayor eficiencia en la gestión o funcionamiento de la actividad desarrollada» (FJ 7º).

Debemos recordar, además, que la formación de la convicción sobre los hechos relevantes para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al Tribunal de instancia, que con inmediación se encuentra en las mejores condiciones para examinar los medios probatorios. No puede ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, salvo en aquellos supuestos taxativos que reiteradamente hemos mencionado y a los que después aludiremos. Se ha de recordar que la errónea valoración de la prueba ha quedado extramuros del recurso de casación en la jurisdicción civil desde la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE de 5 de mayo), a fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia, sin que la antedicha Ley la incluyera como motivo de casación en esta jurisdicción contencioso-administrativa al regular por primera vez esa clase de recurso en este orden jurisdiccional; tampoco se halla entre los motivos de casación previstos en el artículo 88.1 de la vigente Ley 29/1998, de 29 de julio , reguladora de esta jurisdicción.

El recurso de casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo para que revise la aplicación por los jueces de instancia de la leyes sustantivas y procesales en determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la Ley 29/1998 ). Es extraordinario porque sólo opera en virtud de los motivos expresamente establecidos por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando) o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo) . La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, nos constriñe a verificar los motivos enumerados en el artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 [véase, entre otras muchas, la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05 , FJ 2º)].

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulneradora las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión (véase el artículo 88, apartado 1, de la Ley de esta jurisdicción ).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones que la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia, como no ha ocurrido en el presente caso, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución [véanse, por todas, las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º), 21 de marzo de 2011 (casación 557/07 , FJ 2º), 6 de junio de 2011 (casación 139/08 , FJ 1º), 4 de julio de 2011 (casación 2697/07, FJ 3 º) y 4 de junio de 2012 (casación 278/10 , FJ 3º)].

QUINTO .- «Segur» se queja también de indefensión, porque la Audiencia Nacional no concreta y desarrolla en la sentencia recurrida cuáles eran las presuntas ventajas fiscales que obtuvo.

Los jueces a quo manifiestan expresamente en el fundamento de derecho séptimo que coinciden «con el Tribunal Económico- Administrativo Central en la valoración de la operación de fusión operada en el ejercicio 2000, a cuyo efecto atiende tanto a la sucesión de hechos descritos, anteriores y posteriores, como las consecuencias económicas derivadas de los mismos y a su repercusión fiscal ».

En el fundamento sexto in fine de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central recurrida en la instancia se lee: «En definitiva, no parece necesario realizar una operación como la que se propone para lograr el fin económico perseguido, lo que unido a que de los datos aportados no cabe deducir la existencia de un motivo económico válido que justifique la realización de la operación, permite presumir que su finalidad no es otra que aprovechar las ventajas que ofrece el artículo 103.3 de la LIS ».

En su escrito de demanda «Segur» nada dijo sobre la falta de concreción de las ventajas fiscales abusivas obtenidas con la operación, argumento que, sin embargo, utiliza profusamente en el escrito de interposición del presente recurso.

En efecto, «Segur» sostiene en la página 14 que «la prueba más evidente de que no se trata de una ventaja fiscal es que de no haberse acometido la fusión, tras la compra de la participación en la sociedad absorbida, cualquier dividendo distribuido por la sociedad absorbida [...] a la sociedad absorbente [...] no se habría integrado en la base imponible de esta ultima (o se habría integrado al mismo tiempo y conjuntamente el dividendo y la provisión por depreciación de la caída de valor de la inversión financiera en la sociedad absorbida) al tiempo que la absorbente [...] habría podido aplicar la deducción por doble imposición conforme al artículo 30 LIS (por aquel entonces articulo 28 LIS ), precisamente hasta el limite de la previa imposición soportada por los Vendedores, logrando así respetar la neutralidad del Impuesto». Matiza y afina el argumento en la página 30, cuando dice que «el efecto fiscal inherente a la operación de fusión no puede considerarse siquiera como ventaja fiscal, por cuanto pretende corregir una doble imposición, esto es, evitar que la misma renta tribute en dos ocasiones, efecto este que igualmente se hubiere logrado de no haberse acometido la fusión, ya que, tras la compra de la participación en la sociedad absorbida, cualquier dividendo distribuido por la sociedad absorbida [...] a la sociedad absorbente (...) que correspondiera a reservas tácitas compradas de SEGUR IBÉRICA SA compradas por (UPTRIANGLE-98, SL) no se habría integrado en la base imponible de esta ultima (o se habría integrado al mismo tiempo y conjuntamente, macheando así el dividendo y la provisión por depreciación de la caída de valor de la inversión financiera en la sociedad absorbida) al tiempo que la absorbente (UPTRIANGLE-98, S.L.) habría podido aplicar la deducción por doble imposición conforme al artículo 30 LIS (por aquel entonces artículo 28 LIS ), precisamente hasta el límite de la previa imposición soportada por los Vendedores, logrando así respetar la neutralidad del Impuesto».

