STS 877/2012, 13 de Noviembre de 2012

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 29 de marzo de 2012 , condena al recurrente Miguel Ángel , como responsable de un delito de estafa agravada, a la pena de cinco años y seis meses de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en cuatro motivos, el primero por vulneración constitucional, el segundo por error de hecho, y los dos últimos por infracción de ley.

El primer motivo de recurso, al amparo del art 852 de la Lecrim y el art 5 4º de la LOPJ , alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Cuestiona la parte recurrente la concurrencia de prueba, tanto respecto de los elementos objetivos como del elemento subjetivo del delito de estafa, por considerar que el hecho de que la Generalitat deniegue la Cédula de Habitabilidad no es prueba de que la finca no es vivienda ni de que el imputado haya utilizado engaño bastante para producir error en el comprador, máxime cuando no existe prueba suficiente que demuestre que el imputado conociese tal circunstancia.

Conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta propia Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonadamente valorada.

En el caso actual, el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo documental y testifical que acreditan que la vivienda vendida era anteriormente un local comercial y que al acusado se le denegó la cédula de habitabilidad del inmueble por el Organismo competente, pese a lo cual cuatro meses después, con pleno conocimiento de dicha denegación, la vendió como vivienda por 235.000 euros a la familia perjudicada.

En el fundamento jurídico segundo, dedicado expresamente a la valoración de las pruebas, se describe por el Tribunal el contenido de las pruebas practicadas y se valora su resultado, expresando razonadamente su convicción.

"Ha quedado plenamente probado que el acusado vendió como vivienda a los denunciantes un local de negocio, conociendo el acusado con anterioridad a la venta que el citado local no era apto para su uso como vivienda. Tal conocimiento se infiere del hecho de que con anterioridad a la venta, cuatro meses antes, el Ayuntamiento había denegado la cédula de habitabilidad (folio 26). Pero dicha denegación no fue sorpresiva para el acusado, ya que el mismo sabía, desde mucho tiempo antes, que el local no era apto para su uso como vivienda, y aún así realizó las obras para acondicionarlo como tal con clara oposición no solo de la Comunidad de Propietarios, sino del propio Ayuntamiento.

Así, y respecto a los vecinos, en el acto del Juicio Oral declaró el Sr. Jose Daniel , quién relató los innumerables problemas que tuvieron con el acusado y sus colaboradores. El Sr. Jose Daniel manifestó que vieron que se trataba de unas obras raras y preguntaron sobre las mismas, recibiendo como respuesta que estaban arreglando el local, pero como no era normal lo que estaban haciendo fueron al Distrito y lo comunicaron. Se levantó Acta y se realizaron cinco o seis inspecciones enviando a la Guardia Urbana y los Mossos para que paralizaran las obras, pero los operarios se encerraron dentro cuando llegaban los agentes, y al cabo de pocos días volvían con las obras. Se apropiaron del patio comunitario, abrieron ventanas y puertas al patio, comunicándoles que las obras eran ilegales infinidad de veces, pero no hicieron caso. El testigo afirmó que la propiedad mantenía que arreglaban los locales, pero ellos veían que estaban alterando el uso. Manifestó también que el acusado irrumpió en una de las reuniones de vecinos que se celebraban por esta causa. Afirmó con rotundidad que el local de autos era anteriormente una floristería, que nunca había tenido cocina y que nunca había sido vivienda.

Dicha declaración fue corroborada por el administrador Sr. Raúl , quien declaró que fue contratado por la comunidad de propietarios porque estaban intentando convertir el local en vivienda, por lo que hizo gestiones en el Ayuntamiento comprobando que no había autorizado el cambio de uso y que no había cédula de habitabilidad. Por lo que respecta al certificado que emitió para la venta manifestó que los vendedores, Gran Furor, fueron a su despacho, liquidaron las cuotas y le dijeron que en el certificado sólo pusiera que estaban al corriente de pago.

