STS 880/2012, 13 de Noviembre de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el pronunciamiento condenatorio se funda en prueba de cargo insuficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y en concreto se refiere a la declaración de dos coimputados producida de forma novedosa en la vista del juicio oral y sin que fuera posible someterla a contradicción por negarse los coprocesador a responder a preguntas de la defensa del recurrente, por lo que se estiman pruebas nulas de pleno derecho. Y realiza a continuación una propia valoración de los testimonio depuestos por los funcionarios policiales, discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia, y de la documentación aportada, concluyendo que, por esas razones, no existe prueba en contra del recurrente.

Respecto a la alegada vulneración del principio de contradicción, en aquellos supuestos en que coimputados han ejercido el derecho a no declarar a las preguntas de la defensa de otro de los acusados a quien incriminan, es una cuestión que ha sido abordada por el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 142/2006, de 8 de mayo , en la que se declara, en un supuesto igual al que examinamos en el presente recurso, que es doctrina constitucional consolidada que el principio de contradicción es básico para el desarrollo del proceso y, más concretamente, en lo que concierne al derecho, reconocido en el artículo 6.3 d) del Convenio europeo de derechos humanos , a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo como expresión de aquel principio, que se satisface, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ofreciendo al acusado una oportunidad apropiada para combatir los testimonios en su contra e interrogar a su autor cuando declara o en un momento posterior del proceso ( SSTC 141/2001, de 18 de junio , 2/2002, de 14 de enero ; 187/2003, de 27 de octubre ; y 1/2006, de 16 de enero ). Asimismo este Tribunal ha declarado que no se infringe el prinicipio de contradicción si la misma tiene lugar por causas ajenas a una actuación judicial reprochable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , 187/2003, de 27 de octubre , 2/2002, de 14 de enero y 1/2006, de 16 de enero ); por otro lado, como se indicó en la STC 200/1996, de 3 de diciembre , lo que la Constitución protege no es propiamente la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado. En el presente caso, ya en el acto de la vista, estando presentes los coacusados tras haber sido citados en tiempo y forma, todos ellos, afirmaron, excepto el demandante, al inicio del interrogatorio del Ministerio Fiscal, estar conformes con el relato de los hechos contenido en su escrito de acusación, si bien a continuación rechazaron hacer cualquier otro tipo de declaración, razón por la cual tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del recurrente hicieron constar sus preguntas en el acta del juicio oral. Así pues, lo cierto es que en este supuesto el demandante dispuso de una ocasión adecuada y suficiente para realizar el interrogatorio de los coacusados, aunque aquéllos se negaron a responder a las preguntas formuladas, pero ello no infringe, por sí mismo, el principio de contradicción, ya que, salvo que al juzgador, dando un intolerable paso atrás en el tiempo, utilizara métodos proscritos en nuestro Ordenamiento, o con abierta vulneración del derecho constitucional a no declarar contra uno mismo consagrado en el artículo 24.2 CE , compeliera de algún modo al acusado a declarar, no le es atribuible que la contradicción no se haya cumplido en la forma idealmente deseable, lo cual no supone, sin más, se reitera, una quiebra constitucionalmente censurable de dicho principio, puesto que, según su primera y fundamental formulación, la garantía de contradicción implica, como se ha dicho más arriba, que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, sin que, por consiguiente, resulte justificable que la total contradicción se logre postergando el derecho fundamental de un tercero. De otro lado, en los casos como el presente en que el coacusado se acoge a su derecho a no autoincriminarse y, en consecuencia, la contradicción no se muestra con la plenitud abstractamente pretendida, ha de tenerse presente que, con la exposición de las preguntas, aun sin obtener respuesta (que, por lo demás, tampoco ofrecería una completa garantía de autenticidad, dada la posibilidad del acusado de no contestar conforme a la verdad), pueden introducirse, ante la inmediación judicial, las oportunas dudas sobre la veracidad del declarante y refutar su versión de los hechos, pudiendo asimismo el juzgador ponderar la decisión de guardar silencio ( vid. la STC 2/2002, de 14 de enero ), de tal modo que, en definitiva, siempre que la defensa, siquiera sea de un modo atenuado, pueda objetar el contenido de la declaración del coacusado realizando cuantas alegaciones estime convenientes, queda salvaguardado el principio de contradicción, siendo en última instancia el órgano judicial quien, apreciando libremente la prueba en el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional que le atribuye el artículo 117.3 CE , ha de resolver finalmente acerca de la eficacia probatoria de aquel testimonio para enervar la presunción de inocencia, lo que enmarca la cuestión justamente, no en el ámbito de este derecho, sino en el de la valoración de la prueba. Junto a las líneas generales apuntadas, y sin excluir la eventualidad de atender al caso concreto en orden a determinar si la declaración del coacusado emitida con la contradicción atenuada derivada del ejercicio de su derecho a guardar silencio ha de perder o no su validez probatoria, deben tenerse en cuenta, en todo caso, dos elementos básicos. En primer lugar, como se acaba de señalar, que el órgano judicial, precisamente por su misión, asentada en el principio de libre apreciación de la prueba, de valorar su significado y trascendencia para fundamentar los fallos contenidos en sus Sentencias, podrá extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado. Y, en segundo término, que la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC 153/1997, de 29 de septiembre , de que el testimonio del