STS 850/2012, 23 de Octubre de 2012

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:2507/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:850/2012
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación, centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. En el caso concreto que se enjuicia, el informe pericial sobre la naturaleza, calidad y peso de la sustancia estupefaciente ha sido confeccionado por un laboratorio oficial y presenta un contenido pormenorizado sobre las distintas partidas de sustancias estupefacientes intervenidas. Ha sido considerado como prueba documental en la vista oral al haberse presentado copia del original y no se aportaron en el plenario argumentos específicos que cuestionen la regularidad técnica de la pericia. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 21 de junio de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Cesar representado por la procuradora Sra. Calvo Meijide, Ezequiel representado por el Procurador Sr. Cristóbal López, Hernan representado por la Procuradora Sra. Muñiz González, Justino y Moises representados por la Procuradora Sra. Sánchez Díaz. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Arona instruyó Procedimiento Abreviado 54/09, por delito contra la salud pública contra Justino , Hernan , Cesar , Ezequiel , Moises y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Segunda en el Rollo 82/2010 dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "Primero.- En el mes de febrero de 2.009 el Equipo de Policía Judicial del Puesto Principal de la Guardia Civil, averiguó que los acusados Justino , nacido el NUM000 de 1.969, provisto de documento nacional de identidad número NUM001 y sin antecedentes penales, y Hernan , nacido el NUM002 de 1.972, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecedentes penales, se estaban dedicando a la distribución en el mercado ilegal de consumidores en el Sur de Tenerife de la sustancia estupefaciente que se estima que no causa grave daño a la salud hachís, contando además con la colaboración de la acusada Beatriz , nacida el NUM004 de 1.983, provista de documento nacional de identidad número NUM005 y sin antecedentes penales, para que hiciera transportes y entregas de esta sustancia estupefaciente a otros clientes residentes en la zona Norte de Tenerife.

    El acusado Hernan evitaba mantener almacenadas en su vivienda las partidas de hachís preparadas para la venta, y contaba para ello con la ayuda, entre otros, del también acusado Luis Pablo , " Nota ", nacido el NUM006 de 1.969, provisto de documento nacional de identidad número NUM007 y sin antecedentes penales, que ocultaba la droga en su casa a la espera de que el acusado Hernan concertara una nueva transacción.

    Para obtener las partidas de hachís que periódicamente revendían a intermediarios que la hacían llegar a los consumidores, los acusados Justino y Hernan , se encontraban concertados con otros individuos con capacidad para suministrar partidas de hachís.

    Segundo.- En una primera fase de la investigación la Policía judicial detectó que los acusados Justino y Hernan se disponían a realizar una nueva transacción de hachís, habiendo contactado de nuevo con la acusada Beatriz para que se hiciera cargo de su transporte hasta el Norte de Tenerife. De este modo, el día 5 de marzo de 2.009 la acusada Beatriz resultó identificada por una patrulla policial cuando circulaba por la Autopista TF- 1 a bordo del vehículo de su propiedad Citroën Berlingo con matrícula ....-XVC , en el que transportaba una mochila con dieciséis (16) pastillas hachís con un peso de 3.986 gramos y una riqueza del 10, que previamente le habían entregado en Valle de San Lorenzo los acusados Justino y Hernan , los cuales viajaban controlando el vehículo con la droga por la misma vía y a una prudente distancia recibiendo periódicos mensajes de la acusada Beatriz que les informaba de la ausencia de controles policiales en el trayecto, y que se dieron a la fuga una vez que detectaron la actuación policial sobre el vehículo de la acusada.

    Tercero.-Entre los días 25 de abril y 2 de mayo los acusados Ezequiel y Juan Luis estuvieron atracados en el muelle deportivo de Playa Blanca (Arrecife), a donde habían llegado a bordo del velero " DIRECCION000 ". Desde el muelle de Playa Blanca partieron hacia un destino que no ha podido ser determinado, y posteriormente regresaron a su punto de origen.

    Cuarto.- El día 15 de mayo de 2.009 el acusado Hernan , que acababa de cerrar una venta de hachís, acudió al domicilio de Luis Pablo , " Nota ", donde éste la hizo entrega de la sustancia. También contactó con el acusado Moises , nacido el NUM008 de 1.962, provisto de documento nacional de identidad número NUM009 , para que realizara el traslado de la sustancia estupefaciente hasta Los Gigantes, para lo cual, previamente, y con la finalidad de seguir el coche en el que Moises iba a llevar la droga en funciones de apoyo y seguridad ante en eventual control policial, alquiló el vehículo marca Fiat Seicento con matrícula .... RPZ en el Rent a Car "Topacio" de Playa de Las Américas, en cuyas proximidades la policía judicial procedió a la identificación de estos dos acusados, encontrando en el asiento delantero derecho del vehículo Fiat Punto con matrícula .... BVJ que conducía el acusado Moises diez tabletas de hachís con un peso de 986,2 gramos de hachís con una riqueza del 7,3 %. Entre las ropas del acusado Moises la policía judicial encontró 15 pastillas de clorofenilpiperacina (NSF), y dos papelinas de cocaína con un peso de 0,76 gramos y una pureza del 3,1 %, droga ésta última que no consta que el acusado destinara a la venta a terceros consumidores.

    Una vez practicadas las anteriores detenciones, sobre las 12Ž40 horas del día 16 de mayo de 2.009, la policía judicial procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado Moises , que había prestado expresamente su consentimiento para la práctica de esta diligencia en su vivienda sita en la CALLE000 nª NUM010 de La Laguna, donde intervino una pesa electrónica marca Tanita modelo 1479-Z, cinco bolsitas con 3,7 gramos de marihuana con una riqueza del 22,7 % (13,81 euros), doce trozos de hachís con un peso de 241,1 gramos y una riqueza del 10,8 % (1.748,90 euros), tres bolsitas de cocaína con un peso de 1,5 gramos y una pureza del 2,05 % destinadas a su propio consumo, setenta y una (71) pastillas de clorofenilpiperacina (NSF), y 420 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

    Y sobre las 12Ž35 horas del día 16 de mayo de 2.009 la policial judicial procedió a la entrada y registro del domicilio del acusado Hernan , que había prestado expresamente su consentimiento para la práctica de esta diligencia en su vivienda sita en la AVENIDA000 , EDIFICIO000 , apartamento NUM011 , de Arona, donde intervino una pesa electrónica marca Tanita modelo 1479-Z, cuatro pastillas de hachís con un peso de 798,5 gramos y una riqueza del 10,1 % (1.125,60 euros), una bellota de hachís con un peso de 7,92 gramos y una riqueza del 10,9 %, un comprimido (NSF), una nota y un sobre con anotaciones de cantidades relativas al tráfico de drogas.

