STS 876/2012, 24 de Octubre de 2012

Estamos ante tres recursos diferentes, aunque con muchos motivos de similar contenido lo que aconseja un examen transversal agrupando los motivos de los distintos recursos según su temática.

Desde el punto de vista tanto legal como lógico hay que comenzar por los motivos por quebrantamiento de forma o aquellos que, anclados en un precepto constitucional, propugnen la anulación de la sentencia. En esa línea nos tropezamos en primer lugar con el motivo primero del recurso de Lorenza que invoca el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE , denunciando la supuesta parcialidad de dos de los componentes de la Sala de enjuiciamiento, pues habían formado parte también de la Sala que por auto de 15 de julio de 2008 estimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento recaído en esta misma causa. Esa decisión les habría "contaminado" según la terminología que ha hecho fortuna y que la recurrente utiliza. Se invoca diversa jurisprudencia nacional y supranacional.

La alegación es inacogible por dos potísimas razones. Una vinculada al fondo; otra, más relacionada con requisitos procesales.

1. En efecto, por Auto de 15 de julio de 2008 la Audiencia Provincial de Zamora con una composición parcialmente coincidente con la formada para celebrar el juicio oral y dictar sentencia, conoció del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra el auto que había dictado el instructor el día 16 de noviembre de 2007, auto que se dejó sin efecto. Omite la recurrente referir que el Auto de sobreseimiento alcanzaba exclusivamente a uno de los tres co-imputados, Roman . Con la misma fecha el Juez de Instrucción había acordado la prosecución del procedimiento respecto de la recurrente por existir indicios fundados de su participación en un delito de estafa. En nada afectó a su posición procesal tal decisión de la Audiencia referida exclusivamente a Roman que nunca ha exteriorizado reticencia alguna sobre la imparcialidad de la Sala de enjuiciamiento. No puede la recurrente constituirse en valedora de supuestos derechos ajenos.

   Por otra parte el citado auto se preocupaba de subrayar su provisionalidad, limitándose a constatar los datos objetivos que el propio recurrido aceptaba.

   El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente contemplado, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero ). La imparcialidad efectivamente puede quedar en entredicho si el Tribunal que enjuicia previamente ha adoptado resoluciones o ha entrado en conocimiento de la causa en forma tal que pueda haber despertado prejuicios. Pero en todo caso, la imparcialidad objetiva no se evapora por cualquier tipo de pronunciamiento anterior (fundamento jurídico 11 STC 170/2002, de 30 de septiembre ). Habrá pérdida de la imparcialidad cuando esos pronunciamientos previos presupongan que el juez afectado ha entrado ya a valorar un material probatorio fáctico generado durante la instrucción y, por tanto, con la ausencia de las garantías propias del plenario, y puedan dar a entender que se ha producido ya un prejuicio sobre la culpabilidad. No basta haber adoptado algunas decisiones sobre el asunto para que un Magistrado o un Tribunal quede "contaminado". En este terreno hay que moverse guiados por un sano casuismo y así lo hacen tanto este Tribunal como el Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de mayo de 1989 -caso HAUSCHILDT - ó de 10 de febrero de 2004 -asunto DEPIETS c. FRANCIA-). Examinada la resolución aquí señalada y sus argumentos no se puede edificar sobre ese único dato una sospecha seria de imparcialidad que solo la recurrente -y no los otros condenados- ha descubierto muchos meses después del enjuiciamiento-. Esto constituye el segundo argumento para el rechazo de la queja.

2. La segunda razón, no menos poderosa, para repeler el motivo es la extemporaneidad de la queja. No se suscitó en la instancia, erigiéndose ahora en una cuestión nueva. Pero es que ni siquiera, como perspicazmente ha hecho notar el Fiscal en su dictamen, se planteó en el anterior recurso de casación que desembocó en la anulación de la sentencia por falta de motivación. La presencia del art. 851.6º de la Ley Procesal pone de manifiesto la pirueta procesal que supone ese rodeo. Se acude a un motivo por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para eludir las exigencias del motivo específico de casación: que se haya intentado la recusación en tiempo y forma. El art. 852 no puede convertirse en un fácil expediente para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo ). La invocación del art. 852 en lugar del art. 851.6º no permite a la parte escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobraba el art. 851 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por la vía del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.