En cuanto a la actuación administrativa, obra en la causa, folio 26, resolución de fecha 16 de enero de 2007 por la que se deniega la cédula de habitabilidad, no solo porque la existencia de una vivienda destinada a residencia humana necesita cumplir unos mínimos de habitabilidad, sino porque también requiere tener las autorizaciones pertinentes, entre ellas las municipales, y en documentación aportada no constaba ninguna licencia municipal que autorice la existencia como vivienda de la entidad solicitada. Dicha resolución es de fecha 16 de enero de 2007, por tanto cuatro meses antes del otorgamiento de la escritura de compraventa, sin que el acusado pueda alegar que desconocía tal denegación. En efecto, el acusado declaró que fue el Sr. Carmelo quien solicitó la cédula de habitabilidad, aunque consta él como solicitante, por lo que a lo mejor fue él quién la solicitó, pero manifestó no recordarlo, afirmando que al ser denegada volvieron a solicitarla y que cuando se vendió el inmueble se estaba tramitando una nueva cédula, lo que es falso, pues obra en la causa a folio 244 certificado del Ayuntamiento de que sólo se solicitó una cédula de habitabilidad que fue denegada. Sostiene el acusado que se informó al comprador que no estaba la cédula pero éste no quiso esperar a que se concediera, lo que ha sido rotundamente negado por el Sr. Emilio , que declaró que le dijeron que cuando firmase la compraventa le entregarían la cédula y todos los documentos, que con el acusado habló de la documentación y le dijo que todo estaba en regla, y que antes de la firma el acusado le dijo que estaba la cédula, por lo que tras la firma se la pidió y al no entregársela fueron al Ayuntamiento y le dijeron que no se la podían dar.

Pero tal como se ha expuesto anteriormente la denegación de la cédula de habitabilidad no fue sorpresiva para el acusado, ya que realizó todas las obras en el local de forma clandestina. Y ello queda probado no solo por la declaración del Sr. Jose Daniel , a la que ya se ha hecho referencia, sino por la propia actuación del Ayuntamiento previa a la solicitud de la referida cédula de habitabilidad. Así consta en la causa, folio 77, que ya en el año 2005, concretamente el 21 de junio de 2005, dos años antes de la venta, el Ayuntamiento de Barcelona ratificó la suspensión de obras y se requirió a Gran Furor para que solicitara la correspondiente licencia de obras, resolución notificada a la madre del acusado (folio 82) que manifestó que se la haría llegar, habiendo declarado el acusado que las cartas llegaban al domicilio de su madre y que ella se las daba, por lo que no puede alegar desconocimiento de dicha resolución. A los folios 85, 86 y 87 obran informes de seguimiento por parte del Ayuntamiento que acaba con la imposición de una multa por no solicitar licencia para las obras realizadas (aperturas que afectan la estructura del edificio y formación de cocina y tabique divisorio en patio de luces sin licencia). Resulta de gran importancia el documento obrante a los folios 452 y 453, de fecha 19 de mayo de 2005, consistente en un informe en el que se hace constar que en el local no se puede hacer un cambio de uso de vivienda y por tanto la cocina debe ser desmontada, no pudiendo tampoco dividirse el patio y debiendo solicitarse licencia municipal para el resto de obras. Dicho informe se adjuntó a la resolución por la que se ordenó a Gran Furor la suspensión provisional e inmediata de las obras. El acusado conocía las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento, no solo porque iban dirigidas a la sociedad de la que es administrador, sino también por el hecho de que reconoció que su madre le entregaba las cartas que llegaban y por la declaración Don. Carmelo que manifestó que informaba al acusado de las multas y lo ponía al corriente de lo que sucedía.

Por último y aún cuando mediante escritura pública de fecha 7 de marzo de 2005 se realizó la declaración de cambio de uso de local comercial a vivienda, un año después, el 15 de septiembre de 2006, Gran Furor solicitó licencia de obras menores para reformar el interior del local (folio 93), ocultando así al Ayuntamiento el cambio de uso.