    Quinto.- El acusado Ezequiel , " Pelosblancos ", con la intención de dirigirse a un punto indeterminado de las costas de Marruecos para hacerse cargo de una partida de dos toneladas de hachís, el día 22 de mayo de 2.009 alquiló en la Marina de San Miguel-Amarilla Golf el velero marca Bavaria 50 Cruiser de quince metros de eslora con matrícula ....-....-....-.... " DIRECCION001 ", por el precio de 5.000 euros, actuando por cuenta de la empresa "OVERSEAS CHARTER COMPANY, S.L.", y con el que dirigió al muelle deportivo de Playa Blanca en Lanzarote.

    En este puerto de Playa Blanca el velero sufrió una avería, y Ezequiel recibió un giro de 250 € que le fue remitido por el acusado Ceferino por medio de su novia Vanesa. Después de efectuar las reparaciones en el timón, la tripulación formada por los acusados Ezequiel y Cesar , nacido el NUM012 de 1954, con pasaporte italiano número NUM013 y NIE NUM014 , se dirigió rumbo norte hasta la Isla de La Graciosa, de donde salieron el día 28 de mayo para llegar a aproximarse a 1,5 millas de Cabo Blanco en la costa de Marruecos, donde después de estar durante dos horas cargando cincuenta fardos de hachís con peso aproximado de 35 kilogramos cada uno, comenzaron de nuevo a navegar con rumbo a las Islas Canarias.

    El día 5 de junio de 2.009 el velero " DIRECCION001 " tripulado por los acusados Ezequiel y Cesar arribó con su carga ilícita al muelle deportivo Marina Rubicón de Playa Blanca en Lanzarote, y cuando sobre las 10Ž20 horas del mismo día se disponían a repostar combustible para seguir su singladura hasta Tenerife, agentes policiales que vigilaban el velero provistos de una autorización judicial abordaron la embarcación y procedieron a la detención de sus dos tripulantes y al precinto del velero.

    Sobre las 16Ž20 horas del día 5 de junio de 2.009 una comisión judicialmente autorizada procedió al registro del velero " DIRECCION001 " marca Bavaria 50 Cruiser de quince metros de eslora con matrícula ....-....-....-.... en su atraque del muelle deportivo Marina Rubicón de Playa Blanca, en cuyo interior la policía judicial intervino, además de dos teléfonos móviles, un GPS marca GARMIN modelo ETREX y el teléfono satelital utilizados para materializar la operación, cincuenta (50) fardos de arpillera con un peso de 1.446,67 kilogramos de hachís con una riqueza del 11,3 %, y 960 tabletas de hachís con un peso de 95,89 kilogramos y una riqueza del 17,8 %. Con la introducción en el mercado ilícito de consumidores del hachís intervenido los acusados podrían haber obtenido un ilícito beneficio económico de 2.462.250 euros.

    Una vez detenido el acusado Ezequiel se prestó a colaborar los agentes de la policía judicial, confesando su participación en ambos hechos e identificando a las personas que planificaron y financiaron la operación, que también se encargarían de hacerse cargo de los alijos transportados hasta Tenerife, junto con otro individuo identificado como Raimundo que por ser residente en Marruecos no ha podido ser plenamente identificado ni puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

    Que debemos condenar y condenamos:

    a Justino , Beatriz como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso 2 º y 369.1.5ª CP a sendas penas de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12.500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

    A Beatriz , como autora de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso 2 º y 369.1.5ª CP , a una pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 5.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

    A Luis Pablo , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 2º CP , a una pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 2.500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados

    A Moises , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 2º CP , a una pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.250 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

    A Ezequiel , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso 2 º, 369.1.5 ª y 370.3 CP , con la concurrencia de una circunstancia atenuante de colaboración del art. 21.4 CP , a una pena de cuatro años y siete meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y dos multas de 50.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

    A Cesar , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso 2 º, 369.1.5 ª y 370.3 CP a una pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y dos multas de 50.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

    Absolvemos a Juan Luis y Ceferino del delito contra la salud pública de que venían acusados.

    Condenamos a Justino , Beatriz , Luis Pablo , Moises , Hernan , Ezequiel y Cesar al pago a partes iguales de siete novenas partes de las costas, y se declaran el resto de oficio.

    Acordamos el comiso de los siguientes bienes:

    Vehículo Fiat Punto matrícul (sic) .... BVJ propiedad de Moises .

    Vehículo Citroen Berlingo matrícula ....-XVC que conducía Beatriz , con la limitaciones expresadas en el fundamento de Derecho décimo de esta resolución.

    Dispositivo GPS GARMIN modelo Etrex

    De la droga intervenida, que será destruida.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda con fecha 7 de julio de 2011 dictó auto , con los siguientes Antecedentes de Hecho:

    "Único.- En fecha 21 de junio de 2011 se dictó sentencia que ponía fin al procedimiento en la que se decía, en el primer apartado del fallo que se condenaba "a Justino , Beatriz como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso 2 º y 369.1.5ª CP a sendas penas de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12.500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados".

    Por la representación del Sr. Hernan se presentó escrito en el que indicaba que la referencia a la Sra. Beatriz era errónea, y que tal apartado de la sentencia debería entenderse referida a Hernan se presentó escrito en el que indicaba que la referencia a la Sra. Beatriz era errónea y que tal apartado de la sentencia debía entenderse referido a Hernan ."

    En el referido auto, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    "La Sala Resuelve: Corregir el error material existente en el primer párrafo del fallo de la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 . Donde dice condenamos "a Justino , Beatriz como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso 2 º y 369.1.5ª CP a sendas penas de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12.500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados", debe decir:

    a Justino y a Hernan como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso 2 º y 369.1.5ª CP a sendas penas de cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12.500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

    Llévese testimonio de esta resolución a las actuaciones y únase el original en el libro de sentencias".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Hernan , Justino , Moises , Ezequiel y Cesar que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  5. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Hernan : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por insuficiente motivación en la determinación de la pena, vulnerándose los art. 66.1.6 º y 72 del CP , en relación con los art. 24.1 y 120.3 de la C.E .

    2. Justino : PRIMERO.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ por vulneración del art. 24, párrafo 2º de la C.E . del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ , por vulneración del art. 24, párrafo 1º de la C.E . de la tutela judicial efectiva produciéndose indefensión. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el Art. 849, párrafo primero de la LECrim ., al haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y norma jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art.849.2 por error en la apreciación de la prueba. QUINTO.- Por infracción de Preceptos Penales, al amparo de los arts. 20 , 21 y 65 a 68 del C.P .

    3. Moises : PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la Ley Procesal , por error en la valoración de la prueba. SEGUNDO Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del Art. 374 del C.P . en relación con el art. 127 del mismo Cuerpo Legal . TERCERO y CUARTO.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ . El motivo se divide en dos: concretamente del art. 24 párrafo 1º de la C.E . por vulneración de la tutela judicial efectiva, produciéndose indefensión y del art. 24, párrafo 2º de la C.E . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    4. Ezequiel : PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley por indebida aplicación de precepto sustantivo, en relación con el art. 370.3º del CP , al no serle de aplicación la hiperagravación prevista en el tipo, por ser un mero transportista de la sustancia, por cuenta de terceros. SEGUNDO.- Por infracción de precepto sustantivo, del art. 370 del CP en relación con el art. 66 y 72 del mismo cuerpo legal y por vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena en relación con el principio de equidad. TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley por indebida aplicación de precepto sustantivo, por inaplicación del subtivo privilegiado del art. 376 párrafo primero del CP . CUARTO.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley por indebida aplicación de precepto sustantivo, por inaplicación de la atenuante de colaboración de los art. 21.7 y 21.4 del CP ., como muy cualificada, con las consecuencias penologicas previstas en el art. 66.1.2º del mismo cuerpo legal .