Razona además en la página 14 que «si lo que se discute es el endeudamiento del vehículo, conviene tener presente que la deducibilidad fiscal del interés ligado a la deuda de adquisición de las participaciones en la sociedad absorbida podría haberse deducido igualmente a efectos fiscales en caso de que la sociedad vehículo (UPTRIANGLE-98, S.L.) y sociedad "target" (SEGUR IBERICA, S.A.) hubieran constituido un grupo fiscal ("régimen de consolidación fiscal") previsto en el VII del Título VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades. Coincidirá este Alto Tribunal que ello no representaría una ventaja fiscal ilícita o abusiva». E insiste en el argumento en la página 29, cuando asevera que «el endeudamiento del vehículo y, tras la fusión, la posterior integración del endeudamiento en la compañía absorbida no fue abusivo conforme a la cláusula 110 de la LIS. La deducibilidad del interés ligado a la deuda de adquisición podría haberse deducido igualmente a efectos fiscales en caso de que la sociedad vehículo y target hubieran constituido un grupo fiscal ("régimen de consolidación fiscal") previsto en el V del Título VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades».

Ninguno de estos alegatos son siquiera mencionados en las páginas 11 a 32 del escrito de demanda, que conforman el fundamento jurídico material tercero de la misma, enteramente dedicado a mostrar su «[d]isconformidad respecto a los motivos alegados por el Tribunal Económico Administrativo Central para desestimar las pretensiones de mi representada en cuanto a la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de rama de actividad y canje de valores establecido en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, a la operación de fusión que tuvo lugar el 21 de septiembre de 2000 entre las sociedades UPTRIANGLE-98, S.L., y SEGUR IBERICA, S.A. al que ambas se acogieron y, en concreto, es objeto de impugnación los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo de 2 de marzo de 2007 [...]» (página 11, in fine ).

Se queja, pues, la entidad recurrente de una falta de concreción por la Audiencia Nacional de las ventajas fiscales que habría obtenido del negocio jurídico analizado, pero, sin embargo, esa ausencia de concreción es consecuencia de la perspectiva argumental que adoptó en la demanda, pues, afirmado por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que el efecto económico perseguido por la operación podría haberse alcanzado de otro modo, no atisbándose la presencia de motivos económicos válidos y permitiendo presumir que la meta era obtener las ventajas ofrecidas por el artículo 103.3 de la Ley 43/1995 , se limitó a discrepar sin más de esta conclusión, sin realizar el profundo y extenso análisis que ahora presenta en casación y que hubiera demandado de la Sala de instancia una precisión detenida sobre la presencia de aquellas ventajas en respuesta a los argumentos que ahora desgrana pero que entonces silenció. Así las cosas, se ha de recordar que no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o con su actitud coadyuva a su producción [véanse, por todas, las sentencias del Tribunal Constitucional 143/2003, de 14 de julio, FJ 4 º, y 131/2007, de 4 de junio , FJ 5º].

SEXTO .- Por las razones expuestas debemos desestimar el presente recurso de casación, imponiendo las costas a la mercantil recurrente, como nos obliga el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , aunque, en uso de la facultad que nos confiere el apartado 3 del citado precepto, con un importe máximo de seis mil euros.

FALLAMOS

No admitiendo a trámite el cuarto motivo, declaramos que no ha lugar a los otros tres del recurso de casación 4299/10, interpuesto por la entidad SEGUR IBÉRICA, S.A., contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 167/07 , imponiendo las costas a la compañía recurrente con el límite expresado en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.