   Es inadmisible un planteamiento tardío y per saltum de la cuestión de la imparcialidad objetiva del Tribunal cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado ( SSTS 1288/2002, de 9 de julio o 1431/2003, de 1 de noviembre ). La falta de imparcialidad objetiva por la adopción de previas decisiones que puedan ensombrecer no solo la capacidad de resolver sin prejuicios sino incluso la apariencia de imparcialidad ha de ser tratada como una causa de recusación reconducible al art. 219.11ª LOPJ .

   La relevancia que otorga la ley a la interposición tempestiva del incidente de recusación no es un simple tributo al buen orden procesal o a la agilidad. Detrás se detectan razones de más calado: salir al paso de estrategias procesales teñidas de fraude como el reservarse esa posible "baza" para blandirla solo en el caso de que el resultado de la sentencia no sea conforme con los propios intereses. De esa forma se obtendría siempre una doble posibilidad de que prosperen las propias pretensiones. Si la primera sentencia dictada no se acomoda a esos intereses se conseguirá su anulación arguyendo la falta de imparcialidad, y se logrará otro enjuiciamiento ante un órgano distinto. En este caso incluso se ha esperado más aún: se logra la anulación de la primera sentencia por falta de motivación y, ahora, se quiere la anulación de la segunda sentencia ¡y del enjuiciamiento!, lo que antes ni siquiera se había sugerido. Esa actitud o resulta desidiosa, o es en definitiva la prueba de que en realidad no se albergaron dudas nunca sobre esa imparcialidad objetiva que solo es rescatada como argumento retórico ante la necesidad legítima de combatir la condena con todos los argumentos imaginables. El art. 851.6º exige para que se pueda mantener viva una eventual queja por falta de imparcialidad del Tribunal que se haya intentado previamente la recusación en tiempo y forma. No es factible mantener oculta esa "carta" (valga la expresión por lo que tiene de plasticidad), para exhibirla solo en el caso de que la resolución del Tribunal no se ajuste a los propios intereses (vid. STC 229/2003, de 18 de diciembre y STS 578/2012, de 26 de junio ).

   La reciente STS 751/2012, de 27 de septiembre abunda en las razones expuestas recogiendo lo que es una reiterada línea jurisprudencial que solo excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales ha sido matizada:

   " Es cierto -decíamos en las SSTS 648/2010, 25 de junio y 319/2009, 23 de marzo - que la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 LECrim .- una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral. Sin embargo, la excepcionalidad del supuesto contemplado en la STS 1372/2005, 23 de noviembre , además de no excluir la aplicación de la doctrina general que la propia resolución recuerda, no concurre en el presente caso, en el que la primera alegación sobre la falta de imparcialidad del órgano decisorio se plantea en sede casacional. En orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal. En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera. Por lo tanto, la primera cuestión a resolver es si es posible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el recurso, en este caso en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue.

   La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación es esencialmente revisora, lo que implica que las cuestiones que ante él se planteen han debido ser cuestionadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que la doctrina de esta Sala acerca de las llamadas cuestiones nuevas admite algunas excepciones y que éstas se refieren en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales, precisamente en atención a la naturaleza del derecho que debe ser protegido. Pero esa doctrina no ignora que en algunos casos se trata de derechos de configuración legal, en la cual se pueden establecer los requisitos que deben ser cumplidos y el momento adecuado para su ejercicio. Tales aspectos deben ser observados, salvo que sean de tal naturaleza que afecten a la propia esencia del derecho para restringirla indebidamente ( artículo 53.1 CE ), en cuyo caso podría ser pertinente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, bien por esta Sala o por el propio Tribunal Constitucional, en su caso ( Artículo 55.2 de la LOTC ).