Dicho cambio de uso se produjo asimismo de forma irregular, pues para ello se presentó ante el Notario el certificado emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Gonzalo emitido el 20 de enero de 2005. Dicho certificado no era de cambio de uso, sino de solidez, habiendo declarado el Sr. Gonzalo que cuando se personó en la finca las obras de reforma ya estaban iniciadas y había divisiones, por lo que parecía una vivienda normal, emitiendo un certificado de solidez (morfología del espacio) y antigüedad de la finca. El Sr. Gonzalo manifestó que con dicho certificado lo que se certifica es el estado de la estructura y por tanto las condiciones de seguridad para las personas que haya en su interior, ya sea como vivienda o local, y que cuando en su certificado consta que la vivienda ha sido construida aparentemente hace 25 años, se estaba refiriendo a la antigüedad del edificio. Dicha declaración contradice la del acusado y su colaborador Don. Carmelo , en el sentido de que las obras se iniciaron unos meses después de la visita. El Notario Sr. Ignacio Casanovas Permanyer declaró que pedían un certificado de cambio de uso de local a vivienda y su antigüedad, dando por bueno el certificado de solidez presentado que fue expedido en las circunstancias antes referenciadas.

Por todo lo expuesto queda plenamente probado que el acusado, conociendo que el local que había adquirido no podía ser destinado a vivienda, lo vendió como tal al denunciante Sr. Emilio , quién desconociendo tal circunstancia que el acusado le ocultó de forma premeditada, y confiando en el asesoramiento que le ofrecía la inmobiliaria a la que acudió, cuyo comercial se encuentra también imputado, adquirió el mismo en la creencia de que se trataba de una vivienda. Obviamente la actuación del acusado generó un desplazamiento patrimonial por parte del acusado que pagó 235.000 euros por lo que creía que era una vivienda en dónde instalar su domicilio familiar, sufriendo un grave perjuicio pues adquirió un local no apto para tal finalidad. A todo ello hay que añadir los gastos posteriores que la actuación del acusado le generó y a los que se hará referencia al fijar la responsabilidad civil.

Por todo lo expuesto, y tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria".

De esta larga exposición se deduce que el Tribunal sentenciador dispuso de pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente valoradas, que resultan suficientes para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Entre esas pruebas se encuentran 1º) la documental acreditativa de que la finca no era habitable (folio 26), constando la resolución administrativa en que se deniega la cédula de habitabilidad, de 16 de enero de 2007, que fue notificada al recurrente; 2º) la documental acreditativa de que no se solicitó ninguna nueva cédula, ante la denegación de la primera (folio 244), que desmiente la alegación exculpatoria del recurrente en el sentido de que ante la primera denegación solicitó otra autorización; 3º) la declaración testifical de un vecino poniendo de relieve la clandestinidad de la obra y la reiterada intervención de la policía municipal, continuamente burlada por el recurrente, que hizo caso omiso a las advertencias sobre la ilegalidad de la obra; 4º) la declaración testifical del administrador del inmueble, que en la vista oral declaró que pudo constatar que el local de autos no estaba autorizado por el Ayuntamiento como vivienda; 5º) la declaración del perjudicado, suficientemente expresiva, como se señala por el Tribunal sentenciador; 6º) la documental consistente en la resolución administrativa ratificando la suspensión de las obras, dos años antes de la venta (folio 82); 7º) la documental acreditativa de la multa impuesta por el Ayuntamiento por realizar las obras sin licencia (folios 85, 86 y 87); 8º) la documental consistente en la escritura de venta de la finca como vivienda, de 29 de mayo de 2007, cuatro meses después de la denegación de la cédula de habitabilidad, en la que consta el importe del desplazamiento patrimonial efectuado por el perjudicado, etc.

En definitiva consta que el Tribunal de Instancia ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, razonadamente valorada, por lo que la pretensión del recurrente se dirige en realidad a interesar una nueva valoración probatoria de esta Sala que sustituya la valoración realizada por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones del propio imputado, así como a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba documental practicada. Nueva valoración que es ajena al contenido de este cauce casacional.

Se cuestiona también la supuesta vulneración de la presunción de inocencia en relación con los elementos subjetivos que constituyen el sustrato del tipo delictivo de estafa: la voluntad de engañar con ánimo de lucro y la actuación en perjuicio de quien realiza el acto de disposición o de un tercero, afirmando que se presume en contra del recurrente la concurrencia de un dolo inicial, presumiéndose que vendió la finca con ánimo de obtener un ilícito beneficio con la venta, sin que exista prueba de cargo alguna al respecto.