    5. Cesar : PRIMERO.- Por infracción de Ley. Se articula este motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al entender que hay aplicación indebida de los arts. 368 , 369 y 370.3 del CP ., 729.2 de la LECrim ., por inaplicación del art. 29 del CP , y art. 11 de la LOPJ . SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos. TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 24 de la C.E , que consagra el derecho a la presunción de inocencia. CUARTO.- Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en base al art. 18.3 de la CE .

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de octubre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó, en sentencia dictada el 21 de junio de 2011 , a los siguientes acusados:

Justino y Hernan , como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368, inciso 2 º, y 369.1.5ª del CP , a sendas penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 12.500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

Beatriz , como autora de un delito contra la salud pública de los arts. 368, inciso 2 º, y 369.1.5ª del CP , a una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 5.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

Luis Pablo , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso 2º, del CP , a una pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 2.500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados

Moises , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso 2º, del CP , a una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1.250 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Ezequiel , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368, inciso 2 º, 369.1.5 ª y 370.3 del CP , con la concurrencia de una circunstancia atenuante de colaboración del art. 21.4 CP , a una pena de cuatro años y siete meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y dos multas de 50.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

Cesar , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368, inciso 2 º, 369.1.5 ª y 370.3 del CP , a una pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y dos multas de 50.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 1.000 € que resulten impagados.

Absolvió a Juan Luis y Ceferino del delito contra la salud pública de que venían acusados.

Y acordó el comiso, entre otros bienes, del vehículo Fiat Punto, matrícula .... BVJ , propiedad de Moises .

Contra la referida condena recurrieron en casación todos los condenados excepto Beatriz y Luis Pablo .

  1. Recurso de Hernan

PRIMERO

1 . En el primer motivo denuncia, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo lo subdivide en dos apartados: uno relativo a la vulneración del derecho fundamental por falta de prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia; y el segundo lo centra en la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), debido a la forma en que se tramitaron las intervenciones telefónicas. La observancia de un orden metodológico coherente y acorde con las consecuencias que generaría la estimación de los submotivos, nos obliga a examinar en primer lugar la tramitación de las intervenciones telefónicas, toda vez que la estimación de este submotivo repercutiría de forma relevante en el análisis de la denuncia relativa a la presunción de inocencia.

  1. La parte recurrente reitera en su escrito de recurso la impugnación de las intervenciones telefónicas que formuló ya ante el Tribunal de instancia. Su tesis impugnativa vuelve a centrarse en que, después de haber sido cuestionada la legitimidad de las escuchas telefónicas al inicio de la vista oral del juicio en el trámite correspondiente a las cuestiones previas, por no constar en la causa los oficios policiales y los autos de autorización judicial dictados en la causa matriz que determinaron la incoación de la que ahora se dirime, la acusación pública tenía la obligación de haber aportado a esta causa la referida documentación procesal, cosa que no hizo en su momento. Ante lo cual, y aunque sí la incorporó antes del trámite de calificación definitiva del plenario, considera la parte recurrente que esa aportación fue extemporánea dado que generaba indefensión a la parte recurrente, pues en ese momento ya no podía reaccionar procesalmente ante la nueva prueba presentada.

    La cuestión suscitada obedece por tanto a que el presente proceso, incoado como diligencias previas 304/2009, tiene su origen en las diligencias previas 1949/2008 que se tramitaban en el mismo Juzgado de Instrucción nº 7 de Arona, en las que, a partir de un momento determinado, se considera que han aflorado nuevos hechos que legitiman la incoación de un procedimiento aparte por tratarse de una ramificación del tráfico de drogas autónoma con relación a la que se investigaba en la causa matriz. En vista de lo cual, se incoa el nuevo proceso por auto de 12 de febrero de 2009 con un testimonio de la causa principal, que figura unido en los folios 3962 y ss. de la presente. Sin embargo, se omiten en él algunos documentos y resoluciones judiciales imprescindibles para supervisar la legitimidad de las escuchas con que se inició el presente proceso, omisión que pone de relieve la parte recurrente no en su escrito de calificación, sino al inicio de la vista oral, alegando como fundamento de su queja el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la de 26 de mayo de 2009, que dice lo siguiente:

    " En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

    "En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada".

    "Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

    Ante ello reacciona el Ministerio Fiscal en el segundo día de juicio, antes de que se inicie el trámite de calificación definitiva, momento en el que presenta la documentación que faltaba. El Tribunal de instancia la examina y comprueba que, en efecto, en ella figuran unidos los autos de autorización de intervenciones telefónicas de 6 y de 11 de febrero de 2009, correspondientes a la causa 1949/2008, y también las conversaciones telefónicas y los oficios policiales en que se apoyan, por lo que acuerda unir la nueva documentación a esta causa en virtud de lo que dispone el art. 792.2º de la LECr .

    Se desencadena entonces un debate procesal al entender las defensas que la extemporaneidad en la incorporación de la nueva prueba documental les generaba indefensión y que por lo tanto no cabía su admisión.

    En la sentencia recurrida se argumenta que no existió situación alguna de indefensión ni limitación de las posibilidades de reacción de las partes, ya que el Tribunal les comunicó que se suspendería la vista por el tiempo que fuera necesario para que los abogados defensores pudieran examinar la documentación aportada y también que se valoraría la posibilidad de admitir, con base en el art. 729 de la LECr ., la práctica de las pruebas que se solicitaren y que pudieran resultar idóneas para ilustrar al Tribunal sobre la validez (o invalidez) de las intervenciones telefónicas que se cuestionaban. En respuesta, dice la sentencia, las defensas solicitaron expresamente la continuación del juicio oral sin suspensión alguna para examinar el contenido de la documentación aportada y sin interesar tampoco la práctica de ningún nuevo medio de prueba. Por lo cual, señala la Audiencia, se respetaron las garantías para un debate plenamente contradictorio sobre la legitimidad de las intervenciones telefónicas, debate que incluía la posibilidad de practicar las pruebas que fueran necesarias, no mostrando las defensas interés alguno en aprovechar las opciones procesales que se les ofrecían.

    Todo ello le sirve al Tribunal sentenciador para colegir que las defensas cuestionaron la legitimidad de las escuchas telefónicas con el único fin de valerse de la "ventaja estratégica" que pretendían obtener de una impugnación realizada en un momento en el que, visto lo avanzado del proceso, suponían que la acusación pública no iba a poder ya reaccionar para ilustrar al Tribunal sobre la licitud de las intervenciones de los teléfonos.