   En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS núm. 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS núm. 1431/2003, de 1 de noviembre .

   Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La Ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

   Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La Ley, con rango de Ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión («no se admitirá a trámite», artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

   En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre , señaló que «...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC , es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2 ; y 210/2001, de 29 de octubre , F. 3)».

   Y más adelante, precisó que «nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril , "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"».

   (...) En cualquier caso, las anteriores consideraciones no impiden que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ .

   Sin embargo, en materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es posible condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ ).

   Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

   En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

   Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril , se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE ), porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

   La aplicación al presente caso de la doctrina sentada por esta misma Sala, debería llevar aparejada como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. Si bien se mira, el recurrente, con su prolongado silencio, condiciona su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia que da respuesta al objeto del proceso. Y esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico ( art. 11 LOPJ ).

   El motivo ha de decaer .

La misma recurrente formaliza un cuarto motivo confiriéndole el carácter de subsidiario, aunque más bien parece ser una cuestión previa a todos los demás. Se queja del defectuoso estado de uno de los soportes digitales que recogen la grabación del juicio oral, aduciendo que eso le provoca indefensión.

La queja aparenta ser más una legítima estrategia de defensa que la expresión de una real indefensión. La grabación de que se dispone, en efecto, como ha tenido ocasión de comprobar esta Sala, no es íntegra. Pero la deficiencia afecta a uno de los soportes y solo impide reproducir el tramo final del juicio: parte de los informes finales. Se ignora si se podría contar con una copia sin tal defecto, pues la recurrente no ha solicitado, como hubiese podido, que se suspendiese el trámite de formalización para reclamarla. Pero es que, además, resulta palmario que no hubiese sido procedente. No poder reproducir los informes orales que en las actas levantadas al modo tradicional no se recogían habitualmente, no implica impedimento alguno para desarrollar una precisa argumentación contra la sentencia. Puede aventurarse que esa es la razón por la que la recurrente se limita a alegar ese defecto, sin intentar ni siquiera explicar por qué eso ha podido mermar su capacidad de defensa.

Además se levantó acta manuscrita de todo el juicio oral por el Secretario Judicial. Tras la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial los arts. 788.6 y 743 LECrim . otorgan preferencia a la grabación como forma de documentación del juicio oral. Pero se admite también la combinación de grabación y acta cuando no existen mecanismos para garantizar la autenticidad e integridad (art. 743.3); e incluso la mera acta extendida por el Secretario judicial a través de medios informáticos o con la tradicional redacción manuscrita. La forma clásica de documentar el acta es la última de las posibilidades, pero tan válida como el resto de las previstas mucho más acordes con las tecnologías actuales que tienden a penetrar en la Administración de Justicia con un considerable retraso si se compara con otros ámbitos de la esfera pública. Pero en lo que aquí interesa, contándose con la grabación casi íntegra (de la que solo resulta irreproducible el tramo final), y el acta manuscrita, y no efectuándose ninguna alegación concreta sobre en qué medida eso ha podido repercutir negativamente en el derecho de defensa, la deficiencia carece de toda trascendencia.

Este motivo cuarto del recurso de Lorenza está también condenado al fracaso.

Los tres recurrentes formalizan sendos motivos denunciando la violación de su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Lorenza destina a ese tema el segundo de sus motivos, denunciando lo que considera una "caótica" exposición de los hechos, la insuficiencia de los indicios e insistiendo en la deficiente motivación que dio lugar a la casación de la anterior sentencia. El recurrente Nemesio dedica a tal alegato el motivo tercero de su recurso en el que, tras una larga y asumible exposición de la relevancia que ese derecho constitucional ha adquirido en nuestro sistema procesal penal y una definición genérica de sus perfiles y consecuencias, sostiene que la prueba existente contra él era insuficiente. En el tercero de los motivos de su escrito de formalización el otro recurrente desarrolla igual alegación desde su perspectiva: no conocía la existencia del aval ilegítimo y no hay prueba de lo contrario.