La valoración sobre la concurrencia del dolo y del engaño, así como su suficiencia es, a nuestro entender, más propia de la infracción de ley. Pero, en cualquier caso hay que recordar que, como señalan las sentencia 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo , "aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta , de conocer aquellos datos, no habría realizado".

En el mismo sentido la sentencia de 17 sept 1990 señala que "conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala - sentencias de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986 - admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era".

En el caso presente se ha vendido un local afirmando que era una vivienda cuando legalmente no podía serlo, y al mismo tiempo se han ocultado al comprador datos importantes, como la denegación administrativa de la cédula de habitabilidad, y la previa denegación de la licencia de obras para transformar el local comercial en vivienda, que han generado deliberadamente un error en el sujeto pasivo.

La prueba del dolo, sin necesidad de entrar ahora en cuestiones doctrinales, consiste básicamente en constatar si el acusado era consciente de que estaba proporcionando al comprador datos falsos sobre un elemento esencial y ocultando otros datos relevantes como la denegación de la cédula de habitabilidad y si realizó esta conducta voluntariamente, prueba que en el caso actual el Tribunal sentenciador obtiene de la declaración del perjudicado y del propio hecho documentalmente acreditado de que el recurrente vendió como vivienda lo que le constaba que legalmente no lo era, ni podía serlo.

En relación con la concurrencia de ánimo de lucro, o de obtención de un ilícito beneficio con la venta, no cabe dudar de que cuando el recurrente vendió el local afirmando que era una vivienda sabiendo que legalmente no podía serlo, y ocultando al comprador datos importantes, como la denegación administrativa de la cédula de habitabilidad, y la previa denegación de la licencia de obras para transformar el local comercial en vivienda, no podía tener otro objetivo, según las reglas de la lógica y las normas comunes de la experiencia, que realizar la venta y obtener un buen precio, es decir, obtener un beneficio.

Beneficio que, al proceder de un engaño, ha de calificarse de ilícito.

Cuando el acusado realiza una conducta especialmente apta para generar el resultado típico, como lo es la ahora enjuiciada para provocar el error del comprador y el desplazamiento patrimonial que le ocasiona un perjuicio, no puede prosperar ninguna alegación por su parte en el sentido de haber desconocido en concreto el riesgo que estaba generando, porque ese riesgo es una consecuencia natural de su conducta y, por lo tanto, se le debe atribuir a título de dolo la causación del resultado correspondiente.

El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 2º, alega como documentos la tasación de Tecnitasa, que a su juicio acredita que la finca vendida es una vivienda, otra escritura de compraventa en la que el acusado vende otro local diferente, la resolución denegatoria de la cédula de habitabilidad, en relación con un dictamen técnico del Arquitecto Técnico que elaboró un certificado de solidez de la vivienda, la escritura de compraventa, el certificado catastral, la escritura de cambio de uso, la inscripción registral y el auto que no imputó al arquitecto técnico.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el caso actual no concurren dichos requisitos. Los documentos aportados sirven a la parte recurrente para, a través de diversas deducciones y poniéndolos en relación con otros medios probatorios, obtener conclusiones diferentes en la valoración conjunta de la prueba respecto de las conclusiones obtenidas por el Tribunal sentenciador, pero no prueban por si mismos, como documentos fehacientes, ningún error manifiesto cometido por éste.

Argumenta el recurrente, con la documentación presentada, que intentó obtener la cédula de habitabilidad, y que quien se la denegó fue un organismo dependiente de la Generalidad y no del Ayuntamiento, lo que es irrelevante para el fallo. Argumenta asimismo que con dicha solicitud presentó la documentación acreditativa del cambio de uso, por lo que, a su entender no tenia nada que esconder, pero lo cierto es que la solicitud presentada por el propio recurrente le fue denegada expresamente , como previamente lo había sido la licencia de obras, y pese a ello el acusado vendió el inmueble como vivienda cuatro meses después.