coacusado sólo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo, no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce el artículo 24.2 CE como garantía instrumental del más amplio derecho de defensa que reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación ( SSTC 57/2002, de 11 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 152/2004, de 20 de septiembre ), ha venido disponiendo una serie de cautelas para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria y, así, se ha exigido un plus probatorio consistente, como enseguida se verá, en la necesidad de un corroboración mínima de la misma. En definitiva, pues, atendiendo a todo lo expuesto, ha de concluirse que no se ha producido una vulneración constitucionalmente relevante del principio de contradicción y, en consecuencia, ninguna tacha de invalidez puede oponerse en el supuesto aquí examinado a las declaraciones de los coimputados para que puedan formar parte del acervo probatorio a valorar por el órgano judicial. Añade la Sentencia que estamos examinando que sentado lo anterior, resta una cuestión esencial: examinar si ha existido o no prueba suficiente para basar la Sentencia condenatoria. En este orden de cosas no es ocioso recordar la doctrina constitucional, que se inició en una segunda etapa con la STC 153/1997, de 29 de septiembre , manteniéndose hasta la actualidad, acerca de los requisitos que ha de observar la declaración del coacusado para alzarse como prueba apta para enervar la presunción de inocencia. La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el artículo 24.2 CE , a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre ; 49/1998, de 2 de marzo ; 115/1998, de 1 de junio ; 68/2001, de 17 de marzo ; 57/2002, de 11 de marzo ; 207/2002, de 11 de noviembre ; 65/2003, de 7 de abril ; 55/2005, de 14 de marzo ; y 1/2006, de 16 de enero . De otro lado, y comoquiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo ; 181/2002, de 14 de octubre ; 57/2002, de 11 de marzo ; 207/2002, de 11 de noviembre ; 65/2003, de 7 de abril ; 118/2004, de 12 de julio ; y 1/2006, de 16 de enero , si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre ; 118/2004, de 12 de julio ; y 55/2005, de 14 de marzo . Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo ; 181/2002, de 14 de octubre ; 65/2003, de 7 de abril ; 152/2004, de 20 de septiembre ; 55/2005, de 14 de marzo , siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre ; 118/2004, de 12 de julio ; 55/2005, de 14 de marzo ; y 1/2006, de 16 de enero. 5 . Pues bien, en el presente caso, según se expone en la Sentencia de instancia, se ratifica por el órgano de apelación y se ha puesto de manifiesto en los antecedentes los elementos probatorios que tuvo en cuenta el juzgador para establecer los hechos probados y la participación en ellos del recurrente, fueron, además de las declaraciones de los coacusados, el testimonio de los policías actuantes que, ratificando lo manifestando en el atestado y en la fase de instrucción, declararon que hallaron la bolsa que contenía el hachís y que fue arrojada por uno de los acusados al percatarse de la presencia policial y, en lo que aquí interesa, que el vehículo que conducía el demandante se alejó del lugar ante la mentada presencia, hecho éste que reconoció asimismo el interesado. Por consiguiente, frente a lo afirmado en la demanda, en este supuesto es palmario, como pone asimismo de manifiesto el Ministerio Fiscal, que la condena del recurrente no se sustenta únicamente en las declaraciones de los coacusados, sino que se tuvieron en cuenta otros elementos de prueba, tales como la ocupación de la droga y, lo que es más determinante al incidir en el objeto de corroboración, esto es, la participación del recurrente en los hechos, la declaración de los policías que advirtieron su presencia en el lugar de los hechos y el propio reconocimiento de tal circunstancia por aquél, de modo que es indudable que concurre aquí la corroboración mínima exigible para considerar enervada la presunción de inocencia del demandante.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Constitucional que se acaba de dejar expresada es perfectamente aplicable, por coincidir en sus circunstancias, al caso que nos ocupa ya que el Tribunal de instancia, además de las declaraciones de los dos coimputados en el acto del juicio oral, pudo valorar las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que depusieron testimonio en el acto del plenario quienes afirmaron que vieron a los dos hermanos acusados el día 28 de diciembre en la casa del ahora recurrente, en concreto uno de los funcionarios, con carné profesional NUM010 , manifestó que vio al coacusado Feliciano salir de la casa de Jesus Miguel el día 28 de diciembre; por otra parte el Tribunal de instancia señala las contradicciones en las que incurre el ahora recurrente quién manifestó en la fase de instrucción que conocía a Feliciano porque había estado unos días antes en su casa para encargarle una mesa y una encimera de piedra y el plenario declaró que no lo había visto en su vida; y señala el Tribunal de instancia, como elemento relevante, que el propio recurrente reconozca que vive en un sitio muy apartado, que es difícil acceder a su casa si no se conoce el lugar, que no existen indicadores al respecto y que para encontrar su casa hay que conocerla, y se razona que los acusados hermanos Feliciano Jeronimo no sólo fueron a la casa el día 28 de diciembre sino que el día 4 de enero fue detenido Feliciano portando la droga a las puertas de la vivienda del ahora recurrente que, como precisó el agente con número NUM010 , estaban abiertas, y que ese día se había establecido un dispositivo de vigilancia en la vivienda del Sr. Jesus Miguel , y por ello vieron que Feliciano se introducía en el camino que iba a esa vivienda, momento en el que fue detenido, hallándose en el interior del vehículo veintiún paquetes que contenían un total de 10.908,80 gramos de heroína, con una pureza entre el 53,87% y el 54,71%, valorado ese total en 480.766,59 euros, lo que consta acreditado por las declaraciones de los funcionarios que hallaron la droga y por los informes periciales que se emitieron.