La STC 16/2012, de 13 de febrero sintetiza la doctrina de tal Tribunal sobre la presunción de inocencia que solo puede considerase vulnerada si recae una condena " cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6)." ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24) ". Esa prueba de cargo continúa explicando tal sentencia- " ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3)." ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).

Desde esas premisas se concluye de manera inevitable la inaptitud de los argumentos de las partes para que estas alegaciones basadas en el derecho a la presunción de inocencia puedan tener éxito. El camino que ha llevado a la Sala de instancia desde la presunción de inocencia a la certeza de la culpabilidad de los tres recurrentes está cimentado por un sólido conglomerado de pruebas entrelazadas entre sí que no dejan salida a senderos alternativos. El fundamento de derecho cuarto de la sentencia desgrana ese conjunto probatorio de forma detallada, aunque en algunos pasajes confunda lo que ha de ser la justificación del juicio histórico con la reproducción del resultado de la prueba (que estará en el acta y no es necesario reproducir de nuevo en la sentencia). Su lectura, combinada con la del fundamento de derecho séptimo representa el más rotundo desmentido a la imputación a la sentencia de falta de motivación fáctica.

El Fiscal en su dictamen sintetiza igualmente el material probatorio que sostiene la condena y que impide hablar de violación de la presunción de inocencia. La existencia de otras condenas por estafa actuando también los recurrentes conjuntamente (unas veces Nemesio junto con Roman ; otras aquél con Lorenza ), y a través de maquinaciones similares, no es más que el elemento de cierre que corrobora y confirma lo que acredita el resto de la prueba. Las declaraciones de Jose Enrique que refiere la presencia de dos de los recurrentes en la firma del contrato y la ocultación de la previa subcontrata a Malseny; el testimonio del Alcalde de la población asegurando que comunicó la prohibición de subcontratación; las relaciones entre los tres recurrentes; las declaraciones de la arquitecta municipal refiriendo la presencia en las obras de Robledo; la habitual presencia de Lorenza y su actuación firmando los contratos; la titularidad conjunta de la cuenta corriente de Malseny por parte de Nemesio y Lorenza ; la carencia de toda infraestructura y capacidad para emprender las obras de Malseny; el cobro de todas las certificaciones sin abonar nada a quienes asumieron los trabajos en la generada creencia de que los acusados iban a pagarles su importe; la inveracidad del aval; las contradicciones entre las versiones fácticas ofrecidas por los recurrentes...: como concluye el Fiscal la prueba de la coautoría de los acusados es abrumadora.

Resultan por ello inacogibles los respectivos motivos amparados en el derecho a la presunción de inocencia.

Los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso formalizado por Nemesio discurren por la senda que abre el art. 849.2º: error en la valoración de la prueba basado en documentos: se edifican respectivamente sobre el contrato entre Malseny Construcción S.L. y Palermo Salve 2000, S.L., las certificaciones emitidas por el Ayuntamiento y, por fin, en la ausencia de pruebas sobre el poder de dirección en la entidad Malseny Construcción S.L.

Ninguno de los motivos puede prosperar pues no se adecúan a las exigencias del art. 849.2º.

El sexto no hace más que reiterar algún argumento relacionado con la presunción de inocencia sin buscar el apoyo de un documento como exige el art. 849.2º.

Los otros dos -cuarto y quinto- han de decaer también porque del examen de los documentos invocados no se deriva nada contradictorio con el relato fáctico de la sentencia. Los documentos se utilizan como meras excusas para insistir en una inocencia desmentida por la prueba de cargo ya analizada al rechazarse el motivo por presunción de inocencia.