    Pues bien, dejando a un lado el juicio sobre si la posición procesal de las defensas estuvo motivada o no por silencios o ventajas estratégicas, opción que por lo demás tampoco sería ilícita, lo cierto es que la nueva documentación fue unida a la causa en un momento procesal en que el art. 729 de la LECr . todavía lo permitía. A lo que ha de sumarse que, en contra de lo que se alega en el recurso, no se le generó ninguna indefensión al recurrente Hernan , vistas las posibilidades de intervención procesal y de aportar nuevos medios de prueba que ofreció la Sala de instancia con el fin de solventar cualquier situación de debilidad o inferioridad procesal en que pudieran haber quedado las defensas debido a los nuevos documentos incorporados por la acusación pública; documentos que no era preciso leer en la vista oral para que operaran en el proceso, a tenor de lo que dispone el art. 726 de la LECr ., máxime cuando ninguna de las partes lo interesó.

    Así las cosas, ha de entenderse que la alegación de indefensión presenta en este caso más bien un carácter retórico o formal. Y es sabido que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente afirmado que solo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 y 160/2009 ); y ese no es el supuesto en que ahora nos hallamos, a tenor de lo que se ha argumentado.

    En consecuencia, se desestima este submotivo de impugnación.

  2. Como segundo submotivo alega el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , aduciendo que no concurre prueba de cargo que enerve el derecho fundamental del acusado.

    Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

    Pues bien, la lectura de las alegaciones del recurrente sobre este extremo constata que se limita a argumentar con generalidades sobre el concepto del derecho fundamental invocado, recogiendo la doctrina jurisprudencial que establecen el Tribunal Constitucional y esta Sala, pero sin entrar a examinar aspecto alguno del caso enjuiciado. De modo que no especifica ninguna discrepancia concreta con el análisis de la prueba de cargo realizado por el Tribunal de instancia ni tampoco trae a colación argumentos probatorios relativos a una posible prueba de descargo. Se trata, pues, de una impugnación meramente formal y vacía de contenido en cuanto omite cualquier referencia concreta sobre un posible déficit probatorio que afecte al derecho fundamental invocado.

    Por lo tanto, nos remitimos a los folios 23 y 24 de la sentencia recurrida, puestos en relación con los folios 20 a 22. En ellos se señalan como elementos probatorios de convicción para sustentar la autoría del acusado en el transporte de cocaína del día 5 de marzo de 2009, las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil que observaron en el curso de una vigilancia cómo el recurrente y Justino entregaban la bolsa con el hachís a Beatriz y cómo después se ejecutaba el transporte por la autovía TF-1, yendo delante en el vehículo "lanzadera" ambos acusados y detrás la acusada en otro turismo transportando casi cuatro kilos de hachís, hasta que esta fue parada y detenida, interviniéndole la droga.

    Constan también los mensajes telefónicos cruzados entre ambos vehículos y algunas conversaciones telefónicas entre Justino y Beatriz en las que se referían al ahora recurrente. Igualmente se valoraron las conversaciones telefónicas del recurrente explicando cómo se frustró la operación.

    En cuanto al transporte por carretera del día 15 de mayo de 2009 de casi un kilo de hachís, el acusado conducía otra vez el vehículo "lanzadera", mientras que el coimputado Moises pilotaba el segundo coche, un Fiat Punto, en el que llevaba la droga. Ambos fueron detenidos por los agentes cuando hicieron una parada junto a la Playa de las Américas, interviniéndoles los funcionarios 986,2 gramos de hachís. Las declaraciones de los agentes y las conversaciones telefónicas constituyeron el núcleo de la prueba de cargo en esta segunda operación.

    Además, en el registro practicado el día 16 de mayo de 2.009 en el domicilio del recurrente, en la AVENIDA000 de la localidad de Arona, fueron intervenidas una pesa electrónica marca Tanita modelo 1479-Z; cuatro pastillas de hachís con un peso de 798,5 gramos y una riqueza del 10,1 %, valorada en 1.125,60 euros; una bellota de hachís con un peso de 7,92 gramos y una riqueza del 10,9 %; un comprimido (NSF); y una nota y un sobre con anotaciones de cantidades relativas al tráfico de drogas.

    No cabe duda, pues, que la Sala de instancia contó con una prueba de cargo copiosa y plural para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

    Debe por tanto desestimarse este primer motivo del recurso.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo invoca, con cita del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 66.1.6 º y 72 del C. Penal , en relación con los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución , con ocasión de proceder a la individualización judicial de la pena.

La defensa aduce que se ha incumplido el deber de motivación a la hora de individualizar la pena impuesta al acusado, al no plasmarse en la sentencia las razones por las que no se le impuso en su cuantía mínima y sin que se desarrollaran los criterios que se especifican en el art. 66 del C. Penal . Con lo cual, se habría incurrido en una arbitrariedad, que destaca todavía más debido a que a la acusada Beatriz se le impuso una pena inferior que al recurrente a pesar de imputársele a ambos los mismos hechos.

  1. En cuanto a la motivación de la individualización de la pena , el Código Penal en el artículo 66 recoge las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

    El Tribunal Constitucional argumenta en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

    Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia es revisable no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ;y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 1117/2010, de 7-12 ).

  2. Centrados ya en el supuesto enjuiciado , en la sentencia de instancia se le impusieron al recurrente 4 años de prisión y una multa de 12.000 euros. El mínimo de la pena de prisión era de tres años y un día, quejándose la defensa de que no se le hubiera aplicado esa pena mínima y de la falta de motivación al respecto.

    Pues bien, en el folio 36 de la sentencia se motiva la pena con el argumento de que se dedicaba "de forma continua" a la operación de venta de hachís, realizando operaciones de venta por kilos a otros traficantes.

    Por lo tanto, la Sala fundamenta la cuantía punitiva en la gravedad del hecho derivada de las cantidades de droga que vendía y de la reiteración en su conducta. Sobre este segundo aspecto, no puede obviarse que el acusado ha sido condenado por dos operaciones de tráfico de hachís: una el 5 de marzo de 2009 y la otra el 15 de mayo siguiente. En la primera transportó 3.986 gramos y en la segunda 986 gramos. A ello han de sumarse los 798,5 gramos que se le intervinieron en el interior de su vivienda.

    Y en cuanto a la comparación que hace con respecto a la pena que se le impuso a la acusada Beatriz , que fue penada con tres años de prisión, lo cierto es que solo intervino en una operación de transporte de hachís y no se le intervino droga en su domicilio.

    Así las cosas, se desestima este segundo motivo y también el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

    B) Recurso de Justino

TERCERO

En el primer motivo alega, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 Constitución ).

El examen del motivo constata, tal como sucedió con el correlativo del recurrente anterior, que la defensa se limita a exponer la doctrina general sobre la presunción de inocencia sin entrar a examinar las razones concretas por las que en este caso no concurre prueba de cargo contra el acusado, o porque considera que la que concurre es insuficiente. Se carece, pues, de todo argumento relativo al caso concreto, circunstancia que impide debatir las singularidades del supuesto de hecho en relación con el material probatorio.

Como además su condena se basa en los hechos perpetrados en compañía del anterior recurrente, Hernan , y las pruebas de cargo contra ambos son las mismas, nos remitimos a lo plasmado en el apartado 2 del fundamento primero de esta sentencia y a los folios 20 a 24 de la resolución recurrida.

El motivo resulta, pues, inviable.

CUARTO

En el segundo motivo invoca la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), valiéndose del cauce procesal del art. 5.4 LOPJ .

La lectura del motivo revela que lo que realmente cuestiona son las intervenciones telefónicas y la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, dado que la indefensión la fundamenta en la forma de aportar a la causa en la vista oral del juicio el testimonio procedente de las diligencias previas 1949/2008, causa matriz de donde derivan las fuentes de prueba que dieron origen a la incoación de la presente causa.

Como puede fácilmente comprobarse, se está ante el mismo motivo de impugnación que el formulado sobre la misma materia por el primer recurrente. Por lo cual, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos al apartado 2 del fundamento primero, donde ya se argumentó holgadamente sobre la sinrazón de la queja de los recurrentes y la desestimación de la pretensión de nulidad probatoria.

El motivo no puede por tanto acogerse.

QUINTO

Tras renunciar al tercer motivo, dedica el cuarto a denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba , apoyándose en lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr .

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, la parte recurrente se aparta totalmente de la norma procesal al no citar ni un solo documento que acredite el error probatorio que anuncia al inicio del motivo de impugnación. Es más, no expone ningún argumento probatorio en su escrito para apoyar su invocación del error, sino que se limita a plasmar varios párrafos de los hechos probados de la sentencia de instancia sin acompañar su exposición con razonamiento alguno.

Siendo así, es claro que el motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el motivo quinto invoca la vulneración de los arts. 20 , 21 y 65 a 68 del C. Penal , alegando la falta de motivación de la pena impuesta de cuatro años de prisión.

El recurrente discrepa de la pena impuesta y utiliza argumentos muy similares a los expuestos por el acusado Hernan , comparando también su pena con la que le fue impuesta a la coimputada Beatriz .

Los argumentos que utiliza la sentencia recurrida para razonar la pena (folio 36) son exactamente los mismos que los recogidos para Hernan : la gravedad del hecho derivada de los casi cuatro kilos de hachís transportados y la reiteración en la práctica de conductas similares, a tenor de lo que se colige de las conversaciones telefónicas y de lo que se especifica en el párrafo primero de la premisa fáctica.

La sentencia motiva por tanto razonadamente la pena que ha impuesto. Y si bien es verdad que a la coimputada se le impuso en una cuantía menor por un hecho similar, lo cierto es que, según se desprende de los hechos probados, el recurrente y Hernan ocupaban un escalón superior en la pequeña red que tenían montada para la distribución de droga, dado que eran aquellos los que entregaban la droga a Beatriz para que la transportara y los que supervisaban y vigilaban el transporte con un segundo vehículo, asegurando que la calzada estuviera despejada y que el envío de la partida de hachís lo ejecutara la acusada sin contratiempos y ajustándose a lo que le habían encomendado.

En consecuencia, se desestima este último motivo y por tanto la totalidad del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

C) Recurso de Moises

SÉPTIMO

El primer motivo lo dedica a denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º LECr .).

Sin embargo, no cita ni un solo documento que legitime la interposición del motivo ni sirva de cauce para acreditar el error. Se limita la parte recurrente a exponer unos cuantos párrafos de la sentencia recurrida y a decir que no son ciertos, pues alega que ignoraba que dentro de la bolsa que llevaba en el interior del vehículo había droga.

Dada la falta absoluta de documentación que apoye el motivo alegado, y a tenor de la jurisprudencia que hemos citado en el fundamento quinto, solo cabe rechazar este primer motivo de impugnación.

OCTAVO

En el motivo segundo denuncia, con sustento en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 374 del C. Penal en relación con el art. 127 del mismo texto legal .

El recurrente argumenta que el art. 374 del C. Penal , que establece que en los delitos previstos en los arts. 368 a 372 serán objeto de decomiso los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 y otras normas específicas que se citan, es un precepto que ha de interpretarse con arreglo al principio de proporcionalidad, tal como se desprende del art. 128 del C. Penal , que ha de considerarse norma supletoria del art. 374. De modo que cuando se contemple el supuesto de un transporte de droga mediante un vehículo, solo podrá decretarse el decomiso de este cuando se trata de una cantidad tan importante que el coche sea un medio imprescindible para el traslado o también en los casos en que disponga de habitáculos, dispositivos o espacios especialmente preparados para el transporte de la sustancia estupefaciente. Y como esta circunstancia no se daba en el presente caso, no debió, dice la defensa, acordarse el comiso del vehículo Fiat Punto, matrícula .... BVJ .

La tesis impugnativa de la parte recurrente debe prosperar, atendiendo a la doctrina jurisprudencial elaborada por esta Sala para supuestos similares al ahora enjuiciado.

En efecto, en la sentencia 397/2008, de 1 de julio , se argumenta, siguiendo el criterio de resoluciones precedentes, que el art. 374 no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128, que autoriza a los tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente cuando los instrumentos o efectos del delito sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del delito. De modo que no procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida. Por ello, matiza más adelante esa resolución, cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la cocaína, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del coche pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la pudo haber transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo.

Y en la sentencia 1274/2009, de 18 de diciembre , se afirma que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales; pero no cuando se utiliza como medio de transporte personal, y no para transportar, almacenar u ocultar la droga ( SSTS 314/2007 de 25-4 ).

La traslación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer al caso que nos ocupa aboca necesariamente a dejar sin efecto el decomiso del vehículo Fiat Punto del recurrente al no ajustarse al principio de proporcionalidad. Y ello porque se trataba de un coche que carecía de cualquier habitáculo, dispositivo o espacio específicamente preparado o adaptado para transportar sustancia estupefaciente. A lo que ha de sumarse que en el presente caso solo se transportaban en el asiento del copiloto 982 gramos de hachís, mercancía que por su volumen y peso podía trasladar personalmente el acusado, sin precisar ningún vehículo especializado o de determinadas características para transportar la droga.

El motivo por tanto ha de acogerse, dejando sin efecto en la segunda sentencia el decomiso acordado.

NOVENO

En los motivos tercero y cuarto , formalizados conjuntamente ( art. 5.4 LOPJ ), invoca el recurrente la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa , vulneración que pone en relación con la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ).

Esgrime la defensa que la falta de motivación de la sentencia sobre las razones de su condena le produce "un desconocimiento absoluto" del iter que ha llevado a la Audiencia a establecer la culpabilidad del acusado como autor de un delito contra la salud pública. Y como no constan elementos de prueba que enerven la presunción de inocencia, se habrían vulnerado los precitados derechos fundamentales.

Las alegaciones no son fáciles de comprender ni tampoco se le encuentran una razonable explicación, una vez que se leen los folios 24 y 25 de la sentencia recurrida, dado que en ellos se recoge una fundamentada motivación de la prueba de cargo que sustenta su condena. Por lo cual, para responder a la vulneración que se denuncia de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia lo mejor es transcribir la motivación probatoria de la sentencia cuestionada.

En efecto, en los folios 24 y 25 se expone en la sentencia sobre la operación de transporte de droga del día 15 de mayo de 2009, que se le imputa al acusado, lo siguiente:

" La observación telefónica confirma igualmente que ese mismo día Hernan contacta con Moises para que lo acompañe para 'hacer una jugada', a lo que éste contesta que sí, y le dice 'estoy contigo'. Hernan confirma su actividad y la participación de Moises en una llamada el mismo día a su novia, en la que le comenta que está en la oficina de alquiler de coches, y le dice que Moises está detrás de él, que están haciendo 'una historita'. Pocos instantes después los agentes investigadores proceden a la detención de ambos".

"La participación de Moises en los hechos ha sido reconocida por el mismo: era el conductor del vehículo en el que se transportaba el kilo de hachís; la Guardia Civil lo encontró en su interior; y el propio Moises confirmó que la bolsa que lo contenía se la había entregado Hernan ".

"Resulta evidente que viajaban en vehículos diferentes con la finalidad de que Hernan actuara como lanzadera, si bien el hecho de que tuvieran que parar en la oficina de alquiler de coches facilitó a la Guardia Civil la posibilidad de detener a ambos de una sola vez. La declaración de Moises y la propia observación telefónica confirman que Hernan era el propietario de la droga; y de hecho, se trata de la misma sustancia que Hernan en persona acababa de recoger en el domicilio de Nota ".

"En el registro del domicilio de Moises sito en la CALLE000 de La Laguna, que se llevó a cabo con consentimiento del mismo prestado en presencia de su abogado, se intervinieron los siguientes efectos: una pesa de precisión de la marca Tanita; cinco bolsitas con 3,7 g. de marihuana; doce trozos de hachís con un peso total de 241,1 g.; tres bolsitas de cocaína con un peso de 1,5 g.; 71 pastillas de clorofenilpiperacina (NSF); y 420 €" .

A tenor del contenido de los referidos párrafos de la sentencia de instancia, resulta incuestionable que sí contiene una extensa, plural y fundada argumentación para sustentar la condena del recurrente, no entendiendo por tanto como la parte recurrente puede alegar "un desconocimiento absoluto" del iter que ha llevado a la Audiencia establecer la culpabilidad del acusado como autor de un delito contra la salud pública. Pues en realidad se le detiene portando el hachís en el asiento del copiloto del vehículo que conducía, constando como prueba de cargo las declaraciones de los agentes, las conversaciones telefónicas en las que se prepara la operación e incluso algunos aspectos de sus propias manifestaciones, sin olvidar tampoco los objetos intervenidos en su domicilio

Así las cosas, es evidente que el motivo resulta inasumible, si bien ha de estimarse parcialmente el recurso con respecto al extremo del decomiso, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

D) Recurso de Ezequiel

DÉCIMO

En el motivo primero denuncia, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 370.3 del C. Penal , por haberle aplicado la el subtipo agravado de extrema gravedad a pesar de ser un mero subalterno cuya función era el transporte de la sustancia.

Los hechos declarados probados desvirtúan, sin embargo, la tesis exculpatoria del recurrente. En efecto, en la sentencia se afirma que Ezequiel , con la intención de dirigirse a un punto indeterminado de las costas de Marruecos para hacerse cargo de una partida de dos toneladas de hachís, alquiló el día 22 de mayo de 2.009 en la Marina de San Miguel-Amarilla Golf el velero marca Bavaria 50 Cruiser, de quince metros de eslora, con matrícula ....-....-....-.... " DIRECCION001 ", por el precio de 5.000 euros, actuando por cuenta de la empresa "OVERSEAS CHARTER COMPANY, S.L.", barco con el que se dirigió al muelle deportivo de Playa Blanca en Lanzarote. Con posterioridad, y acompañándole el coimputado Cesar , tomó rumbo norte hasta la Isla de La Graciosa, de donde salieron el día 28 de mayo para llegar a aproximarse a 1,5 millas de Cabo Blanco, en la costa de Marruecos. Tras cargar durante dos horas cincuenta fardos de hachís con un peso aproximado de 35 kilogramos cada fardo, reiniciaron la navegación con rumbo a las Islas Canarias. El día 5 de junio de 2.009 el velero " DIRECCION001 ", tripulado por los dos acusados, arribó con su carga ilícita al muelle deportivo Marina Rubicón de Playa Blanca, en Lanzarote; y cuando sobre las 10,20 horas del mismo día se disponían a repostar combustible para seguir su singladura hasta Tenerife, agentes policiales que vigilaban el velero abordaron la embarcación provistos de una autorización judicial y procedieron a su precinto y a la detención de los dos tripulantes, interviniendo 50 fardos de arpillera con un total de 1.446,67 kilogramos de hachís, de una riqueza del 11,3 %, y 960 tabletas de la misma sustancia, con un peso de 95,89 kilogramos y una riqueza del 17,8 %.

De la descripción de la conducta del acusado se infiere que se trata de una persona que no es un mero subalterno que realiza una labor secundaria o accesoria en el transporte de la droga. Pues es quien alquila personalmente el barco y contrata a Cesar para tripularlo entre ambos y trasladar a puerto la droga. Este comportamiento no es el propio de un mero subalterno que transporta el hachís desempeñando la función de un simple marinero que trabaja en un barco a las órdenes de un naviero o de un capitán que lo ha contratado. Su función la desempeña con autonomía y tiene una relevante intervención en la ejecución del delito contra la salud pública de transporte de droga a gran escala, valiéndose, además, de un medio que la ley agrava específicamente en el art. 370.3 del C. Penal , ya que no puede discutirse que se trata de un barco de cierta entidad, habida cuenta que tiene 15 metros de eslora, una cubierta y notable capacidad de carga, además de resultar idóneo para realizar travesías de largo alcance.

Así las cosas, solo cabe desestimar este primer motivo.

UNDÉCIMO

En el segundo motivo , también por la vía de la infracción de ley, aduce la vulneración de lo dispuesto en los arts. 66 y 72 del C. Penal , en relación con el art. 370.3º, por haberle impuesto una pena que conculca el principio de proporcionalidad .

Al recurrente se le impusieron 4 años y 7 meses de prisión, pena que figura motivada en los folios 37 y 38 de la sentencia recurrida. Allí se dice que, en lo que respecta a la gravedad del hecho, debe valorarse que se trata de un delito en el que la cantidad de hachís intervenido es muy elevada y supera sustancialmente el límite mínimo de la cantidad que determina la aplicación del subtipo del art. 369.1.5ª del C. Penal , cifrado en dos kilos y medio.

A ello ha de sumarse la utilización de un barco para la introducción de la ilícita mercancía en territorio español, circunstancia que incrementa igualmente la gravedad de los hechos al fundamentar la aplicación del subtipo agravado del art. 370.3º del C. Penal , calificación que permite imponer la pena en un grado superior al de la notoria importancia. Esta opción fue utilizada por la Audiencia con el fin de ajustar la pena a la gravedad de los hechos, al tratarse de una cantidad de hachís que supera en 375 veces mínimo cuantitativo de la notoria importancia.

Una vez situados en la horquilla de los dos grados superiores de la pena asignable al tipo básico, horquilla fijada en 4 años, 6 meses y un día hasta 6 años y 9 meses de prisión, el Tribunal sentenciador estimó que ha de imponerse en un una cuantía de un mes superior al mínimo, debido a que, además de hallarse implicado en otro intento de introducir un alijo en España, había asumido en el presente caso un papel en la ejecución del delito que excedía del de mero tripulante del barco, encargándose de la selección y contratación del otro marinero.

Los argumentos que se vierten en la sentencia impugnada para calibrar la cuantía punitiva e individualizarla en el caso concreto se consideran, pues, razonables y en modo alguno pueden tildarse de arbitrarios o de ilógicos, sino adecuados y acordes a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales evidenciadas por el acusado en el curso de su proceder.

El motivo no puede por tanto prosperar.

DUODÉCIMO

En el motivo tercero , que se viabiliza por el art.849.1º de la LECr ., se invoca la inaplicación indebida del subtipo atenuado de arrepentimiento activo, del art. 376 , párrafo primero del C. Penal , que posibilita la reducción de la pena en uno o dos grados en los casos en que el acusado, incurriendo en algunos de los tipos penales comprendidos en los arts. 368 a 372 del C. Penal , colabora activamente con las autoridades en los términos y con las condiciones que se requieren en el precepto citado.

A la hora de interpretar el art. 376 del C. Penal , la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 624/2002, 10-4 ; 70/2003, de 23-1 ; 405/2010, de 29-4 ; 385/2011, de 5-5 ; y 890/2011, de 27-7 - establece que ese precepto, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27-4 ; 734/2000, de 27-4 ; 1444/2000, de 25-9 ; y 1047/2001, de 30-5 ) para que sea posible que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con estas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, imponiendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas.

Al centrarnos en el caso enjuiciado , ha de tenerse muy presente que, dada la vía procesal utilizada ( art. 849.1º LECr .), el "factum" de la sentencia impugnada debe permanecer incólume como soporte insoslayable sobre el que ha de operar la norma que acoge la atenuación exacerbada del tipo penal. Ello significa que hemos de partir del contenido del último párrafo de la declaración de hechos probados, donde se describe lo siguiente:

" Una vez detenido el acusado Ezequiel se prestó a colaborar los agentes de la policía judicial, confesando su participación en ambos hechos e identificando a las personas que planificaron y financiaron la operación, que también se encargarían de hacerse cargo de los alijos transportados hasta Tenerife, junto con otro individuo identificado como Raimundo , que por ser residente en Marruecos no ha podido ser plenamente identificado ni puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas ".

Después, en la motivación jurídica, la Audiencia argumenta al final del séptimo fundamento que la colaboración de Ezequiel se produjo tras su detención y cuando la instrucción ya disponía de indicios suficientes que lo incriminaban en los hechos, lo que excluye la aplicación del art. 376 C. Penal pretendida por la defensa. Y aunque es cierto que facilitó la información de que disponía, esta -dice el Tribunal- no resultó suficiente para la continuación de la investigación al estar en gran parte referida a ciudadanos residentes en Marruecos.

Así pues, no concurre el primer requisito consistente en que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado. En este caso no acudió voluntariamente ante la policía a confesar su acción delictiva, sino que fue sorprendido in fraganti cuando transportaba la droga en el barco, momento en que fue detenido, siendo a partir de entonces cuando confesó los hechos y suministró información a los funcionarios que llevaban la investigación.

Y en lo que respecta a la relevancia de su colaboración, lo cierto es que tuvo escasa entidad, ya que las personas a quienes denunció vivían casi todas ellas en Marruecos y no fue posible localizarlas ni detenerlas. Visto lo cual, es claro que no concurren los requisitos establecidos en el art. 376 del C. Penal para apreciar el subtipo privilegiado.

No obstante, debe advertirse que, acogiendo la petición del Ministerio Fiscal y en atención a la información que aportó el acusado para averiguar la segunda operación y para la identificación de Ceferino , la Sala de instancia aplicó una atenuante genérica analógica de colaboración, con base en el art. 21.7ª del C. Penal , operando con ella en la individualización de la pena.

En consecuencia, se desestima este tercer motivo del recurso.

DECIMOTERCERO

Por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr., se denuncia en el motivo cuarto la inaplicación de la atenuante de colaboración de los arts. 21.7 ª y 21.4ª del C. Penal como muy cualificada , con las consecuencias penológicas del art. 66.1.2º del mismo texto legal .

Expone la parte recurrente los mismos argumentos que en el motivo anterior, si bien en este caso en lugar de centrarlos en el art. 376 del C. Penal , los relaciona con el art. 21.4ª en conexión con el 21.7ª y el 66.1.2º del C. Penal , solicitando que se sustituya la atenuante simple de colaboración que se le aplicó en la instancia por una muy cualificada.

A ello ha de replicarse prácticamente en los mismos términos utilizados en el fundamento anterior, dadas las circunstancias que concurren en el caso concreto. Pues la colaboración del acusado se produjo cuando ya había sido sorprendido y detenido por los agentes. Y en lo que atañe al grado de colaboración carece de la intensidad que alega, pues la información proporcionada sobre la operación en que intervino Juan Luis careció de un contenido incriminatorio suficiente para que se dictara una sentencia condenatoria, y los datos aportados relativos a los sujetos implicados en la trama procedentes de Marruecos no condujeron a ninguna detención. Sin olvidar tampoco que las manifestaciones del recurrente con respecto al coacusado Cesar fueron claramente exculpatorias y se oponían a las máximas elementales de la experiencia (manifestó que el coimputado ignoraba el contenido de la mercancía que llevaban en el barco debido a que estaba dormido en el momento en que fue cargada a bordo).

Por cuanto antecede, se desestima este último motivo y también el resto del recurso, imponiéndole al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

E) Recurso de Cesar

DECIMOCUARTO

En el primer motivo , articulado por la vía del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 , 369 y 370.3 del C. Penal , y, por otra parte, la indebida inaplicación de los arts. 29 y 11 relativos a la complicidad y el error.

El recurrente aduce que desconocía que el barco iba cargado de hachís y que el viaje tenía como objetivo transportar la sustancia a las costas canarias, alegación que carece de un mínimo refrendo probatorio. Pues, aunque Ezequiel , tal como afirma la sentencia, intentó exculpar en su declaración a Cesar , manifestando que este se encontraba durmiendo en un camarote cuando los proveedores marroquíes cargaron la mercancía en el barco, su declaración resulta inverosímil al contradecir palmariamente las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, vistos los datos incriminatorios que figuran en la causa.

En efecto, Cesar reconoció que iba a cobrar 25.000 euros por realizar el viaje como tripulante, cantidad sumamente llamativa por resultar muy superior a la que cobra un tripulante de un velero por una travesía de corta duración. En segundo lugar, el hachís cargado ocupaba completamente un camarote, y, además, según argumenta la Audiencia, uno de los agentes que realizó el registro declaró que estaba tan lleno que ni siquiera se podía cerrar la puerta, contingencia que imposibilitaba totalmente que el impugnante no se percatara de la carga y transporte de la droga. Y, por último, el propio acusado manifestó en su declaración sumarial que conocía la finalidad del viaje, si bien en la vista oral del juicio quiso desdecirse con una explicación tan inverosímil como la de que su reconocimiento anterior se debió a que temía "pasar por tonto".

De otra parte, y en lo que respecta a su pretensión de que la condena se le imponga como cómplice y no como autor, ha de ponderarse que el barco era manejado por dos personas, lo que quiere decir que llevaba la tripulación imprescindible y que por tanto la labor de los dos acusados era necesaria para llevar a buen puerto la embarcación con tal valiosa mercancía. No cumplió, pues, Cesar una función secundaria o accesoria en la trama delictiva, sino que intervino como un comportamiento necesario para que se perpetrara el tipo penal.

Y si a ello se le suma que en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas la jurisprudencia advierte de forma asidua sobre la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , debido a la amplitud con la que se describe el tipo al utilizarse un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 ( SSTS 643/2002, de 17-4 ; 93/2005, de 31-1 ; 115/2010, de 18-2 ; y 207/2011, de 12-3 ), es claro por tanto que solo puede rechazarse la pretensión de la parte recurrente en orden a aminorar su intervención delictiva.

El motivo deviene pues inviable.

DECIMOQUINTO

En el motivo segundo , por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., alega el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa, argumentando al efecto que el informe analítico de la droga no fue ratificado en la vista oral del juicio por el perito que lo confeccionó sino por la jefa del laboratorio, que se limitó a extender una firma.

La tesis del recurrente no puede prosperar. La defensa, a pesar de la claridad del informe, se limita a cuestionarlo sin aportar argumento ni dato objetivo alguno que constate algún indicio sobre cualquier irregularidad en su confección o error en su contenido, ni expone tampoco razones que justifiquen la necesidad de la presencia en el plenario de la persona que confeccionó materialmente el informe.

En la sentencia de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo , se razona que, tal como ya se ha precisado en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes - carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24-10 (que añadió un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr .), y en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 , y 1601/2005, de 22-12 ).

Y en la sentencia 140/2003 de 5 de febrero , se afirma textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., que le hacen a la defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega..."; y añade que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala (en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 ) la argumentación del recurrente no puede admitirse ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 y 1413/2003 , de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra muy distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y carentes de cualquier fundamento". En igual sentido, la STS 72/2004, de 29 de enero , exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

En el caso concreto que se enjuicia, según ya se señaló, el informe pericial sobre la naturaleza, calidad y peso de la sustancia estupefaciente ha sido confeccionado por un laboratorio oficial y presenta un contenido pormenorizado sobre las distintas partidas de sustancias estupefacientes intervenidas. Ha sido considerado como prueba documental en la vista oral al haberse presentado copia del original y no se aportaron en el plenario argumentos específicos que cuestionen la regularidad técnica de la pericia. Si a todo esto le añadimos, tal como ya se anticipó, que no se proporcionan en el escrito de recurso formulado ante esta Sala dato ni razonamiento algunos que cuestionen el contenido del informe o que singularicen alguna clase de anomalía que afecte al resultado probatorio, solo cabe concluir, utilizando las mismas expresiones vertidas para supuestos similares en las STSS 737/2010, de 19 de julio, y 913/2010, de 8 de octubre, que se está ante la prototípica alegación retórica y formal, carente de rigor y contenido sustantivo, por lo que es claro que la tesis de la defensa no puede prosperar.

El motivo por tanto se desestima.

DECIMOSEXTO

El motivo tercero lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), señalando que no concurre prueba de cargo que enerve el derecho fundamental.

Visto el contenido del motivo, es claro que la queja ha quedado resuelta en el fundamento decimocuarto, en el que se precisa la consistente prueba de cargo que concurre en el presente caso, puesto que incluso fue sorprendido el ahora recurrente cuando estaba custodiando y poseyendo la importante partida de hachís intervenida. Nos remitimos, pues, a los elementos de prueba y de convicción señalados en el referido fundamento jurídico, evitándose así reiteraciones innecesarias.

El motivo por tanto se desestima.

DECIMOSÉPTIMO

Por último, invoca el recurrente en el motivo cuarto la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), vulneración que se debería a la práctica de las intervenciones telefónicas.

Pues bien, como las cuestiones suscitadas en este motivo son las mismas y figuran formuladas con iguales alegaciones que las esgrimidas por otros dos recurrentes, nos remitimos a los argumentos y a la decisión desestimatoria recogida en el fundamento primero de esta resolución, con el fin de no reiterar los razonamientos que se expusieron en su momento.

Queda así desestimado este motivo y también el recurso interpuesto, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Moises contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de 21 de junio de 2011 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís en su modalidad básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Hernan , Justino , Ezequiel y Cesar contra la referida sentencia, en la que fueron condenados por un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, imponiéndoles las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamso Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil doce.

En la causa Procedimiento Abreviado 54/09, del Juzgado de instrucción número 7 de Arona, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda dictó contra Hernan nacido en Salamanca el NUM002 de 1972, hijo de Vicente Gonzalo y María Luisa con D.N.I. NUM015 , Justino nacido en Venezuela el NUM000 de 1969, hijo de Miguel y Dora y Documento NUM016 , Moises nacido en Pancorbo (Burgos) el día NUM008 de 1962, hijo de Rafael y Nicolasa con D.N.I. NUM009 , Ezequiel nacido en Triestre (Italia) el NUM017 de 1965, hijo de Piergiorgio y Ursula con NIE num. NUM018 , Cesar nacido en Piote Di Saco (Italia) el día NUM012 de 1954, hijo de Mariano y Agustina y otros, sentencia en el rollo de sala 82/10 en fecha 21 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en el fundamento octavo de la sentencia de casación, se deja sin efecto el decomiso acordado del vehículo Fiat Punto, matrícula .... BVJ , propiedad del recurrente Moises , sin perjuicio de las medidas que pudieran acordarse con respecto al mismo en orden a la ejecución de la pena pecuniaria impuesta en la presente causa.

FALLO

Se deja sin efecto el decomiso del vehículo Fiat Punto, matrícula .... BVJ , propiedad del recurrente Moises , sin perjuicio de las medidas que pudieran acordarse con respecto al turismo en orden a la ejecución de la pena pecuniaria impuesta en la presente causa.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.