Alega también que no recibió la denegación de la cédula de habitabilidad, que fue notificada en casa de su madre, pero el Tribunal sentenciador considera acreditado, como valoración de otras pruebas diferentes, que dicha denegación no pudo sorprender al recurrente pues el mismo sabia que el local no era transformable en vivienda, y realizó las obras para ello con la clara oposición tanto de la Comunidad de vecinos como del propio Ayuntamiento, siendo en todo caso al recurrente, que había formulado la solicitud, a quien le correspondía comprobar su concesión antes de vender el inmueble como vivienda. Fué el recurrente quien designó el domicilio donde se le debía efectuar la notificación, sin que pueda alegar desconocimiento pues, como destaca la sentencia impugnada, el propio recurrente declaró que las notificaciones le llegaban a su madre, y que ésta se las hacía llegar.

En definitiva, los documentos invocados no acreditan la equivocación del Juzgador porque en los hechos probados de la Sentencia recurrida no aparecen elementos fácticos que estén en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, son capaces de acreditar por si mismos.

El tercer motivo, por infracción de ley, alega vulneración de los arts 248 y 249 del CP ., por estimar que no consta la concurrencia de los requisitos del delito de estafa, concretamente el engaño, el error y la relación de causalidad entre ambos.

La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente para generar un acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia de la actuación engañosa. Acto de disposición que realiza el engañado bajo la influencia del error que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.

Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

El primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos.

Adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

Aplicando esta doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo.

El acusado reformó un local comercial situado en Barcelona transformándolo ilegalmente en vivienda mediante obras que no contaban con la licencia municipal correspondiente. Concluidas las obras el organismo competente le denegó expresamente la cédula de habitabilidad. Pese a ello, el recurrente puso a la venta el local como vivienda, vendiéndola por 235.000 euros, cuatro meses después de la denegación de la cédula, a un ciudadano extranjero a quien le ocultó que las obras eran ilegales, que la finca era en realidad un local comercial, y que la cédula de habitabilidad como vivienda había sido denegada.

El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones.

En el caso actual, el engaño era manifiestamente idóneo. Desde el punto de vista objetivo porque se ocultaron al comprador datos relevantes que le indujeron a error en su decisión de adquirir la vivienda, como el hecho de que la finca era en realidad un local comercial, que las obras de transformación en vivienda se habían realizado sin licencia y que la cédula de habitabilidad como vivienda había sido denegada. Son informaciones determinantes, cuyo desconocimiento induce a error de modo natural.

Y el engaño es asimismo idóneo desde el punto de vista subjetivo, pues concurre una evidente desproporción entre ambas partes contratantes respecto de la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad urbanística que afectaba a la vivienda. El vendedor era Administrador único de la empresa Gran Furor SL, que había realizado las obras, y solicitado la cédula de habitabilidad, mientras que el comprador era un ciudadano extranjero que no podía sospechar que la vivienda que se le ofrecía en venta careciese de la cédula de habitabilidad, o constituyese un local comercial transformado en vivienda ilegalmente, máxime cuando el vendedor se había preparado frente a esa sospecha modificando el destino del inmueble en el Registro de la Propiedad.

Esta desproporción imponía al vendedor compensar el déficit informativo del sujeto pasivo, antes de que se produjese la lesión patrimonial, en lugar de aprovechar el desconocimiento del comprador para vender la finca a un precio indudablemente muy superior al que podría percibir en caso de que el comprador conociese que lo que se vendía seguía siendo administrativamente un local comercial.

Además, como hemos señalado en otras ocasiones similares, sobre el vendedor recaía una obligación específica de evitar el perjuicio que pudiese derivarse para el comprador, pues fue el mismo quien creó la situación de riesgo mediante una acción precedente, al ser el responsable de la transformación ilegal del local en vivienda y de la carencia de cédula de habitabilidad de ésta ( art 11 b, del Código Penal vigente).

En consecuencia en el caso actual el engaño era y fue absolutamente idóneo y suficiente y creó en el perjudicado, una representación que no se correspondía con la realidad. El engaño empleado, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa.