El art. 849.1 sirve a Nemesio (motivo primero de su recurso) y a Roman (igual ordinal de su recurso) para atacar la incardinación de los hechos relativos al aval presentado en los arts. 392 y 390.1.3º del Código Penal .

Los motivos han de ser estimados con la correspondiente casación de la sentencia en este particular y el dictado de una segunda sentencia, con eficacia extensiva a la tercera recurrente por virtud del art. 903 de la Ley Procesal Penal (el recurso de Lorenza no se refiere expresamente a esta cuestión, aunque formalmente en el enunciado de su motivo tercero se alude a esos preceptos).

Estamos ante un problema de subsunción jurídica. Ateniéndonos al relato de hechos probados, la conducta que la Sala califica como falsedad en documento consistió en la aportación al concurso convocado por el Pleno del Ayuntamiento de Benegiles (Zamora) entre toda la documentación exigida, de un aval fechado el día 11 de junio de 2003 que aparecía emitido por la entidad Corporación Financiera Casa (COFICASA) que se constituía en avalista frente a la Corporación Municipal por un importe máximo de 4.181,89 euros, haciéndose constar que el aval quedaba inscrito en el Registro de Avales con el número 2.003/2136. No se ajustaba a la realidad esa afirmación. La entidad, por otra parte, no estaba inscrita ni en el Registro Mercantil ni en el Registro de entidades del Banco de España.

El fundamento de derecho séptimo justifica la catalogación jurídico penal asignada en la sentencia refiriéndose ahora tanto al inciso segundo como al tercero del art. 390.1º: simulación en todo o en parte de un documento; suposición de intervención en un acto de personas que no la tuvieron.

No hay cuestión sobre la consideración del aval como documento mercantil.

Pero no basta la inveracidad relativa a la irreal inscripción de la entidad avalista en el registro especial para convertir en "simulado" al documento, amén de que no es eso específicamente lo que se dice en el documento como se desprende de su examen y hace notar uno de los recurrente). En todo caso, estaríamos ante una simple mendacidad realizada por un particular por escrito. Eso es una de las falsedades ideológicas que el legislador de 1995, tal y como venía reclamando la doctrina, quiso expulsar de la esfera de lo punible. Las manifestaciones de particulares documentadas no gozan por sí solas de un especial valor probatorio que haya de ser protegido penalmente. No se dice ni que la sociedad avalista fuese inexistente (tan solo que no estaba inscrita); ni que se fingiese la firma de quien realiza el aval en nombre de aquélla o que tal persona no ostentase la representación de la entidad: del relato fáctico no se infiere que se atribuya a ninguna persona una intervención que no haya tenido. Los hechos probados se limitan a reflejar la no inscripción en los dos registros mencionados. Lo que exige el art. 390.1.2º es que el documento sea simulado; no el contrato. Cuando el documento es auténtico, en el sentido de que los intervinientes están conformes en otorgarlo, en sus propios términos, pero la operación es fingida, podrá hablarse de contrato simulado, pero no de simulación de documento. Esa consideración nos desplaza del ámbito de las falsedades a las defraudaciones (estafa impropia del art. 251.3º). La condena por un delito de estafa de los arts. 248 y 250 hace superfluo adentrarse en otras tipicidades de esa naturaleza que, de concurrir, estarían embebidas por la estafa genérica.

Ya en la sentencia anterior de esta Sala Segunda recaída en este mismo proceso (STS 154/2011, de 16 de marzo ) se anticipaba que el simple dato de que la entidad avalista no estuviese registrada "por sí solo, sería insuficiente para determinar la simulación del documento". Consciente de ello, el Fiscal realiza un meritorio pero insuficiente esfuerzo por integrar el hecho probado con algunas afirmaciones contenidas en los fundamentos de derecho que, sin embargo, tampoco son concluyentes. No se llega a negar de manera rotunda la existencia de la entidad, ni que el firmante del aval fuese realmente el apoderado de tal sociedad. Que no conste su constitución o inscripción no significa que no estuviese constituida. Es cierto, como argumenta de forma bien documentada el Fiscal, que la falsedad ideológica cometida por particulares no ha quedado totalmente destipificada en nuestro Código. Tan solo se despenalizó la modalidad consistente en "faltar a la verdad en la narración de los hechos". Pero en la forma en que está descrita la conducta en los hechos probados no se llega más lejos de esa modalidad en relación al documento sobre el que la sentencia construye la condena por el delito del art. 392. Ni se dice de manera clara que se haya supuesto la intervención de alguna persona que no la haya tenido; ni se puede hablar de un documento "simulado". Del documento se puede afirmar que es inveraz, pero no que sea inauténtico. No se ha declarado probado que quien lo firma como apoderado de esa entidad, no lo fuese realmente. Tampoco en el aval se dice que la entidad estuviese inscrita en el Registro Especial de Entidades del Banco de España. Que la sociedad avalista no reuniese las condiciones exigidas administrativamente para afianzar un contrato público no es actividad falsaria, como razona uno de los recursos.

Como es sabido, y recuerda el Fiscal, la cuestión del alcance de la destipificación de las falsedades ideológicas cometidas por particulares ha sido objeto de debate plasmando en un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda fechado el 26 de febrero de 1999. Pero aquí estamos en un caso diferente: en la descripción que se hace en el factum no se proclama con rotundidad la absoluta ficción del documento. No se puede dar el salto de la falsedad de las manifestaciones que se vierten en un documento auténtico, a la falta de genuinidad o autenticidad del documento o ficción absoluta del mismo ( SSTS 1647/1998, de 28 de enero de 199 , 1044/1999, de 25 de junio ; 514/2002, de 29 de mayo , 1954/2002, de 29 de enero de 2003 , 900/2006, de 22 de septiembre , 35/2010, de 4 de febrero , 815/2007, de 5 de octubre ). La relación fáctica carece de la riqueza necesaria para concluir que los hechos son incardinables en alguno de los tres primeros números del art. 390.1 y, por tanto, habrá de decretarse la absolución por el delito de falsedad.

El motivo segundo de Roman no añade nada al que ya ha sido estimado. Tres documentos -el aval, el certificado del Registro Mercantil de Badajoz, y el informe emitido por el Banco e España cobre COFICASA- le sirven para reiterar los razonamientos del motivo anterior. Por eso no aporta nada este motivo que, por otra parte, queda vacío de contenido al haberse estimado el anterior.

Los motivos segundo de Nemesio , tercero de Lorenza y cuarto de Roman comparten también temática: la tipificación como estafa. Estaríamos ante un ilícito civil.

La interesada valoración que efectúan los recurrentes no puede ser asumida por esta Sala. De la secuencia de los hechos se desprende con palmaria claridad la trama urdida para beneficiarse: lograr una contratación pública generando la apariencia de empresa solvente que llevaría a cabo las obras, para a continuación proceder a través de entidad intermedia a la subcontratación y cobrar así directamente las certificaciones de obras que habían llevado a cabo los subcontratistas que ven burlados sus derechos. Se evidencia una maquinación defraudatoria perfectamente articulada y presidida por un ánimo de enriquecimiento ilícito de la que se han derivado unos actos de disposición y un indudable perjuicio económico colmándose todas las exigencias del delito de estafa. El engaño ha sido doble: tanto a la Corporación Municipal, como a Jose Enrique , subcontratista. Frente a ambos los recurrentes aparentaron un inexistente propósito de cumplimiento, alcanzando de esa forma la adjudicación de la obra del Ayuntamiento y posteriormente su abono, aparentando que ellos estaban realizando los trabajos; y la realización de estos por parte de la empresa de Jose Enrique . Éste ha sido finalmente el perjudicado. La comparación entre el precio que se había fijado con el Ayuntamiento y el que se comprometieron a abonar a Jose Enrique es un dato más que elocuente que pone de manifiesto el previo propósito de no cumplir las obligaciones que contraían.

Los motivos han de decaer.

Queda por analizar el motivo quinto del recurso de Roman al que ha prestado su apoyo parcial el Ministerio Fiscal.

La Audiencia ha ubicado los hechos en el art. 250.2 por la concurrencia de las circunstancias 1ª ("bienes de reconocida utilidad social") y 6ª ("especial gravedad atendido el valor de la defraudación") del apartado 1 de ese mismo precepto (en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 : la circunstancia 6ª antigua se corresponde con la actual 5ª).

Es correcta la incardinación en el art. 250.1.6ª, como lo sería en el vigente art. 250.1.5ª: el importe de la defraudación supera los 50.000 euros.

Sin embargo no es acertada la apreciación de la circunstancia 2ª del art. 250.1. No solo porque el pabellón multiusos que el Ayuntamiento iba a construir pudiendo caracterizarse como bien público, difícilmente podrá serlo como bien de reconocida utilidad social; sino, sobre todo, porque ese edificio es la excusa para cometer la estafa, más que el objeto de la defraudación que recae directamente sobre el dinero cobrado por los autores en perjuicio no de la Corporación, sino de la empresa de Jose Enrique que ha realizado las obras sin obtener la retribución correspondiente. En sintonía con el apoyo del Fiscal hay que dar la razón en este punto al recurrente y, con estimación parcial del motivo, expulsar de la sentencia la referencia a los artículos 250.1.2ª y 2 y proceder a una renovada individualización penológica en congruencia con la calificación correcta. De esa forma quedarán igualmente solventados los errores de dosimetría penal que se han deslizado en la sentencia impugnada y que el Fiscal detalla en su informe. Es la segunda sentencia, que es obligado dictar, el marco adecuado para motivar la cuantificación punitiva.

El motivo afecta también a la posición procesal de los otros dos recurrentes a los que deberá proyectarse su eficacia conforme autoriza el art. 903 de la Ley Procesal Penal .

Habiéndose estimado parcialmente los recursos de dos recurrentes procede declarar de oficio las costas causadas ( art. 901 de la LECrim .) por los mismos. En cuanto a la recurrente Lorenza de conformidad con la norma invocada procederá su condena en costas ante la íntegra desestimación de su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Nemesio , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, que condenó al recurrente por un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa , por estimación del motivo primero de su recurso y desestimación del resto de los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Roman contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo primero de su recurso y desestimación del resto de los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Lorenza , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número tres de los de Zamora, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, y que fue seguida por un delito de falsedad en documento mercantil, contra Lorenza , Nemesio , e Roman ; teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Los hechos probados no son constitutivos del delito de falsedad por el que se acusaba pues no se ha llegado a acreditar una acción que vaya más allá de la mera mendacidad consignada en un documento cuya inautenticidad no consta.

No concurre la agravación prevista en el art. 250.1.1ª del Código Penal pues la estafa no ha recaído sobre bienes de reconocida utilidad social, incluso en el supuesto de que un edificio multiusos de un Ayuntamiento pudiese merecer esa conceptuación. Por tanto la calificación legal de los hechos será la de una estafa de los arts. 248 y 250.1.6ª del Código Penal (en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de la que no se deriva una calificación más beneficiosa).

La pena del delito de estafa puede moverse entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Concurriendo en el acusado Nemesio la agravante de reincidencia procede imponer la pena en su mitad superior (art. 66.1.3º), estimándose adecuada una duración para la prisión de cuatro años, ligeramente superior al mínimo imponible, dada la persistencia en la actividad criminal que se deduce de su hoja histórico penal; y por razones paralelas se puede cuantificar en diez meses.

Aún no apreciándose agravante alguna en los otros dos acusados, la constancia de condenas por hechos similares cometidos con anterioridad o en fechas simultáneas revelan también esa persistencia que ha de tomarse en consideración para fijar la pena en los tramos más elevados de la mitad inferior.