Es tan relevante la prueba aportada por las declaraciones de los funcionarios policiales sobre el destinatario de tan importante cantidad de heroína, declaraciones en las que se precisó el encuentro de los dos hermanos Feliciano Jeronimo con el ahora recurrente, en el domicilio de éste ultimo, el día 28 de diciembre, y especialmente los datos aportados respecto a la intervención de tan importante cantidad de heroína en el vehículo que fue interceptado en las proximidades del domicilio del acusado Jesus Miguel , habiendo interrogado el abogado defensor del ahora recurrente a esos agentes policiales, que permite afirmar que, respecto a la participación que se atribuye al acusado Sr. Jesus Miguel en los hechos enjuiciados, resultarían hasta innecesarias las manifestaciones de esos dos coimputados, que en todo caso vendrían a corroborar las declaraciones expresadas de los agentes policiales. No se puede olvidar que en el auto de procesamiento y en la acusación provisional del Ministerio Fiscal en relación al ahora recurrente no se pudo tener en cuenta las declaraciones incriminatorias de los coimputados que se produjeron en el acto del juicio oral, acto en el que se ratificaron y ampliaron las declaraciones de los funcionarios policiales.

Así las cosas, no se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se reitera la inexistencia de prueba de cargo, invocando de nuevo la falta de contradicción en las declaraciones de los coimputados y se añade que los datos objetivos que la Sentencia de instancia menciona como corroboradores de las declaraciones de los coimputados no alcanzan la categoría de datos objetivos, negándolo respecto a la presencia de coimputados en el taller del recurrente y respecto a que el vehículo con la droga se dirigía a la casa del recurrente es una mera suposición.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el motivo anterior.