Los datos falsos y la ocultación realizada por el acusado cumplen con el juicio de previsibilidad objetiva, pues era previsible que el desconocimiento de las referidas circunstancias generara un error en el perjudicado que provocaría un acto de disposición.

El riesgo creado por el engaño (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el error) se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. La concreción del riesgo es el perjuicio sufrido por el perjudicado, por lo que a dicho engaño se le debe imputar el perjuicio.

Por último, ha de indicarse que el comportamiento de la víctima no fue determinante, pues, es claro que no nos encontramos ante un engaño burdo, sino ante la ocultación de hechos que difícilmente podían ser conocidos por el comprador.

La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a los compradores de viviendas a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial.

Por el contrario, constituye un derecho elemental de los ciudadanos, como consumidores, derecho que el ordenamiento jurídico debe tutelar, que quien ha infringido la normativa urbanística construyendo ilegalmente, no pueda trasladar la responsabilidad de su infracción al comprador engañándole en la negociación del contrato, mediante la ocultación de la contravención urbanística que afecta al destino del inmueble.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim alega vulneración por incorrecta aplicación de los arts 250.1. 1 º, 5 º y 2 del Código Penal en cuanto a la extensión y el contenido de la pena.

Aún cuando el desarrollo del motivo se refiere a otras cuestiones, relacionadas con la impugnación del relato fáctico, y que ya han sido resueltas en los motivos primero y segundo del recurso, el encabezamiento del mismo cuestiona expresamente la pena impuesta, de cinco años y seis meses de prisión.

Esta pena viene determinada, como señala la sentencia impugnada, por la concurrencia de las circunstancias 1º y 5º del art 250. 1 del Código Penal , en su redacción vigente, que el Tribunal considera más favorable, determinada por la LO 5/2010. El marco punitivo es el de cuatro a ocho años de prisión, y dentro del mismo, el Tribunal estima procedente imponer al acusado la pena de cinco años y seis meses de prisión, por estimar fundamentalmente que los hechos son graves pues el perjudicado, persona que no dispone de grandes recursos, inmigrante y con un hijo pequeño a su cargo, se encuentra ocupando como vivienda un local no apto para tal uso, habiendo tenido que formalizar una hipoteca para su compra, lo que le pone en una situación delicada.

Todo esto es verdad pero también lo es que dichas circunstancias ya han sido tomadas en cuenta por el Legislador para establecer el riguroso marco punitivo de cuatro a ocho años de prisión para este tipo de estafas, que se refieren a viviendas y que ponen al perjudicado en una delicada situación económica. Cuando los hechos ocurrieron, además, estaba vigente la anterior redacción del Código Penal, y en ésta la especial gravedad venia especialmente relacionada con la entidad del perjuicio y con la situación económica en que deje a la víctima y a su familia.

Es esta grave situación económica (art 250 1. 6º, en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos), la que unida al hecho de que la estafa tuviese como objeto bienes de primera necesidad, como lo es una vivienda (art 250 1. 1º), determina el marco punitivo de cuatro a ocho años de prisión (art 250 2.), pues de otro modo la pena seria mucho menos rigurosa, de uno a seis años de prisión, (art 250 1).

En consecuencia, estas mismas circunstancias no pueden computarse doblemente en perjuicio del acusado, primero determinando un marco punitivo más riguroso, y después exacerbando la pena dentro de dicho marco. Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso, imponiendo al recurrente la pena de cuatro años, que es la mínima establecida por el Legislador para el delito de estafa hiper-agravado del párrafo segundo del art 250 del Código Penal , al no concurrir otras circunstancias específicas que determinen una mayor agravación punitiva.

La estimación parcial del recurso determina la declaración de oficio de las costas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , parcialmente , al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Miguel Ángel , contra sentencia de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera , en causa seguida al mismo por delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 12 de Barcelona, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Tercera, con el Nº 69/2011 por delito de estafa contra Miguel Ángel , con D.N.I. Nº NUM003 , cuya solvencia no consta, nacido en Barcelona el NUM004 de 1948, hijo de Francisco y de Dolores, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia, incluyendo expresamente los hechos probados.