Este también debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido error en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida al recogerse exclusivamente que el acusado Cesareo fue ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública, en su modalidad de elaboración, tenencia o tráfico de drogas, a la pena de 8 años y un día de prisión, en Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Nacional de fecha 6 de febrero de 1997 , y para acreditar ese error se designa el testimonio emitido por la Sra. Secretaria del Servicio Común de Ejecutorias de la Audiencia Nacional, Sala 3ª, Sección Penal, en el que consta Providencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de febrero de 1997 aprobando el licenciamiento definitivo del penado, ahora recurrente, desde 22 de febrero de 1997. Y se alega que por ello el recurrente carece de antecedentes penales computables a efectos de esta causa.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que en el Certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes que obra incorporado al folio 557 de las actuaciones consta que el ahora recurrente fue condenado en sentencia de fecha 6 de febrero de 1997 , que adquirió firmeza el 20 de febrero de 1997 , por un delito de tráfico de drogas, a la pena de ocho años y un día de prisión y multa y al folio 361 del Rollo de Sala aparece oficio de Secretaria General de Instituciones penitenciarias en el que consta que el interno Cesareo está en libertad desde el año 1997, a lo que hay que añadir que al folio 505 y siguientes del Rollo de Sala obra testimonio expedido por la Sra. Secretaria del Servicio Común de Ejecutorias de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que contiene la Sentencia, de fecha 6 de febrero de 1996 , que condenó a Cesareo por un delito contra la salud pública a la pena privativa de libertad de ocho años y un día de prisión mayor; y asimismo consta liquidación de condena practicada el día 27 de febrero de 1997 en la que se señala que dejará extinguida la pena, una vez abonada la prisión preventiva, que lo fue de 1493 días, el día 20 de enero del año 2001. Y a continuación consta propuesta de licenciamiento definitivo, con abono de 1.428 días redimidos en prisión preventiva, para el día 22 de febrero de 1997, que fue aprobada.

Así las cosas, consta que el licenciamiento definitivo por la condena que fue impuesta al ahora recurrente se produjo en el mes de febrero de 1997, por lo que cuando acaecieron los hechos enjuiciados en la presente causa habían transcurrido cerca de trece años desde la extinción de la condena, tiempo más que suficiente para que hubiese procedido la cancelación de los antecedentes penales por transcurso de cinco años a que se refiere el artículo 136 de Código Penal .

El motivo debe ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368.1 y 369.1.5 del Código Penal .

Se dice que la sentencia contiene juicios de valor o juicios de inferencia revisables en casación y en concreto se refiere a la finalidad del desplazamiento de los hermanos Artemio Feliciano Jeronimo al domicilio del recurrente y en concreto que ese desplazamiento tuviera como finalidad la venta de una partida de heroína que el acusado, ahora recurrente, emplearía para su tráfico ilícito. Se argumenta la falta de lógica y racionalidad de ese juicio y se reitera la discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y se expresan las mismas invocaciones realizadas en apoyo de los motivos anteriores.

El relato fáctico de la sentencia de instancia recoge datos objetivos como es el desplazamiento que los coacusados hermanos Feliciano Jeronimo hicieron el día 28 de diciembre de 2009 al domicilio del ahora recurrente, para ultimar la venta de una partida de heroína y se describe que el día 4 de enero de 2010, se produjo la detención del coacusado Feliciano , en las proximidades del domicilio del ahora recurrente, cuando se dirigía al mismo, para entregarle más de diez kilos de heroína que se ocultaban en el vehículo que conducía, como se había convenido. Estos hechos que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, se sustenta en la prueba de cargo, legítimamente obtenida, que ha podido valorar el Tribunal de instancia, y se subsumen, sin duda, en los artículos que se dicen indebidamente aplicados, ya que se trata de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidad muy superior a la que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante de notoria importancia, siendo perfectamente acorde con las reglas de la lógica la inferencia alcanzada por el Tribunal sentenciador, dados los hechos objetivos acreditados, que eso encuentros y el desplazamiento de la droga al domicilio del ahora recurrente, era resultado del acuerdo previo alcanzado y que tan importante cantidad de heroína estaba destinada al tráfico y consumo de terceras personas.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.8º del Código Penal .

Se alega que al no existir antecedentes penales computables no procede apreciar la agravante de reincidencia.

La estimación del tercer motivo determina que deba excluirse, por cancelación de los antecedentes, la agravante de reincidencia, y en consecuencia este motivo asimismo debe ser estimado, con el alcance, en relación a la pena privativa de libertad, que se concretará en la segunda sentencia.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Cesareo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 1 de diciembre de 2011 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Tuy con el número 1/2010 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de diciembre de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: