STS, 24 de Octubre de 2012

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:207/2012
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

MEDIO AMBIENTE. DERECHOS DE EMISIÓN DE GASES DE EFECTO INVERNADERO. Se trata de un instrumento de mercado en virtud del cual los operadores reciben unas unidades (derechos de emisión) que reciben de manera fundamentalmente gratuita, y de las que tendrán que entregar un determinado volumen en función de sus emisiones. Si éstas se incrementan, el operador deberá acudir al mercado para obtener los derechos que necesite. Sin embargo, si reduce sus emisiones, puede vender sus excedentes y obtener un beneficio. Se desestima el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Quinta), constituida por los Excmos. Sres. anotados al margen, el presente Recurso Contencioso-Administrativo número 207 de 2012, en el que intervienen como demandantes las compañías mercantiles Aerovías del continente Americano S.A. (AVIANCA), Aerolíneas Argentinas S.A., y Aerolíneas de México S.A. de C.V. (AEROMÉXICO), representadas por el Procurador Don Carlos Alberto Sandeogracias López, y, como Administración demandada, la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado; versando el recurso sobre impugnación del .Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a los operadores aéreos atribuidos a España, en el marco del régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para los períodos de comercio 2012 y 2013-2020.

Ha sido fijada como indeterminada la cuantía del recurso, y se ha seguido el procedimiento ordinario previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las compañías mercantiles Aerovías del continente Americano S.A. (AVIANCA), Aerolíneas Argentinas S.A., y Aerolíneas de México S.A. de C.V. AEROMEXICO han interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a los operadores aéreos atribuidos a España, en el marco del régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para los períodos de comercio 2012 y 2013-2020.

El preámbulo de dicho Acuerdo expone el bloque normativo que le sirve de cobertura, y explica la metodología seguida para la fijación de los derechos de emisión asignados a cada operador aéreo, en los siguientes términos (los resaltados en negrita son nuestros):

"La Directiva 2008/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE con el fin de incluir las actividades de aviación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero , contempla la inclusión de las actividades de aviación en el referido régimen comunitario de comercio de derechos de emisión a partir del 1 de enero de 2012. De esta forma, pasan a formar parte de este régimen todos los vuelos con origen o destino en un aeropuerto de la Unión. La citada Directiva 2008/101/CE fue transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante la disposición adicional segunda de la Ley 5/2009, de 29 de junio, y por la Ley 13/2010, de 5 de julio . Ésta última viene a modificar la Ley 1/2005, de 9 de marzo, reguladora del régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en España . Dicha ley establece el procedimiento mediante el cual los operadores aéreos afectados por este régimen pueden recibir asignación gratuita de derechos de emisión.

El artículo 38 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , regula la asignación de derechos de emisión a los operadores aéreos . Conforme a dicho artículo, los operadores aéreos atribuidos a España debieron solicitar ante el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino asignación de derechos de emisión para los períodos 2012 y 2013-2020 hasta el 28 de febrero de 2011. De acuerdo con el citado precepto, la solicitud consistió en la presentación de los datos de toneladas-kilómetro transportadas en 2010. Estos datos debían estimarse de acuerdo con el Plan de seguimiento aprobado a tal efecto por la autoridad competente, y debían haber sido verificados satisfactoriamente por un verificador acreditado para ello.

Siguiendo lo dispuesto en la Directiva 2003/87/CE, y con fecha límite del 30 de junio de 2011, las autoridades de los Estados miembros de la Unión Europea remitieron a la Comisión europea el conjunto de datos de toneladas-kilómetro notificados por los operadores. A partir de esta información, la Comisión, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2003/87/CE, determinó los valores de referencia que deben usarse para calcular las asignaciones correspondientes a los períodos 2012 y 2013-2020 . Así, para el cálculo de los valores de referencia, la Comisión europea procedió a dividir el número de derechos de emisión a repartir gratuitamente en cada período, entre los operadores aéreos atribuidos a todos los Estados miembros, entre el total de datos de toneladas-kilómetro que todos los operadores notificaron en sus solicitudes de asignación. Realizado este cálculo, los valores de referencia han quedado recogidos en la Decisión 2011/638/UE, de la Comisión de 26 de septiembre de 2011, por la que se fijan los valores de referencia para asignar gratuitamente derechos de emisión de gases de efecto invernadero a los operadores de aeronaves en virtud del artículo 3 sexies de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y Consejo ; que son los siguientes:

· Periodo 2012: 0,000679695907431681 derechos por tonelada-kilómetro

· Periodo 2013-2020: 0,000642186914222035 derechos por tonelada-kilómetro.

Una vez adoptada la Decisión 2011/638/UE, la Ley 1/2005, de 9 de marzo, establece un plazo de tres meses para que se determine la asignación que corresponde a cada operador aéreo solicitante. Por tanto, antes del 26 de diciembre de 2011 debe acordarse la asignación individual de derechos de emisión. De conformidad con el artículo 38 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , la asignación individualizada de derechos de emisión a los operadores aéreos se adoptará mediante acuerdo de Consejo de Ministros, realizado el trámite de información pública, previa consulta a la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático, y a propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda, de Fomento y de Medio Ambiente, y Medio Rural y marino. Para la asignación de derechos de emisión a los operadores aéreos se ha seguido lo previsto en el artículo 38 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo . Así, de acuerdo con el apartado 6 del artículo 38, la asignación se calcula simplemente multiplicando el dato de toneladas-kilómetro transportadas en 2010, aportado por cada operador aéreo en aplicación de su plan de seguimiento, por el valor de referencia o benchmark publicado por la Comisión europea.

En su tramitación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , el 22 de octubre de 2011 se anunció en el "B.O.E. " y se publicó en la página Web del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino la propuesta de asignación individual de derechos de emisión a los operadores aéreos atribuidos a España en el marco del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para los períodos de comercio 2012 y 2013-2020. El plazo previsto para la presentación de alegaciones se abrió el 22 de octubre y se cerró el 16 de noviembre.

Durante la fase de consulta pública se han recibido dos alegaciones.

Las observaciones presentadas en ambos casos son de la misma tipología. En ambas, sin presentar argumentos que lleven a cuestionar el cálculo de la asignación resultante (puesto que este es fruto de una mera operación aritmética), se realizan observaciones que ponen de manifiesto que el volumen de derechos de emisión que corresponderá a las compañías resulta escaso frente al volumen de sus emisiones. Las alegaciones critican las reglas de asignación aplicables, apuntando que no tienen debidamente en cuenta la naturaleza y el modelo de negocio de pequeños operadores aéreos (aviación ejecutiva). Así mismo, hacen mención al coste económico que supondrá la compra de derechos de emisión necesarios para hacer frente a las emisiones no cubiertas por la asignación gratuita. Uno de los alegantes solicita que se revoque la asignación de derechos de emisión a los operadores aéreos, por entender que es ineficiente, discriminatoria, injusta y contraria a los principios de libre competencia.

A este respecto, conviene destacar que en ningún caso se plantea un cuestionamiento de la legalidad de la asignación calculada, sino que lo que es objeto de crítica son, en sí mismas, las reglas de asignación. Estas reglas son las recogidas en la Directiva 2008/101/CE y traspuestas al Derecho español por el artículo 38 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , tras la modificación de la misma llevada a cabo por la Ley 13/2010, de 5 de julio. La Administración General del Estado no ha hecho sino aplicar tales normas, sin que sea posible apartarse de ellas ni modificarlas a la hora de llevar a cabo la determinación de la asignación individual , por lo que las alegaciones recibidas no pueden conllevar modificación de la asignación respecto de la sometida a información pública.

De conformidad con el artículo 38 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a los operadores aéreos atribuidos a España que figuran en el anexo y que solicitaron asignación por encontrarse incluidos en el ámbito de aplicación de la citada ley. Respecto del empleo de unidades procedentes de los mecanismos de flexibilidad del Protocolo de Kioto (RCE y URE), de acuerdo con la disposición transitoria decimocuarta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012 los operadores aéreos podrán utilizar reducciones certificadas de emisiones (RCEs) o unidades de reducción de emisiones (UREs) hasta el 15 por ciento de las emisiones verificadas. Para el periodo 2013- 2020 podrán utilizar RCEs y UREs de conformidad con lo que establezcan las medidas a las que se refiere el párrafo cuarto del apartado 8 del artículo 11 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo.

A dicho Acuerdo se acompaña un Anexo que incorpora una tabla de asignación de derechos a cada operador aéreo, figurando entre ellos las empresas aquí recurrentes, a las que se ha hecho la siguiente asignación:

Código de la

Comisión Operador

aéreo Asignación

2012 Asignación

total periodo

2013-2020 Asignación

anual

2013-2020

160 Aerolíneas Argentinas 316.550 2.392.648 299.081

2880 Aerovías de México 226.313 1.710.592 213.824

460 Avianca 274.336 2.073.576 259.197

SEGUNDO

En su extenso y prolijo escrito de demanda, las mercantiles recurrentes reconducen su exposición a tres órdenes de consideraciones, que pueden sintetizarse en los siguientes términos:

En primer lugar, denuncian la falta de adecuación e incompatibilidad del régimen de comercio de derechos de emisión establecido por la Directiva comunitaria 2008/101 y la Ley estatal española 1/2005 modificada por la Ley 13/2010, respeto al Convenio de Chicago sobre aviación internacional. Siendo norma prevalente el Convenio de Chicago, ello determina la imposibilidad de aplicación del sistema de comercio de derechos de emisión a operadores aéreos en España, lo que conlleva la imposibilidad de obligar a los operadores recurrentes a participar en el sistema, la falta de efectos vinculantes del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, y la imposibilidad de sancionar a aquellos operadores que se nieguen a entregar sus derechos anualmente. Alegan, en este sentido, las recurrentes que las normas en que se basa el Acuerdo impugnado en el proceso (Directiva 2008/101, y Ley 1/2005, modificada por la Ley 13/2010) resultan incompatibles con el Convenio de Chicago sobre aviación civil internacional. Aducen, así, que el Convenio de Chicago es una norma válida y vigente en el ordenamiento jurídico español, lo que ha de ponerse en relación con el hecho de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha reconocido que hay competencias incluidas en el ámbito del Convenio de Chicago que pertenecen a los Estados miembros y no a la Unión, como es el caso de la aquí concernida. Tratándose, pues, de una materia cuya regulación compete a los Estados y no a la Unión, ha de concluirse que nos encontramos ante un acto ultracompetencial de la UE, esto es, que la Directiva que extiende el régimen de comercio de derechos de emisión al comercio aéreo internacional carece de base jurídica habilitadora, tanto desde un punto de vista material como territorial. Sugieren por ello los demandantes que se valore por esta Sala la proposición de una cuestión prejudicial al TJUE. Además, el Convenio de Chicago resulta incompatible de por sí con esas normas comunitarias, y tal contradicción debe resolverse aplicando el artículo 351 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), antiguo artículo 307 TCE . Por la misma razón, -sostienen las recurrentes- la Ley 1/2005 (modificada por la Ley 13/2010), en cuanto norma de transposición de esa Directiva, tampoco se adecúa al Convenio de Chicago, y esa incompatibilidad debe ser resuelta por aplicación del artículo 96 de la Constitución Española , por lo que plantean la posible pertinencia de una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 13/2010 al Tribunal Constitucional español.

En segundo lugar, alegan las empresas demandantes que el régimen de comercio de derechos de emisión establecido por la Directiva 2008/101 no se adecúa a los Acuerdos Bilaterales suscritos con Colombia, México y Argentina en materia de aviación civil; Tratados, estos, que han de prevalecer sobre la norma europea, tanto por ser anteriores a la entrada del Reino de España en la Comunidad, como por encontrarnos ante actos inaplicables por haber sido dictados por las instituciones europeas sin base jurídica habilitadora material y territorial.

Finalmente, alegan las actoras, en tercer lugar, que el régimen de comercio de derechos de emisión establecido por la legislación nacional española (Ley 1/2005 modificada por la Ley 13/2010) y la legislación comunitaria (Directiva 2008/101) tampoco se adecúa al llamado Protocolo de Kyoto y a la CMNUCC (Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático). Una vez más, sostienen que este conflicto entre normas comunitarias e internacionales debe resolverse con el desplazamiento de las normas comunitarias y de transposición a favor de la norma internacional, lo que conlleva la inaplicabilidad y nulidad del acto impugnado en el proceso.

TERCERO

En efecto, por lo que respecta al primer orden de consideraciones que acabamos de apuntar, las compañías actoras comienzan su alegato recordando que como indica el acto impugnado en su primer párrafo, la Directiva 2008/101/CE implica la extensión a la actividad aeronáutica comercial del régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero que hasta entonces se había ceñido a otros sectores. Esta normativa establece una metodología de asignación de derechos de emisión que provoca que si las compañías operadoras aspiran a mantener su volumen de operación, es decir, su número de vuelos dentro o hacía la Unión Europea, tienen que acudir a las subastas para comprar derechos de emisiones, dado que esta normativa solamente prevé la asignación gratuita de una parte de esos derechos. lo cual supone para las empresas del sector, y singularmente para las aquí demandantes, un coste económico muy importante.

Dicho esto, analizan las actoras lo que califican como falta de adecuación del régimen de comercio de derechos de emisión establecido por la Directiva 2008/101, las normas nacionales de transposición y del acto de ejecución recurrido respeto al Convenio de Aviación Civil Internacional de Chicago, de 7 de diciembre de 1944, ratificado por España el 27 de febrero de 1947 - B.O.E. n° 55 de ese mismo año-, cuyo texto auténtico en castellano fue incorporado por protocolo de 24 de septiembre de 1968 y publicado en el B.O.E. nº 311 de 29 de diciembre de 1969.

Señalan, así, en primer lugar, que el establecimiento de un régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la aviación civil internacional resulta incompatible con los artículos 15 y 24 del referido Convenio de Chicago , dado que estos preceptos vienen a establecer como piezas centrales del régimen del transporte aéreo internacional la no imposición de derechos (artículo 15 in fine ), la admisión libre y temporal de derechos (artículo 24) y la exención de otros derechos o impuestos similares (artículo 24 in fine ), con la finalidad de conseguir un espacio lo más amplio y claro posible. Se trata, pues, de impedir la imposición de cualquier tipo de cargas, impuestos o gravámenes a la aviación civil internacional por el mero hecho del tránsito, entrada o salida del territorio, esto es, el Convenio de Chicago prohibe a los Estados firmantes imponer impuestos, tasas, gravámenes u otros derechos a las compañías aéreas de otro Estado firmante por el mero hecho de operar (sobrevolar, aterrizar y/o despegar) en su territorio. Enfatizan las demandantes que al usar esos preceptos una terminología tan amplia -refiriéndose tanto a derechos de aduana, derechos de inspección, pero también extendiéndose a "otros derechos o impuestos similares"-, se trata de impedir que sea esquivada su finalidad de evitar el establecimiento de todo tipo de coste impuesto gubernamentalmente al mero hecho de volar.

Resulta, sin embargo -continúan las recurrentes su argumentación- que el establecimiento del régimen de comercio de derechos de emisión constituye un sistema que grava a los operadores aéreos por el mero hecho de volar. La propia normativa comunitaria indica en varios puntos que se trata de un sistema por el cual las arcas públicas van a recibir ingresos, ya que los prevé a favor de los Estados miembros, mediante las subastas de derechos de emisiones previstos en la normativa comunitaria y nacional (así, los Considerando 22 y 23 de la Directiva 2008/101/CE , y el considerando 15 de la Directiva 2009/29/CE, y en el mismo sentido la Ley nacional 13/2010 en su preámbulo V). En definitiva, a través de esta regulación se viene a establecer un sistema de prestaciones patrimoniales públicas, que por mucho que sea de difícil encuadre en los sistemas financiero-tributarios tradicionales estatales, no debe tampoco impedir apreciar sus notas y características esenciales ya descritas.

Así las cosas, siempre a juicio de las actoras, resulta evidente que la imposición de tales obligaciones, independientemente del nombre que reciban, en la medida que suponen una obligación de pago al acto de la aviación en sí, infringen el Convenio de Chicago, concretamente, los artículos 15 y 24 supra cit.

CUARTO

Por otra parte, consideran las demandantes que se aprecia una clara incompatibilidad de este régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero con los principios de soberanía y territorialidad establecidos artículos 1 , 2 y 11 del tan citado Convenio de Chicago .

Aducen, sobre este particular, que el artículo 1 del Convenio establece que cada Estado tiene soberanía sobre su espacio aéreo, definido de acuerdo con el artículo 2 del propio Convenio. Aplicando este principio de una forma simple y práctica, la Unión Europea tiene soberanía exclusivamente sobre "tierras, aguas interiores y mar territorial en que se aplique el Tratado que establece la Comunidad Europea", y España tiene soberanía solamente sobre su territorio, mientras que terceros países, como Argentina, Colombia y México, a su vez, tienen soberanía sobre su territorio. Por lo que respecta a los territorios que no pertenecen a ningún país (territorios de alta mar), el principio de soberanía busca justamente proteger "la libertad de volar sobre alta mar" de cada estado, impidiendo a cualquier Estado "pretender someter cualquier parte de alta mar o su espacio aéreo a su soberanía". En coherencia con estas proclamaciones, el principio de territorialidad es reconocido por el propio Tratado de la Unión Europea en su artículo 52 , que indica el ámbito territorial de aplicación de los Tratados, y que viene a ser el de los Estados pertenecientes a la Unión con algunas especialidades que recoge el artículo 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Pues bien, apuntan las recurrentes, el sistema de comercio de derechos de emisión (sistema ETS), en su aplicación al sector de aviación civil, contradice de una forma evidente estos principios fundamentales de territorialidad y soberanía, desde el momento que impone cargas, gastos o tributos sobre la totalidad de los vuelos de las compañías recurrentes entre España y Argentina, Colombia y México, respectivamente, sin considerar que más del 80% de cada uno de estos vuelos se efectúan fuera del territorio de España y de la Unión Europea, es decir, en un territorio fuera de la soberanía de la Unión Europea y de España. En efecto, según la normativa nacional y comunitaria aplicable al sistema de comercio de derechos de emisiones invernadero en el sector de la aviación civil, los derechos de emisión que necesita cada compañía para operar a o desde un aeropuerto situado en España, se calcula a base de la ruta completa, desde el despegue en Argentina, Colombia o México hasta el aterrizaje en Madrid, o al revés. Situados en esta perspectiva, si ya es de dudosa legalidad internacional que la normativa española de transposición de las Directivas de la Unión Europea sometan a tributación y gravámenes la parte de un vuelo de una compañía de un tercer país sobre alta mar, mucho más sorprende que incluso someta a cargas o grave la parte del vuelo efectuada dentro del territorio y de la soberanía de este tercer país. Sostienen las demandantes que en puridad no haría ni siquiera falta acudir al Convenio de Chicago para entender que de esta manera la Unión Europea en general y España, a través de sus normas de transposición y los actos de ejecución de las misma, como el que es objeto de este recurso, se extralimitan, de una forma muy clara, en sus competencias territoriales y fiscales o tributarias; debiéndose tener en cuenta que es esta una cuestión con un impacto económico muy importante para las líneas aéreas recurrentes, habida cuenta que la distancia volada es la magnitud utilizada para estimar el carburante consumido y las emisiones realizadas y, como es lógico, en un vuelo transoceánico el tramo intracomunitario es muy pequeño.

Por último -terminan su exposición las actoras en este punto-, respecto de la Soberanía de los Terceros Estados, el Art.11 del Convenio de Chicago establece que: "...las leyes y reglamentos de un Estado contratante relativos a la entrada y salida de su territorio de las aeronaves empleadas en la navegación aérea internacional o a la operación y navegación de dichas aeronaves, mientras se encuentren en su territorio, se aplicarán sin distinción de nacionalidad a las aeronaves de todos los Estados contratantes y dichas aeronaves deberán cumplir tales leyes y reglamentos a la entrada, a la salida y mientras se encuentren dentro del territorio de ese Estado" . Pues bien. si uno de los objetivos fundamentales de la Directiva es la disminución de emisiones de C02 y la protección del medio ambiente en sintonía con las políticas establecidas en el Protocolo de Kyoto y su Convenio Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático, podríamos observar una conducta discriminatoria en la norma europea, ya que sólo se gravan los vuelos que tienen origen o destino un aeródromo europeo dejando fuera de la Directiva y, por lo tanto, exentos de la misma, los vuelos que sólo atraviesan su espacio aéreo y no hacen usufructo de los mismos, los cuales en su camino generan tantas o mas emisiones de CO2 que las operadoras recurrentes, que sí están sujetas a dicho régimen. Más aún, la aplicación extraterritorial de la Directiva va más allá de la potestad para establecer leyes y reglamentos "relativos a la entrada y salida de su territorio de las aeronave", al incluir el alta mar y los propios territorios soberanos de los terceros Estados.

QUINTO

Sobre la base de lo expuesto, analizan las actoras las consecuencias jurídicas que fluyen de esa incompatibilidad de sistema de comercio de derechos de emisión con el Convenio de Chicago. A estos efectos, parten de la caracterización de dicho convenio como un tratado internacional, cuya pertenencia al ordenamiento jurídico interno y vinculación a todos los poderes viene determinada por el artículo 96.1 de la Constitución Española .

Dicho esto, pasan las actoras a referirse a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2011 (asunto C-366/10 ), sobre cuya trascendencia en la resolución de este litigio discuten las partes litigantes. Según el parecer de las recurrentes, en dicha sentencia el TJUE considera que un tratado internacional sólo es vinculante para la Unión en la medida que ésta haya asumido en virtud de los tratados UE Y FUE (Tratado de la Uníón Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) competencias anteriormente ejercidas por los Estados en los ámbitos de aplicación del tratado internacional en cuestión (párrafos 62 y 63 de la Sentencia). Así, apunta el Tribunal que en el sector de la aviación civil internacional, la Unión Europea ha regulado sobre algunos aspectos afectos al Convenio de Chicago (párrafos 65 a 68) y no poco importantes, pero también reconoce el Tribunal sin tapujos que el transporte aéreo es un sector de competencia compartida no cedida a la UE en su totalidad, y por tanto, es ejercida en determinadas materias por los Estados. Asimismo asegura la Sentencia que los Estados conservan su competencia sobre aspectos regulados por el Convenio de Chicago, como son la asignación de los derechos de tráfico, la fijación de derechos aeroportuarios o incluso la determinación de las zonas de vuelo prohibidas sobre su territorio; de manera que en lo que se refiere a esas materias el TJUE reconoce que no puede examinar la validez de la normativa comunitaria en relación con el Convenio de Chicago (párrafos 70 a 71 de la Sentencia), siendo de recordar que los transportes son una materia en la que la Unión tiene competencia compartida, como señala el artículo 4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con el Título VI del la Tercera Parte (Políticas y Acciones de la Unión Europea) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, dedicado a transportes, que deja fuera de su ámbito el transporte aéreo. Por eso, la conclusión a que llega el TJUE es que se ve impedido de confrontar la normativa comunitaria respecto del Convenio de Chicago, ya que la materia regulada por la Directiva 2008/101 no confluye en ningún aspecto con la materia regulada en el Convenio de Chicago.

Frente a este razonamiento del TJUE, entienden las recurrentes que el ámbito material de la Directiva 2008/101 es coincidente con el del Convenio de Chicago; pero en todo caso -afirman- la desvinculación de las competencias de la Unión que mantiene el TJUE respecto del Convenio de Chicago no puede suponer que las actoras se vean desprovistas de la posibilidad de que por parte de un órgano judicial se someta a examen la relación, primacía o aplicabilidad de varias normas pertenecientes plenamente al ordenamiento jurídico aunque de origen diverso, que conceden derechos y determinan con precisión determinadas cuestiones, de forma que los efectos de unas y otras son incompatibles e irreconciliables.

Dando un paso más en el razonamiento, aducen las actoras que si con la firma del Convenio de Chicago los Estados se sometieron a un sistema que les impide unilateralmente tener capacidad modificadora o supresora de los derechos claros y precisos que abarcan los artículos 15 y 24 del Convenio para todos los Estados firmantes, y esa capacidad no puede ser ejercida válidamente por los Estados de espaldas al marco establecido por dicho Convenio, es obvio que esa competencia tampoco pudo ser transmitida a la Unión Europea a través de los tratados fundacionales de la UE y FUE, lo cual, además, sería coherente a los postulados de la Sentencia de TJUE precitada. Es decir, los Estados, antes de pertenecer a la Unión Europea, eran titulares de derechos y obligaciones frente a otros sujetos de Derecho Internacional, y los sujetos privados titulares de aquellos derechos adquiridos en función de dichas normas. Pues bien, la adhesión a la Unión Europea de un Estado no puede suponer la ruptura unilateral con todas las normas de carácter internacional a que estaba vinculado ( art. 351 TFUE ). Por tanto, dicen las recurrentes, mientras esté vigente el Convenio de Chicago, no puede ser aplicada en el Reino de España ni la Directiva 2008/101 ni su ley de transposición nacional, la Ley 5/2010 modificada por la Ley 13/2010, ni por ende resultan exigibles las obligaciones o postulados que contienen, cuya ejecución viene determinada por el acto administrativo impugnado en el presente recurso, al ser contrario a los derechos definidos y otorgados a los particulares por dicho Convenio; siendo esta, además, la única solución acorde con el artículo 30.4.b) de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

SEXTO

Continúa la demanda refiriéndose al segundo aspecto al que antes nos referimos al extractar las alegaciones impugnatorias sostenidas por las recurrentes, esto es, a la falta de adecuación del régimen de comercio de derechos de emisión establecido por la Directiva 2008/ 101 respeto a los Acuerdos Bilaterales suscritos por el Reino de España con Colombia, México y Argentina.

Sobre este particular, aducen que en esos acuerdos bilaterales se establece una especial protección del principio de igualdad entre compañías operadoras de diferentes Estados para que no reciban trato diferente a las compañías nacionales las aerolíneas de la otra parte del convenio bilateral, y en todos los casos, se evita el establecimiento de derechos, cargas o gravámenes a la aviación que no tengan su origen en la prestación de servicios aeroportuarios o de navegación aérea. Concretamente, el consumo de combustible, que es el hecho determinante de la generación de emisiones a la atmósfera, está exento de todo tipo de gravamen o carga para las compañías, y sin ningún género de duda, cuando provienen de países terceros y llegan a España. Así pues -concluyen las recurrentes-, el sistema de comercio de derechos de emisión es desde el punto de vista de las disposiciones de esos Acuerdos Bilaterales completamente inaplicable por contravenirlos, al extender sus efectos territoriales a vuelos procedentes de terceros países, y al someter a las aerolíneas a un sistema de pago por las inevitables consecuencias de emisión de gases que supone el uso de carburante.

SEPTIMO

Terminan las actoras su exposición refiriéndose a lo que califican como falta de adecuación del régimen de comercio de derechos de emisión establecido por la legislación nacional española (Ley 1/2005 modificada por la Ley 13/2010) y la legislación comunitaria (Directiva 2008/101) respeto al Protocolo de Kyoto y a la CMNUCC (Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático).

Tras razonar que los países de la Unión Europea, entre ellos España, forman parte de ambos convenios internacionales, y, por lo tanto, están sujetos a sus estipulaciones, alegan las recurrentes que en estos instrumentos internacionales se contempla la necesidad de establecer un sistema económico internacional que conduzca al crecimiento económico y desarrollo sostenibles de todas las Partes, particularmente de las Partes que son países en desarrollo, permitiéndoles de ese modo hacer frente en mejor forma a los problemas del cambio climático, sin que las medidas adoptadas para combatir el cambio climático, incluidas las unilaterales, constituyan un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción encubierta al comercio internacional. Pues bien, aducen las empresas demandantes, que Argentina, Colombia y México, a los cuales pertenecen esas compañías, son consideradas "países en desarrollo", y, por lo tanto, de acuerdo con la Convención, gozan de mayor protección respecto a los países desarrollados (indican las compañías aéreas demandantes que pertenecen al grupo de países incluidos en el Anexo II de la CMNUCC, por lo que sus compromisos son de carácter voluntario y no vinculante, al contrario de lo que sucede con los países incluidos en el Anexo I).

Desde esta perspectiva, insisten las actoras en que es la obligación para todos los países que forman parte de La Convención y del Protocolo respetar la diferenciación entre los países en desarrollo y desarrollados, establecida en la CMNUCC, y no crear compromisos vinculantes, en especial para reducciones cuantificables para los países en desarrollo. Es decir, afirman, las medidas en el sector del transporte aéreo deben implementarse de conformidad con todas las Partes involucradas, y como resultado de un proceso multilateral, evitando la adopción de medidas unilaterales. Ocurre, sin embargo, que, a través de las normas aquí cuestionadas, la Unión Europea vincula, compromete y grava económicamente a terceros Estados y sus nacionales, de forma unilateral, sin respetar los principios básicos establecidos por la Convención y el Protocolo, como principio de diferenciación entre distintos países desarrollados y en desarrollo, y causándoles graves perjuicios económicos.

En tal sentido, tanto la Directiva 2008/101/CE como la Ley 13/2010, al exigir el cumplimiento de sus prescripciones a todas las aerolíneas cuyos vuelos tengan origen y/o destino en aeropuertos de la Comunidad Europea, no contemplan las condiciones particulares de los países en desarrollo y sus aerolíneas, las cuales tienen condiciones socio-económicas menores en comparación con los países desarrollados; por lo tanto, terminan desconociendo el derecho que les asiste como tales respecto del compromiso voluntario frente al Convenio y Protocolo y no obligatorio de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero. Por añadidura, la Directiva no prevé cooperación en materia de transferencia de tecnología y financiamiento para cumplir con ella (tal lo que prescribe el régimen de la CMNUCC para las medidas de mitigación que adopten los países en desarrollo). De ésta manera la Directiva no brinda flexibilidad a fin de que los operadores de los países en desarrollo puedan adaptarse gradualmente, resultando altamente oneroso su cumplimiento y contrario a la normativa internacional sobre la materia. En este sentido, insisten las actoras en que como líneas aéreas pertenecientes a países en desarrollo no han asumido compromisos cuantitativos de reducción en el marco de estos instrumentos, sino que sólo se han comprometido a informar medidas o planes nacionales de mitigación a implementarse, las cuales deben ser voluntarias y apoyadas por la transferencia de tecnologías y recursos por parte de los países desarrollados, de conformidad con los arts. 4.3; 4.5 y 4.7 de la CMNUCC.

Más específicamente, alegan las recurrentes que las norma impugnadas son incompatibles con el art. 2.2 del Protocolo de Kyoto, del que -dicen- se desprende que las medidas en el sector del transporte aéreo deben implementarse de conformidad con todas las Partes involucradas, y como resultado de un proceso multilateral que respete la diferenciación entre los países en desarrollo y desarrollados establecida en la CMNUCC y no cree compromisos vinculantes, en especial para reducciones cuantificables para los países en desarrollo. He aquí, sin embargo, que tanto el Acuerdo de Ministros como la Directiva unilateral, que generó dicha medida, atentan y transfieren lisa y llanamente los costos de mitigación a los países en desarrollo y su industria aerocomercial.

Insisten las recurrentes en que ni la Unión Europea, ni España han trabajado en este tema, como debían, por conducto de la OACI, más aún, no solamente no han trabajado por conducto de la OACI, sino que han actuado en contra de las recomendaciones y resoluciones de este organismo. que en su 36ª Asamblea celebrada en el año 2007, es decir, un año antes de la publicación de la Directiva comunitaria e incluso tres años antes de la publicación y entrada en vigor de la Ley 13/2010, ha instado expresamente a los Estados contratantes a no aplicar un sistema de comercio de emisiones a las operadoras de aeronaves de otros Estados contratantes, excepto sobre la base de un acuerdo mutuo entre estos Estados. Si bien es cierto que los países europeos formularon reservas a la Resolución de la 36 Asamblea de la OACI, que rechazaba el establecimiento de medidas unilaterales, y a varios párrafos de la Resolución A37-19 (párrafos 6, 14, 15 y 17), así como a la Decisión del Consejo 194 que exhortó a no aplicar la Directiva Europea, circunstancias que no modifican la situación de los Estados miembros de la Unión Europea como Partes de la CMNUCC y de su Protocolo de Kyoto, por lo que siguen obligados a cumplir con sus disposiciones independientemente de la conducta que hayan asumido en la OACI.

OCTAVO

En su contestación, el Abogado del Estado aduce que con fecha 21 de diciembre de 2011, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sentencia en relación con la cuestión prejudicial británica relativa a la validez de la Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre, en su versión modificada por la Directiva 2008/101/CE; concluyendo que no se infiere ningún elemento que se oponga a la validez de la Directiva 2003/87/CE en su versión modificada por la Directiva 2008/101/CE, a la luz de las disposiciones mencionadas en la cuestión prejudicial, entre las que se citan disposiciones coincidentes con las invocadas en la demanda.

Hecha esta observación, apunta el Abogado del Estado que realmente las empresas actoras no cuestionan la correcta aplicación que hace el Acuerdo de Consejo de Ministros impugnado en el proceso de la normativa europea y estatal en que se basa, ni discuten la concreta asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero para cada una de dichas compañías aéreas, sino que hacen un cuestionamiento general del régimen y los principios en los que el Acuerdo se sostiene. Sin embargo, pese a ese cuestionamiento general del régimen jurídico en el que se ha basado el Acuerdo objeto del recurso, la demanda no solicita de manera expresa al Tribunal Supremo que plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE y/o una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto de la Ley 13/2010, por más que menciona esta posibilidad. En definitiva, el cuestionamiento del Acuerdo de Consejo de Ministros es un mero pretexto para la crítica y la impugnación de la normativa nacional y comunitaria; pero lo cierto es que esta posibilidad tampoco se concreta.

En todo caso, respecto a la adecuación de la normativa comunitaria al Convenio de Chicago, al Protocolo de Kioto y a la CMNUCC, se remite el Abogado del Estado a la mencionada sentencia de 21 de diciembre de 2011 del TJUE , que confirma la consistencia y compatibilidad de la normativa comunitaria cuestionada por las demandantes.

En cuanto a la discutida adecuación de la Directiva 2008/101/CE respecto de los Acuerdos Bilaterales suscritos entre España y Colombia (1951), México (1978) y Argentina (1947), alega el Abogado del Estado que no hay contradicción entre los mismos y el Derecho comunitario (y su transposición nacional). De hecho, resultarían aplicables a los mismos similares argumentos a los empleados por el TJUE al referirse a la compatibilidad entre la Directiva y el Convenio de Chicago. En todo caso, si hubiese algún conflicto, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 351 TFUE , que señala que " Las disposiciones de los Tratados no afectarán a los derechos y obligaciones que resulten de convenios celebrados, con anterioridad al 1 de enero de 1958 o, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesión, entre uno o varios Estados miembros, por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra ". En este sentido, la UE no obliga a que se denuncien los Tratados celebrados antes de la adhesión de España a la Comunidad. No obstante, del mismo no se infiere ninguna obligación de la Unión de adaptar el Derecho comunitario a los convenios celebrados por sus Estados miembros con anterioridad a su adhesión. Bien al contrario, lo que señala el segundo párrafo del TFUE es que " En la medida en que tales convenios sean incompatibles con los Tratados, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado. En caso necesario, los Estados miembros se prestarán ayuda mutua para lograr tal finalidad y adoptarán, en su caso, una postura común ". Es decir, en la medida de lo posible, los Estados miembros deben realizar todos los esfuerzos posibles por adaptar los preceptos de sus acuerdos bilaterales suscritos con anterioridad a su adhesión a la Comunidad que sean incompatibles con el Derecho de la UE. Por lo demás, las normas del Derecho Internacional no pueden producir efectos en el ordenamiento jurídico español sino después de su inserción en él, y que, una vez que han sido incorporadas, son parte integrante del mismo. Por tanto, los potenciales conflictos que puedan existir con el Derecho de la Unión lo son entre éste y el Derecho nacional. Pues bien- prosigue el Abogado del Estado su argumentación-, de conformidad con reiterada jurisprudencia del TJUE, el Derecho de la Unión, establecido con arreglo a los Tratados, tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros. De este principio se desprende la consecuencia jurídica de que el Derecho nacional, que contradiga el Derecho de la Unión, es inaplicable, y que no pueden adoptarse actos legislativos nacionales que sean incompatibles con las normas de la UE. El Derecho de la Unión, en definitiva, viene a privar de eficacia a todas las disposiciones nacionales que difieran de una disposición de la Unión y ocupe su lugar en el ordenamiento jurídico nacional. Por otro lado, con arreglo al principio de interpretación del Derecho nacional conforme al Derecho de la Unión, los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los Tratados de la Unión o resultantes de los actos de las instituciones de la UE. De hecho, la aplicación e interpretación del Derecho nacional, subordinado al Derecho de la Unión, deberá realizarse a la luz del Derecho de la Unión. Por lo tanto, considerando que la Directiva 2003/87/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/101/CE, es compatible con las obligaciones jurídicas asumidas por la Unión Europea en el ámbito internacional, de acuerdo con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2011 , también ha de serlo el Derecho nacional dictado en desarrollo del mismo. Y si se pudiese interpretar que existe alguna contradicción, la primacía del derecho comunitario conduciría a inaplicar la normativa que se contraponga al mismo y a afirmar la validez del acto administrativo que se impugna.

Insiste el Abogado del Estado en que el objeto del Convenio de Chicago, como señala su preámbulo, es " contribuir poderosamente a crear y a preservar la amistad y el entendimiento entre las naciones y los pueblos del mundo ". El contexto en el que se aprobó, sin haber finalizado aún la Segunda Guerra Mundial, marcó la posición que en él prevalece, que es la que considera que el Estado subyacente es el titular exclusivo de la soberanía sobre el espacio aéreo que se encuentra sobre su territorio. De este modo, recalcando el principio de soberanía de los Estados sobre su espacio aéreo, trata de evitar que unilateralmente un Estado pueda establecer limitaciones a la navegación aérea, y que lo haga de manera discriminatoria. Por el contrario, la Directiva no tiene en absoluto ese objeto, sino que establece para los operadores unas obligaciones de naturaleza medioambiental que no afectan a las condiciones de entrada, salida o vuelo de las aeronaves, sin entrar a ordenar la navegación aérea. Si bien las cuestiones ambientales no se encontraban detrás de las preocupaciones de los firmantes de la Convención de Chicago durante su negociación, no se puede considerar que formara parte de la intención de los redactores del Convenio de Chicago impedir que en la actualidad, más de sesenta años después y en un contexto internacional sensiblemente diferente, se apliquen normas de carácter ambiental que buscan afrontar los retos del cambio climático en el sector de la navegación; sobre todo, cuando estas normas no se aplican de forma discriminatoria y no hacen distinción por nacionalidades.

En cuanto a la denunciada infracción de los principios de soberanía y territorialidad, opone el Abogado Estado que la normativa comunitaria y su transposición no sólo no implica una contravención de los mismos, sino que precisamente se fundamenta en ellos, pues establece como punto de conexión que las actividades de aviación tengan su origen o destino en un aeródromo dentro del territorio de los Estados miembros de la Unión Europea. En este sentido se puede afirmar que no contienen disposiciones de carácter extraterritorial. El hecho de que se computen, a efectos de la Directiva, las emisiones de gases de efecto invernadero originadas durante todo el trayecto, esto es, a partir de la ruta total efectuada por el vuelo correspondiente, no otorga un carácter extraterritorial a la normativa impugnada en tanto que no invalida el hecho de que la normativa sólo se aplica a compañías con vuelos a o desde la Unión Europea. Además, esta consideración obedece al carácter global que el cambio climático posee y es conforme con el principio de quien contamina paga y con el principio de proporcionalidad recogido en la normativa medioambiental internacional. La Directiva tampoco establece normas de navegación o reglas aplicables en alta mar, sino únicamente normas ambientales que serán aplicables por los operadores aéreos que realizan actividades dentro del territorio de la Unión Europea. No se trata de normas que afecten a vuelos y maniobras de las aeronaves.

Respecto al argumento de que el régimen de comercio de derechos de emisión constituye un sistema que impone un gravamen o carga pecuniaria a los operadores aéreos por el mero hecho de volar, precisa la parte demandada que la directiva impugnada no contiene normativa fiscal ni normativa que de forma indirecta cree impuestos o derechos a la navegación, o que tenga la consecuencia de impedir o limitar las actividades de navegación. La aplicación del régimen de derechos de emisión no puede equipararse al establecimiento de un impuesto, al contrario, los derechos de emisión de gases de efecto invernadero tienen diferente naturaleza. Se trata de un instrumento de mercado en virtud del cual los operadores reciben unas unidades (derechos de emisión) que reciben de manera fundamentalmente gratuita, y de las que tendrán que entregar un determinado volumen en función de sus emisiones. Si éstas se incrementan, el operador deberá acudir al mercado para obtener los derechos que necesite; sin embargo, si reduce sus emisiones, puede vender sus excedentes y obtener un beneficio. Se trata pues de un instrumento económico susceptible de transmisión orientado a incentivar reducciones de emisiones, pero no de una figura tributaria. Su precio viene determinado por el juego de la oferta y de la demanda y no queda fijado con carácter previo, sino en los mercados. Así, se puede plantear la situación de que si el operador aéreo emite menos toneladas de gases de efecto invernadero del número de derechos de emisión asignado, podría conseguir un beneficio por la venta de los derechos de emisión que no necesita.

Continúa el Abogado del Estado su refutación de las tesis de las actoras señalando que el hecho de que se computen las emisiones producidas durante todo el trayecto, no implica en modo alguno que la normativa comunitaria esté procediendo a una regulación extraterritorial en materia de reducción de emisiones. La normativa, insiste, parte del establecimiento de un punto de conexión para la fijación de los obligados por la directiva perfectamente coherente con la normativa internacional y con el principio de soberanía nacional, que es que la actividad de aviación tenga origen o destino en un aeródromo situado en territorio de la Unión Europea, y, a partir de este punto de conexión, despliega todos sus efectos. El contabilizar las emisiones y presentar informes sobre las mismas no afecta a la navegación aérea en sí. Además, la normativa impugnada es coherente con el planteamiento de no fraccionalidad de los daños ambientales a la atmósfera, en la medida en que, en relación con las actividades aéreas de compañías de la Unión Europea que tienen su origen en territorio UE y que finalizan fuera de este territorio, también computa todas las emisiones producidas. Por lo tanto, elude cualquier tipo de discriminación en la imposición de las obligaciones, desde el momento que las obligaciones que se imponen a los operadores aéreos se determinan en función de que las actividades aéreas tengan su origen o su destino en algún aeropuerto que se sitúe en territorio de la Unión Europea, no en razón de la nacionalidad; y, de hecho, serán los operadores nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea los que presumiblemente se verán más afectados por la Directiva, pues son ellos los que, obviamente, desarrollan una mayor parte de sus actividades dentro del territorio de la Unión, lo que evidencia cuán lejos está esta normativa de interponer restricciones discriminatorias a la navegación aérea que era lo que la Convención de Chicago, en última instancia, trataba de evitar.

Más aún, añade el Abogado del Estado, carece de sentido sostener que la regulación que se impugna no es coherente con lo dispuesto en la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático y en el Protocolo de Kyoto. Del artículo 2.2 de este Protocolo puede deducirse que la OACI no es el único foro, y de forma exclusiva, en el que pueden adoptarse medidas para luchar contra el cambio climático. El artículo mencionado señala que las partes "procurarán", pero no imponen una obligación absoluta de que las medidas relativas al transporte aéreo y marítimo internacional se lleven únicamente en el seno de la OACI y de la OMI, ya que las partes cuentan con soberanía en la toma de sus decisiones y con un margen de discrecionalidad en sus políticas que permite que se puedan adoptar medidas de reducción de emisiones en otros foros, y con mayores motivos si se considera que el propio Protocolo. Por otro lado, es preciso apuntar que las Partes están efectivamente intentando adoptar medidas al respecto en el seno de la OACI y de la OMI, y periódicamente se celebran reuniones para intentar llegar a acuerdos satisfactorios. Por lo tanto, lo dispuesto en el artículo 2.2 está siendo cumplido. Así ha sucedido por ejemplo en la 37 Asamblea de la OACI de 2010, en la que se reconoce la importancia de las medidas basadas en el mercado. Por lo demás, nuevamente opera aquí el principio previsto en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (Art 31.1), de que la interpretación de los tratados debe hacerse " teniendo en cuenta su objeto y fin "; y, resulta evidente que el objeto y fin del Protocolo de Kioto es adoptar medidas que combatan el cambio climático y no, desde luego, poner trabas a las acciones ambiciosas que las Partes firmantes puedan llevar a cabo a estos efectos. En todo caso, las obligaciones impuestas por el régimen comunitario no crean compromisos de carácter vinculante para los países en desarrollo. Son normas de carácter medioambiental reflejo del compromiso de la Comunidad con la lucha contra el cambio climático.

NOVENO

No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento a prueba del proceso, por diligencia de ordenación se 14 de junio de 2012 se emplazó a la parte recurrente para formular sus conclusiones.

En su escrito de conclusiones, las compañías mercantiles actoras se ratifican en su demanda, y añaden que el caso aquí examinado es distinto del resuelto en la Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2011 . Así, aducen que Estados Unidos (país del que eran nacionales las aerolíneas recurrentes en la cuestión prejudicial resuelta en dicha sentencia) no es un país firmante del Protocolo de Kioto, por lo que siquiera se entró a valorar las consecuencias de que los países de que son nacionales las entidades ahora recurrentes son de los comprendidos en el Anexo II del Protocolo -en vías de desarrollo-, cuyos compromisos bien difieren de los países desarrollados como los pertenecientes a la Unión Europea. Por otra parte, la referida Sentencia del TJUE somete a juicio de validez la Directiva 2008/101/CE que modifica la Directiva 2003/87/CE a tenor de lo establecido en el llamado "Acuerdo de Cielos Abiertos", acuerdo sobre el transporte aéreo suscrito entre la propia Unión Europea y los Estados Unidos que nada tiene que ver con lo suscitado actualmente, en que en todo caso entran en valoración acuerdos bilaterales suscritos entre el Estado español y otros países. Por último, la más clara evidencia de que los objetos son diversos viene determinada porque el propio TJUE ha declarado la falta de competencia de la Unión en algunos aspectos del transporte aéreo comercial, y es allí donde las actoras solicitan la intervención de este Tribunal Supremo de España, pues -dicen- no puede quedar aislada de control jurisdiccional la actuación administrativa estatal que reputan contraria a las disposiciones del Convenio de Chicago.

DÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2012 se acordó emplazar al Abogado del Estado para formular sus conclusiones, lo que hizo en el sentido de remitirse a su escrito de contestación.

UNDÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 16 de julio de 2012 quedaron conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo para cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 9 de octubre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En los "antecedentes" de esta sentencia hemos dejado anotado el acto administrativo impugnado en el proceso, y asimismo hemos dejado reseñados los argumentos respectivamente sostenidos por las demandantes y por la Administración demandada. Siendo la cuestión debatida de naturaleza estrictamente jurídica, pues no hay discrepancia entre las partes acerca de los hechos concurrentes, vamos a examinar sin más demora cada uno de los motivos de impugnación invocados en la demanda y reiterados en conclusiones.

SEGUNDO

Realmente, las compañías aéreas recurrentes no discuten los términos en que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, impugnado en el proceso, ha aplicado las previsiones de la Directiva 2008/101/CE y su normativa interna española de transposición, disposición adicional segunda de la Ley 5/2009, de 29 de junio, y Ley 13/2010, de 5 de julio. Nada objetan las recurrentes sobre la metodología empleada por la Administración, ni sobre la corrección de los cálculos efectuados, ni sobre la motivación del Acuerdo en sí mismo considerado. Más aún, tampoco discuten las recurrentes la corrección de la incorporación de aquella Directiva al ordenamiento jurídico español a través de esas Leyes a que acabamos de referirnos; por lo que huelga hacer en esta sentencia ninguna consideración sobre esas cuestiones. El objeto de la impugnación se centra propiamente no en el nivel del Ordenamiento interno del Estado español sino en el del Derecho Comunitario, pues lo que constituye el núcleo de la impugnación sostenida por las empresas demandantes es la incompatibilidad de la Directiva 2008/101/CE con diversos instrumentos de Derecho internacional. Dicho sea de otro modo, las recurrentes discuten frontalmente la conformidad a Derecho de esa Directiva, y extienden sus reproches primero a la Ley española que la ha traspuesto y luego al acto administrativo que ha aplicado esa Ley de transposición.

El Abogado del Estado aduce que no habiéndose sometido a crítica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, como tal, ni habiéndose solicitado de forma explícita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de las Leyes españolas de transposición, ni de cuestión prejudicial de validez ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con aquella Directiva, sólo por eso el recurso ha de ser desestimado; pero no podemos acoger este reparo, pues las recurrentes han sugerido expresamente ambos cauces procesales en su demanda y luego en las conclusiones; y además el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad o una cuestión prejudicial no depende tanto de que lo pidan las partes como más bien de que este Tribunal aprecie que concurren los presupuestos, requisitos y condiciones para ello.

No hay, desde luego, inconveniente procesal alguno en que la parte actora plantee su impugnación del acto administrativo recurrido sobre la base de que la normativa que le sirve de cobertura infringe el Ordenamiento, siendo competencia de este Tribunal apreciar y en su caso declarar si así efectivamente es; sin perjuicio de que la eventual estimación del recurso requiera con carácter previo un juicio sobre la constitucionalidad de las leyes estatales implicadas, que corresponde al Tribunal Constitucional (lo que daría lugar a la elevación de la pertinente cuestión de inconstitucionalidad), o, más bien, un juicio sobre la validez de la normativa comunitaria que han traspuesto, sobre lo que corresponde pronunciarse con carácter previo al TJUE (mediante la cuestión prejudicial de validez)

TERCERO

Centrada, pues, la controversia en torno a la validez de la tan citada Directiva 2008/101/CE, resulta necesario hacer una breve exposición de su objeto y finalidad, y de los puntos más relevantes de su contenido, en cuanto ahora interesan.

Se sitúa expresamente esta Directiva (considerando 2º) en línea de continuidad con el objetivo definido en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 94/69/CE del Consejo, consistente en lograr una estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropogénicas peligrosas en el sistema climático. A estos efectos acude precisamente la Directiva a la CMNUCC para apuntar que esta Convención obliga a todas las partes a elaborar y aplicar programas nacionales y, en su caso, regionales, que contengan medidas para atenuar el cambio climático (considerando 7º), recordando a continuación que el Protocolo de Kioto de la CMNUCC, aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2002/358/CE del Consejo, requiere que los países desarrollados procuren limitar o reducir las emisiones de gases de efecto invernadero no controlados por el Protocolo de Montreal, generadas por los combustibles del transporte aéreo, trabajando a través de la Organización de Aviación Civil Internacional -OACI- (considerando 8º). Seguidamente hace una puntualización sobre la incidencia que reviste el hecho de que la Unión Europea no es parte del Convenio de Chicago de 1944 (considerando 9º), en los siguientes términos:

"Aunque la Comunidad no es Parte contratante en el Convenio relativo a la aviación civil internacional de Chicago de 1944 (Convenio de Chicago), sí lo son todos los Estados miembros, que también son miembros de la OACI. Los Estados miembros siguen apoyando con otros Estados de la OACI la labor de desarrollo de medidas, incluyendo instrumentos de mercado, para hacer frente al impacto de la aviación en el cambio climático. En la sexta reunión del Comité de la OACI sobre la Protección del Medio Ambiente y la Aviación, celebrada en 2004, se acordó que la idea de un régimen de comercio de emisiones específico para la aviación, basado en un nuevo instrumento jurídico bajo auspicios de la OACI, no parecía suficientemente atractiva y por lo tanto debía abandonarse. Por consiguiente, en su Resolución A35-5 la 35ª Asamblea de la OACI, celebrada en septiembre de 2004, no propuso un nuevo instrumento jurídico, sino que respaldó el comercio abierto de derechos de emisión y la posibilidad de que los Estados incorporasen las emisiones de la aviación internacional a sus regímenes de comercio de derechos de emisión. El apéndice L de la Resolución A36-22 de la 36ª Asamblea de la OACI, celebrada en septiembre de 2007, insta a los Estados contratantes a no aplicar un sistema comercial de emisiones a los operadores de aeronaves de otros Estados contratantes excepto sobre la base de un acuerdo mutuo entre estos Estados. Recordando que el Convenio de Chicago reconoce expresamente el derecho de cada Parte contratante a aplicar de forma no discriminatoria sus propias leyes y reglamentos a las aeronaves de todos los Estados, los Estados miembros de la Comunidad Europea y otros 15 Estados europeos formularon una reserva a esta Resolución y, en virtud del Convenio de Chicago, se reservaron el derecho a establecer y a aplicar medidas basadas en el mercado de forma no discriminatoria a todos los operadores de aeronaves de todos los Estados que prestasen servicios con destino u origen en su territorio o dentro de éste."

Se advierte, no obstante, que la Comunidad y sus Estados miembros deben seguir tratando de que se alcance un acuerdo sobre medidas globales para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero procedentes del sector de la aviación (considerando 17º)

Así pues, esta Directiva modifica la directiva 2003/87/CE con el fin de incluir las actividades de aviación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, estableciendo como regla general que se encuentran incluidos en su ámbito de aplicación todos los vuelos con origen o destino en un aeródromo comunitario (con algunas excepciones que no vienen al caso). Se dispone en ella que el Estado miembro responsable de la gestión, para cada operador de aeronaves, será, en el caso de un operador de aeronaves titular de una licencia de explotación concedida por un Estado miembro, el Estado miembro que haya concedido la licencia a dicho operador; y en todos los demás casos, el Estado miembro que se le atribuyan la mayor parte de las emisiones de los vuelos operados por este operador durante el año de referencia. Se contempla una asignación gratuita de derechos de emisión a los operadores, aunque se prevé una significativa asignación mediante subasta.

CUARTO

Precisamente sobre esta Directiva se ha pronunciado recientemente el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2011, recaída en el asunto C-366/10 , a propósito de una cuestión prejudicial planteada por la High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) del Reino Unido. Las partes litigantes discrepan sobre la incidencia de dicha sentencia en la resolución del presente litigio, pues las recurrentes consideran que el caso examinado en esa sentencia es diferente de éste, mientras que la Administración demandada insiste en que las cuestiones planteadas por las demandantes han sido ya despejadas por esta sentencia, bien que en sentido contrario al pretendido por ellas. Así las cosas, vale la pena detenerse en el examen de esta larga y prolija sentencia, a fin de determinar la relevancia de cuanto en ella se dice a la hora de resolver este pleito.

El proceso en el que se planteó la cuestión prejudicial había sido promovido por Air Transport Association of America (ATA), entidad sin ánimo de lucro que es la principal asociación de comercio y de transporte aéreo regular en los Estados Unidos, y por las compañías aéreas American Airlines Inc., Continental Airlines Inc. y United Airlines Inc., que tienen al Reino Unido como Estado miembro responsable en el sentido de la Directiva 2003/87, en la versión modificada por la Directiva 2008/101 (pár. 42 de la sentencia). Los recurrentes pidieron el Tribunal remitente que anulara las medidas de transposición de la Directiva 2008/101 en el Reino Unido, denunciando la ilegalidad de dicha Directiva con respecto al Derecho convencional y consuetudinario internacional (pár. 43). Tramitado el procedimiento, el Tribunal decidió plantear al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales (pár. 45):

«1) En el presente asunto, ¿se pueden invocar todas o algunas de las siguientes normas del Derecho internacional para impugnar la validez de la Directiva 2003/87/CE, en la versión modificada por la Directiva 2008/101/CE, con el fin de incluir las actividades de aviación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero de la Unión [...]:

a) el principio de Derecho consuetudinario internacional según el cual cada Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre su propio espacio aéreo;

b) el principio de Derecho consuetudinario internacional según el cual ningún Estado puede pretender válidamente someter parte alguna de la alta mar a su soberanía;

c) el principio de Derecho consuetudinario internacional de libertad de sobrevolar la alta mar;

d) el principio de Derecho consuetudinario internacional (cuya existencia niega la parte demandada) según el cual las aeronaves que sobrevuelen la alta mar están sujetas a la exclusiva competencia de su país de matrícula, salvo lo expresamente previsto por tratados internacionales;

e) el Convenio de Chicago (en concreto, sus artículos 1 , 11 , 12 , 15 y 24 );

f) el Acuerdo "de cielos abiertos" (en concreto, sus artículos 7, 11, apartado 2, letra c), y 15, apartado 3);

g) el Protocolo de Kyoto (en concreto, el artículo 2, apartado 2)?

En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

2) ¿Es inválida la Directiva [2008/101] si y en la medida en que aplica el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a aquellos segmentos de vuelos (tanto con carácter general como mediante aeronaves matriculadas en terceros países) realizados fuera del espacio aéreo de los Estados miembros, por vulnerar alguno o varios de los principios del Derecho consuetudinario internacional citados [en la primera cuestión]?

3) ¿Es inválida la Directiva [2008/101] si y en la medida en que aplica el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a aquellos segmentos de vuelos (tanto con carácter general como mediante aeronaves matriculadas en terceros países) realizados fuera del espacio aéreo de los Estados miembros:

a) por ser contraria a los artículos 1 , 11 y /o 12 del Convenio de Chicago ;

b) por ser contraria al artículo 7 del Acuerdo "de cielos abiertos"?

4) ¿Es inválida la Directiva [2008/101] en la medida en que aplica el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las actividades de aviación:

a) por ser contraria al artículo 2, apartado 2, del Protocolo de Kyoto y al artículo 15, apartado 3, del Acuerdo "de cielos abiertos";

b) por ser contraria al artículo 15 del Convenio de Chicago , por sí misma o puesta en relación con los artículos 3, apartado 4, y 15, apartado 3, del Acuerdo "de cielos abiertos";

c) por ser contraria al artículo 24 del Convenio de Chicago , por sí misma o puesta en relación con el artículo 11, apartado 2, letra c), del Acuerdo "de cielos abiertos"?»

Así planteada la cuestión, el TJUE comienza su respuesta recordando que "de acuerdo con una jurisprudencia reiterada, los órganos jurisdiccionales nacionales no tienen la facultad de declarar inválidos los actos de las instituciones de la Unión. En efecto, las competencias reconocidas al Tribunal de Justicia por el artículo 267 TFUE tienen esencialmente por objeto garantizar una aplicación uniforme del Derecho de la Unión por los órganos jurisdiccionales nacionales. Esta exigencia de uniformidad es particularmente imperiosa cuando se trata de la validez de un acto de la Unión. Las divergencias entre los órganos jurisdiccionales nacionales de los Estados miembros en cuanto a la validez de los actos del Derecho de la Unión pueden llegar a comprometer la misma unidad del ordenamiento jurídico de éste y perjudicar la exigencia fundamental de la seguridad jurídica" (pár, 47). Por eso, añade el TJUE, sólo el Tribunal de Justicia es competente para declarar la invalidez de un acto de la Unión como la Directiva 2008/101 (pár. 48).

Dicho esto, pasa el TJUE a resolver sobre la primera cuestión planteada por la Sala remitente, centrándose en la invocabilidad de los Convenios internacionales concernidos.

A estos efectos, el TJUE realiza unas consideraciones previas sobre la competencia de la Unión Europea para concluir acuerdos internacionales (pár. 49), precisando que cuando la Unión celebra acuerdos internacionales, las instituciones de la Unión están vinculadas por tales acuerdos y, en consecuencia, éstos disfrutan de primacía sobre los actos de la Unión (pár. 50), de lo que resulta que la validez de un acto de la Unión puede ser afectada por su incompatibilidad con tales reglas del Derecho internacional (pár. 51 y 52). Ahora bien, partiendo de la base de que el Tribunal de Justicia sólo puede examinar la validez de un acto del Derecho de la Unión en relación con un Tratado internacional si la naturaleza y el sistema de éste no se oponen a ello (pár. 53), en el caso de que la naturaleza y el sistema del Tratado en cuestión permitan un control de la validez del acto del Derecho de la Unión en relación con las disposiciones de dicho Tratado, "es preciso además que las disposiciones de éste invocadas para examinar la validez del acto del Derecho de la Unión sean, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas" (pár, 54). Tal requisito se cumple (pár. 55), "cuando la disposición invocada contiene una obligación clara y precisa que, en su ejecución o en sus efectos, no se subordina a la adopción de acto ulterior alguno" . Sobre esta base, el TJUE procede a resolver sobre la posibilidad de tomar en consideración los Convenios internacionales señalados por el Tribunal remitente, y a estos efectos comienza su análisis por el Convenio de Chicago. Tras dejar constancia del objeto y extenso ámbito de aplicación de este Convenio (pár. 57 a 59), puntualiza el TJUE que la Unión no es parte de dicho Convenio, del que, en cambio, son partes contratantes todos sus Estados miembros (pár. 60), y añade (pár. 61): "aunque el artículo 351 TFUE , párrafo primero, implique que las Instituciones de la Unión están obligadas a no poner obstáculos al cumplimiento de las obligaciones de los Estados miembros derivadas de un convenio anterior al 1 de enero de 1958, como el Convenio de Chicago, debe recordarse, no obstante, que esta obligación de las Instituciones comunitarias tiene por objeto permitir que los Estados miembros interesados cumplan las obligaciones que les incumben en virtud de un convenio anterior sin que por ello quede vinculada la Unión frente a los Estados terceros parte en dicho convenio" . En consecuencia, en el litigio principal, "únicamente si y en la medida en que la Unión haya asumido, en virtud de los Tratados UE y FUE, las competencias anteriormente ejercidas por los Estados miembros de la Unión en el ámbito de aplicación de este convenio internacional ... las disposiciones de dicho convenio tendrían efecto vinculante para la Unión" (pár. 62). De este modo (pár. 63), "para poder vincular a la Unión, es preciso también que ésta haya asumido y que de esta forma le hayan sido plenamente transferidas las competencias anteriormente ejercidas por los Estados miembros relacionadas con el convenio del que se trate ..... Por tanto, el hecho de que uno o varios actos del Derecho de la Unión puedan tener por objeto o por efecto incorporar al Derecho de la Unión algunas disposiciones de un acuerdo internacional que la propia Unión no ha aprobado no basta para que corresponda al Tribunal de Justicia controlar la validez de ese o esos actos del Derecho de la Unión en relación con dicho acuerdo" . Hechas estas precisiones, apunta el TJUE que el TFUE prevé (art. 100.2 ) que la Unión podrá adoptar disposiciones apropiadas en materia de navegación aérea (pár. 64), y añade que algunos aspectos regulados por el Convenio de Chicago han sido objeto de una reglamentación adoptada a nivel de la Unión (pár. 65 a 68). No obstante, "aunque por otra parte es cierto que la Unión ha asumido ciertas competencias exclusivas para contraer con terceros Estados obligaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión en materia de transporte aéreo internacional y, en consecuencia, en el ámbito de aplicación del Convenio de Chicago ... ello no significa que disponga de una competencia exclusiva en todo el ámbito de la aviación civil internacional que abarca dicho Convenio" (par. 69), dado que los Estados miembros han conservado algunas competencias incluidas en el ámbito de dicho Convenio (pár. 70), por lo que concluye el TJUE que "dado que las competencias anteriormente ejercidas por los Estados miembros en el ámbito de aplicación del Convenio de Chicago no están en la actualidad plenamente asumidas por la Unión, ésta no está vinculada por dicho Convenio" (pár. 71), desprendiéndose de esta conclusión que "en el contexto de la presente remisión prejudicial, el Tribunal de Justicia no puede examinar la validez de la Directiva 2008/101 en relación con el Convenio de Chicago como tal" (pár. 72).

A continuación, el TJUE estudia la posibilidad de invocar el Protocolo de Kyoto, a cuyo efecto comienza precisando que el mismo ha sido aprobado por la Unión Europea (pár. 73), por lo que a partir de la entrada en vigor de dicho instrumento, sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión. Partiendo de este dato, señala el TJUE que para determinar si el Tribunal de Justicia puede apreciar la validez de la Directiva 2008/101 en relación con este Protocolo, se debe determinar si la naturaleza y el sistema de éste no se oponen a tal examen y si, por otra parte, sus disposiciones, y en especial, su artículo 2, apartado 2 , son, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas para generar, para los justiciables de la Unión, el derecho a alegarlo ante los órganos jurisdiccionales para impugnar la legalidad de un acto del Derecho de la Unión, como esa Directiva (pár. 74). Situado en esta perspectiva, recuerda el TJUE la finalidad del Protocolo (pár. 75) y puntualiza que aun cuando el mismo establece compromisos cuantificados de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, "las partes de este Protocolo pueden cumplir sus obligaciones del modo y al ritmo que acuerden" (pár. 76). Concretamente (pár. 77), "el artículo 2, apartado 2, del Protocolo de Kyoto, mencionado por el tribunal remitente, prevé que las Partes del mismo procurarán limitar o reducir las emisiones de ciertos gases de efecto invernadero generadas por los combustibles del transporte aéreo trabajando por conducto de la OACI. Por consiguiente, en cualquier caso no se puede considerar que dicha disposición revista, por su contenido, un carácter incondicional y suficientemente preciso a efectos de generar para el justiciable el derecho a alegarlo ante los órganos jurisdiccionales para impugnar la validez de la Directiva 2008/101" . La consecuencia a la que llega el TJUE, a la vista de estas consideraciones, es clara: "el Protocolo de Kyoto no puede ser invocado en el contexto de la presente remisión prejudicial para apreciar la validez de la Directiva 2008/101" (par. 78)

Sigue el TJUE su examen de los instrumentos de Derecho internacional invocados centrándose en el llamado "Acuerdo de cielos abiertos", del que se deja anotado, nuevamente, que ha sido aprobado en nombre de la Unión, por lo que a partir de su entrada en vigor sus disposiciones forman parte integrante del Ordenamiento Jurídico de la Unión Europea (pár. 79). Puesto, así, en la tesitura de determinar si cabe analizar la validez de la Directiva 2008/101 en relación con dicho Acuerdo (pár. 80), reseña su finalidad (pár. 81), especificando que "este Acuerdo se refiere, por tanto, expresamente a las líneas aéreas establecidas en el territorio de las partes en el Acuerdo «de cielos abiertos». A este respecto, son especialmente reveladores los artículos 3, apartados 2 y 5, y 10 del mismo, disposiciones que pretenden atribuir directamente derechos a estas líneas aéreas, en tanto que otras disposiciones de este Acuerdo pretenden imponerles obligaciones" (pár. 82). Tras dejar constancia de la posibilidad de llevar a cabo una aplicación jurisdiccional del mismo al margen de la posibilidad en él prevista de someter las controversias a arbitraje (pár. 83), concluye el TJUE que "Puesto que el Acuerdo «de cielos abiertos» establece determinadas reglas destinadas a aplicarse directa e inmediatamente a las líneas aéreas y a conferirles, por tanto, derechos o libertades que pueden ser invocados frente a las partes de dicho Acuerdo, y puesto que la naturaleza y el sistema de este Acuerdo no se oponen a ello, se puede concluir que el Tribunal de Justicia puede apreciar la validez de un acto del Derecho de la Unión, como la Directiva 2008/101, en relación con las disposiciones de tal Acuerdo" (pár. 84), por lo que pasa a examinar si las disposiciones de dicho Acuerdo mencionadas por el tribunal remitente son, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas para permitir al Tribunal de Justicia examinar la validez de la Directiva 2008/101 en relación con esas disposiciones concretas (pár. 85).

Así, respecto del artículo 7, titulado «Aplicación de la normativa», dice el TJUE que este precepto prevé una obligación precisa e incondicional que se aplica a las aeronaves utilizadas por las líneas aéreas de las partes de dicho Acuerdo, al establecer que cuando dichas aeronaves dedicadas a la navegación aérea internacional entren, permanezcan o salgan del territorio de una Parte contratante, se les aplicarán y deberán cumplir las leyes y reglamentaciones de dicha Parte, ya se trate de disposiciones relativas a la entrada o la salida de las aeronaves del territorio de ésta, o de la operación y navegación de dichas aeronaves. Consecuentemente, dicho artículo 7 puede ser invocado por las líneas aéreas en el contexto de la remisión prejudicial para apreciar la validez de la Directiva 2008/101 (pár. 86 y 87).

En cuanto al art. 11 (siempre, recordemos, del llamado Acuerdo de cielos abiertos), constata el TJUE (pár. 88 y 89) que, en cuanto interesa, dicho precepto establece, en sus apartados 1 y 2, letra c), que en condiciones de reciprocidad, quedará exento de derechos, gravámenes y tasas el combustible introducido en el territorio de la Unión o entregado y embarcado en dicho territorio para ser usado en aeronaves de una línea aérea establecida en los Estados Unidos dedicada al transporte aéreo internacional, aun cuando se vaya a utilizar en un segmento del viaje que sobrevuele el territorio de la Unión. Pues bien, matiza el TJUE inmediatamente a continuación, por lo que respecta al abastecimiento de combustible para los vuelos internacionales, ha de señalarse que "la Unión eximió expresamente de la imposición a los productos energéticos suministrados para su utilización como carburante en la navegación aérea para respetar, en particular, las obligaciones internacionales existentes resultantes del Convenio de Chicago y las que le corresponden en virtud de acuerdos bilaterales internacionales de servicios aéreos que celebró con determinados terceros Estados y que resultan, en este aspecto, de la misma naturaleza que el Acuerdo «de cielos abiertos»" (pár. 90), más aún, consta que, por lo que al establecerse en el artículo 11, apartados 1 y 2, letra c), del Acuerdo «de cielos abiertos» una obligación de exención de la imposición para el abastecimiento de combustible, las partes en dicho Acuerdo, tanto la Unión como los Estados miembros y los Estados Unidos, se limitaron a reiterar, por lo que respecta al abastecimiento de combustible, una obligación basada en convenios internacionales, en particular, el Convenio de Chicago (pár. 91 y 92 ); de lo cual resulta (pár. 93 y 94) que procede reconocer que, en el contexto de la presente remisión prejudicial, "se puede invocar el artículo 11, apartados 1 y 2, letra c ), del Acuerdo «de cielos abiertos», en cuanto a la obligación de exención de derechos, gravámenes y tasas, a excepción de los que graven servicios prestados, sobre el abastecimiento de combustible de las aeronaves dedicadas al transporte aéreo internacional entre la Unión y los Estados Unidos, para apreciar la validez de la Directiva 2008/11 en relación con esta disposición" .

Por lo que respecta al art. 15.3 del Acuerdo de Cielos Abiertos, puesto en relación con los apartados 2 y 4 del mismo precepto, el TJUE lo analiza en los párrafos 95 a 100 de la sentencia, señalando que del mismo se desprende que "debe ser interpretado en el sentido de que, si la Unión adopta medidas de protección medioambiental en forma de derechos aeroportuarios que tengan como efecto limitar unilateralmente el volumen de tráfico, o incluso la frecuencia o la periodicidad de los servicios aéreos transatlánticos, tales derechos impuestos a las líneas aéreas establecidas en los Estados Unidos no deberán ser más elevados que los que están a cargo de las líneas aéreas de la Unión y, al hacerlo, en lo que atañe a su posible sometimiento a tales derechos, la Unión debe proporcionar un contexto equitativo de igualdad de oportunidades a ambas categorías de líneas aéreas" (pár. 99) Pues bien, considera el TJUE que "el artículo 15, apartado 3, del Acuerdo «de cielos abiertos», puesto en relación con los artículos 2 y 3, apartado 4, del mismo, incluye una obligación incondicional y suficientemente precisa que puede ser invocada para apreciar la validez de la Directiva 2008/101 en relación con dicha disposición" (pár. 100).

Terminado así el examen de los instrumentos internacionales apuntados por el Tribunal remitente, pasa el TJUE a valorar la posibilidad de invocar el Derecho consuetudinario internacional. Tras proclamar la necesidad de respetar todo el Derecho internacional, incluido el consuetudinario (pár. 101), advierte el TJUE que ante todo debe dilucidarse "en primer lugar, si se ha reconocido que los principios a los que se refiere el tribunal remitente forman parte del Derecho consuetudinario internacional. En caso afirmativo, deberá determinarse entonces, en segundo lugar, si los justiciables pueden, y en qué medida, invocar dichos principios para impugnar la validez de un acto de la Unión, como la Directiva 2008/101, en una situación como la del litigio principal" (pár. 102).

Examina, así, en primer lugar el TJUE el principio conforme al cual cada Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre su espacio aéreo y el principio conforme al cual ningún Estado puede pretender válidamente someter parte alguna de la alta mar a su soberanía, que pone en relación con el principio de libertad de sobrevolar la alta mar (pár. 103). De estos tres principios afirma el TJUE que están considerados la expresión del estado actual del Derecho marítimo y aéreo consuetudinario internacional, habiendo sido incluso codificados en el Convenio de Chicago, en la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre la alta mar, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de Montego Bay de 1982 (pár. 104), no habiendo sido además controvertida su existencia ni por los Estados miembros ni por las Instituciones de la Unión (pár. 105). En cambio, por lo que respecta al cuarto principio enunciado por el tribunal remitente, a saber, aquél según el cual las aeronaves que sobrevuelen la alta mar están sometidas a la competencia exclusiva del Estado de su matrícula, concluye el TJUE que no existen elementos suficientes para acreditar que el principio del Derecho consuetudinario internacional, reconocido como tal, según el cual un buque que se encuentre en alta mar está, en principio, sometido exclusivamente a la ley de su pabellón, se aplique por analogía a las aeronaves que sobrevuelan la alta mar (pár. 106)

Hechas estas precisiones, estudia seguidamente el TJUE la posibilidad de que se puedan invocar esos principios y los requisitos necesarios a tal efecto, señalando en primer lugar que los principios de Derecho consuetudinario internacional mencionados en el apartado 103 de la sentencia pueden ser invocados para que el Tribunal de Justicia examine la validez de un acto de la Unión siempre que, por un lado, estos principios puedan cuestionar la competencia de la Unión para adoptar dicho acto, y, por otro lado, el acto controvertido pueda afectar a los derechos que atribuye al justiciable el Derecho de la Unión o crear a cargo de éste obligaciones en relación con dicho Derecho (pár. 107). Pues bien, aprecia el TJUE, en el caso litigioso dichos principios "se invocan, en esencia, para que el Tribunal de Justicia aprecie si la Unión era competente, en relación con dichos principios, para adoptar la Directiva 2008/101, pues ésta extiende la aplicación de la Directiva 2003/87 a los operadores de aeronaves de terceros Estados cuyos vuelos con destino u origen en un aeródromo situado en el territorio de un Estado miembro de la Unión se realicen en parte sobre la alta mar y sobre el territorio de éstos" (pár. 108); y sobre esta base afirma que no se puede excluir que las partes demandantes puedan invocar dichos principios y que el Tribunal de Justicia pueda examinar, por tanto, la validez de esa Directiva en relación con tales principios (pár. 109), si bien "puesto que un principio de Derecho consuetudinario internacional no reviste el mismo grado de precisión que la disposición de un acuerdo internacional, el control jurisdiccional debe limitarse necesariamente a determinar si las instituciones de la Unión, al adoptar el acto controvertido, incurrieron en errores manifiestos de apreciación en lo que respecta a las condiciones de aplicación de dichos principios" (pár. 110).

A la vista, pues, de todas las consideraciones anteriores, el TJUE responde a la primera cuestión planteada por el Tribunal remitente, en los siguientes términos (pár. 111):

"Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión que, de los principios y disposiciones del Derecho consuetudinario internacional mencionados por el tribunal remitente, sólo pueden ser invocados, en unas circunstancias como las del asunto principal, para apreciar la validez de la Directiva 2008/101:

- por una parte, dentro de los límites de un control del error manifiesto de apreciación que pudiera ser imputable a la Unión por lo que respecta a su competencia, en relación con dichos principios, para adoptar esta Directiva:

- el principio según el cual cada Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre su propio espacio aéreo;

- el principio según el cual ningún Estado puede pretender válidamente someter parte alguna de la alta mar a su soberanía;

- el principio que garantiza la libertad de sobrevolar la alta mar.

- por otra parte,

- los artículos 7 y 11, apartados 1 y 2, letra c), del Acuerdo «de cielos abiertos», y

- el artículo 15, apartado 3, de dicho Acuerdo, puesto en relación con los artículos 2 y 3, apartado 4, del mismo".

Despejada, así, esta cuestión, el TJUE pasa a ocuparse de las cuestiones segunda a cuarta, consistente en determinar si, en el supuesto de que la Directiva 2008/101 pretenda aplicar el régimen de comercio de derechos de emisión a los segmentos de vuelos que se realizan fuera del espacio aéreo de los Estados miembros, incluidos los vuelos realizados por aeronaves matriculadas en terceros Estados, dicha Directiva es válida con respecto a los principios del Derecho consuetudinario internacional mencionados en la respuesta del Tribunal a la primera cuestión, y con respecto a los artículos 7 y 11, apartados 1 y 2, letra c), del Acuerdo «de cielos abiertos» y al artículo 15, apartado 3, del mismo, puesto en relación con los artículos 2 y 3, apartado 4, de dicho Acuerdo (pár. 112).

Sobre este particular, el TJUE adelanta la perspectiva de examen en que se va a situar para resolver las cuestiones, señalando que procede determinar, en primer lugar, si la Directiva 2008/101 se aplica a los segmentos de vuelos internacionales realizados fuera del espacio aéreo de los Estados miembros por tales compañías, y en qué medida; y, en segundo lugar, procede examinar la validez de dicha Directiva en este contexto (pár. 113). A estos efectos, analiza el ámbito de aplicación de la Directiva (pár. 114 a 116), advirtiendo que " la Directiva 2008/101 se aplica indistintamente a los vuelos con destino o procedencia del territorio de la Unión, incluidos los procedentes o con destino a aeródromos situados fuera de este territorio" (pár. 116); de manera que "dicha Directiva no pretende aplicarse como tal a vuelos internacionales que sobrevuelan el territorio de los Estados miembros de la Unión o el de terceros Estados, cuando tales vuelos no tengan destino u origen en un aeródromo situado en el territorio de un Estado miembro" (pár. 117). En cambio sí se aplica la Directiva en términos generales cuando un vuelo con origen en un aeródromo situado en el territorio de un tercer Estado llegue a un aeródromo situado en el territorio de alguno de los Estados miembros de la Unión, o cuando un vuelo con origen en tal aeródromo se dirija a un aeródromo situado en un tercer Estado (pár. 118); atendiéndose para fijar los derechos de emisión al consumo de combustible (pár. 119 y 120).

Dando un paso más en el razonamiento, examina el Tribunal la competencia de la Unión, en relación con las normas de Derecho consuetudinario internacional que pueden ser invocadas en el asunto principal, para adoptar la Directiva 2008/101. Se centra el TJUE en la determinación del ámbito territorial de la Directiva (pár. 121), señalando que "de entrada, debe señalarse que el Derecho de la Unión y, en concreto, la Directiva 2008/101, no pueden tener como efecto que la Directiva 2003/87 se aplique como tal a las aeronaves matriculadas en terceros Estados que sobrevuelan estos últimos o la alta mar" (pár. 122), puesto que "las competencias de la Unión deben ser ejercidas respetando el Derecho internacional, de modo que la Directiva 2008/101 debe interpretarse, y su ámbito de aplicación circunscribirse, a la luz de las correspondientes normas de Derecho internacional del mar y de Derecho internacional aéreo" (pár. 123). Por el contrario, precisa el TJUE inmediatamente a continuación, "la normativa de la Unión puede aplicarse a un operador de aeronaves cuando su aeronave se encuentre en el territorio de alguno de los Estados miembros y, más en particular, en un aeródromo situado en tal territorio, pues, en ese caso, dicha aeronave se halla sometida a la plena [competencia] de ese Estado miembro y de la Unión" (pár. 124). De este modo, basándose el criterio de aplicabilidad de la Directiva 2008/101 en el hecho de que los operadores de aeronaves matriculadas en un Estado miembro o en un tercer Estado realicen vuelos con origen o destino en aeródromos situados en el territorio de alguno de los Estados miembros, ha de concluirse que la Directiva 2008/101, al ampliar a la aviación la aplicación del régimen establecido por la Directiva 2003/87, "no vulnera el principio de territorialidad ni la soberanía de los terceros Estados, desde o hacia los cuales se efectúan dichos vuelos, sobre el espacio aéreo que se halla por encima de su territorio, pues dichas aeronaves se encuentran físicamente en el territorio de uno de los Estados miembros de la Unión y por ello están sometidas, en consecuencia, a la plena competencia de la Unión" (pár. 125). Por añadidura, la aplicación del Derecho de la Unión en esos términos no pugna con el principio de libertad de sobrevolar la alta mar, porque - señala el TJUE- la aeronave que la sobrevuele no está sometida, mientras lo hace, al régimen de comercio de derechos de emisión. Más aún, tal aeronave puede atravesar, en ciertas circunstancias, el espacio aéreo de alguno de los Estados miembros sin que el operador de dicha aeronave esté sujeto a ese régimen (pár. 126); pues no ha de perderse de vista que "sólo si el operador de tal aeronave opta por operar una línea aérea comercial con destino u origen en un aeródromo situado en el territorio de un Estado miembro estará sujeto al régimen de comercio de derechos de emisión, porque su aeronave se halla en el territorio de dicho Estado miembro" (pár. 127).

En cuanto al hecho de que los operadores afectados queden obligados a entregar derechos de emisión calculados en relación con todo el vuelo internacional que efectúen o va a efectuar su aeronave con origen o destino a tal aeródromo, aprecia el TJUE que "puesto que la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tiene como objetivo garantizar un nivel de protección elevado, de conformidad con el artículo 191 TFUE , apartado 2, el legislador de la Unión puede optar, en principio, por autorizar el ejercicio en su territorio de una actividad comercial, en el caso de autos, el transporte aéreo, únicamente si los operadores respetan los criterios definidos por la Unión que pretenden cumplir los objetivos que ésta se ha fijado en materia de protección del medio ambiente, en particular, cuando estos objetivos dan desarrollo a un acuerdo internacional suscrito por la Unión, como el Convenio Marco y el Protocolo de Kyoto" (pár. 128). Por otra parte, "el hecho de que, en el contexto de la aplicación de la normativa de la Unión en materia medioambiental, ciertos factores que contribuyen a la contaminación del aire, del mar o del territorio terrestre de los Estados miembros tengan su origen en un hecho que se desarrolla en parte fuera de ese territorio no puede oponerse, en relación con los principios del Derecho consuetudinario internacional que pueden ser invocados en el asunto principal, a la plena aplicabilidad del Derecho de la Unión en dicho territorio" (pár. 129); por lo que, en definitiva, concluye el TJUE que "la Unión era competente, en relación con los principios del Derecho consuetudinario internacional que pueden ser invocados en el asunto principal, para adoptar la Directiva 2008/101, en la medida en que la misma extiende a todos los vuelos con destino u origen en un aeródromo situado en el territorio de un Estado miembro el régimen de comercio de derechos de emisión establecido por la Directiva 2003/87" (pár. 130).

Dicho esto, da un paso más el TJUE, y centra su atención en la validez de la Directiva 2008/101 en relación con el Acuerdo «de cielos abiertos», comenzando por el contraste de la Directiva con el art. 7 de dicho Acuerdo. Recuerda el TJUE que las demandantes ante el Tribunal remitente sostienen, en esencia, que la Directiva 2008/101 vulnera el artículo 7 del Acuerdo «de cielos abiertos» pues, en lo que les afecta, este artículo sólo prevé la aplicación de las disposiciones legislativas y reglamentarias de la Unión a las aeronaves dedicadas a la navegación aérea internacional cuando entren y salgan del territorio de los Estados miembros o, por lo que respecta a la operación y navegación de dichas aeronaves, cuando sus aeronaves se encuentren en dicho territorio, siendo así que, sin embargo, esta Directiva pretende aplicar el régimen de comercio de derechos de emisión establecido por la Directiva 2003/87 no sólo a la entrada de las aeronaves en el territorio de los Estados miembros o a su salida, sino también a los segmentos de los vuelos sobre la alta mar y el territorio de los terceros Estados ( pár. 131). Pues bien, este argumento es rechazado por el TJUE, insistiendo en la idea ya expuesta de que la Directiva no se aplica como tal a las aeronaves matriculadas en terceros Estados que sobrevuelan éstos o la alta mar, ya que sólo si los operadores de tales aeronaves optan por operar una línea aérea comercial con destino u origen en aeródromos situados en el territorio de Estados miembros, estarán sometidos a ella, precisamente porque sus aeronaves utilizan tales aeródromos (pár. 132 a 134). De ello se desprende que "el artículo 7, apartado 1, del Acuerdo «de cielos abiertos» no se opone a la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión creado por la Directiva 2003/87 , a operadores de aeronaves, como las líneas aéreas establecidas en los Estados Unidos, cuando sus aeronaves realizan vuelos con destino u origen en un aeródromo situado en el territorio de un Estado miembro" (pár. 135).

En cuanto a la posible colisión entre la Directiva 2008/101 y el artículo 11, apartados 1 y 2, letra c ), del Acuerdo «de cielos abiertos», indica el TJUE que las demandantes ante el Tribunal remitente han sostenido que la Directiva 2008/101, al extender a la aviación internacional el régimen de comercio de derechos de emisión previsto por la Directiva 2003/87, incumple la obligación de la Unión, enunciada en el artículo 11, apartados 1 y 2, letra c ), del Acuerdo «de cielos abiertos», de eximir de derechos, gravámenes y tasas el abastecimiento de combustible (pár. 136). Empero, el argumento tampoco es acogido por el TJUE, que resalta la diferente finalidad de aquel Acuerdo y de la Directiva (pár. 137 y 138) y recuerda el objeto final de la Directiva (pár. 138 y 139), para poner de relieve, a continuación, que "la lógica económica del régimen de comercio de derechos de emisión consiste en permitir que las reducciones de emisiones de gases de efecto invernadero necesarias para obtener un resultado medioambiental predeterminado se produzcan con el menor coste posible. Al permitir, en particular, la venta de los derechos de emisión asignados, este régimen pretende estimular a cualquiera de sus participantes a emitir una cantidad de gases de efecto invernadero inferior a los derechos de emisión que inicialmente le fueron asignados, con el fin de transmitir el excedente a otro participante que haya producido una cantidad de emisiones superior a los derechos de emisión asignados" (pár. 140). Aun siendo cierto que a los efectos pretendidos se ha optado por tomar en consideración el consumo de combustible de las aeronaves de los operadores para definir una fórmula que permita calcular las emisiones de dichos operadores (pár. 141), no obstante, "al contrario de lo que caracteriza a los tributos que gravan la posesión y el consumo de combustible, no existe relación directa e indisociable entre la cantidad de combustible poseída o consumida por una aeronave y la carga pecuniaria que corresponde al operador de tal aeronave en el marco del funcionamiento del régimen de comercio de derechos de emisión. El coste concreto que corresponde a dicho operador y que resulta de la cantidad de derechos de emisión que debe ser entregada, que se calcula, en particular, sobre la base del consumo de combustible, no depende directamente, en el caso de una medida basada en el mercado, del número de derechos que han de ser entregados, sino del número de derechos asignados inicialmente a dicho operador y de su precio en el mercado cuando resulte necesaria la adquisición de derechos adicionales para cubrir las emisiones de dicho operador. Por otra parte, no se puede descartar el supuesto de que un operador de aeronaves, pese a haber poseído o consumido combustible, no soporte ninguna carga pecuniaria derivada de su participación en dicho régimen, e incluso que obtenga un beneficio transmitiendo sus derechos sobrantes con carácter oneroso" (pár. 142). De ello se desprende, apunta el TJUE, que en sentido distinto de otros casos examinados por el propio Tribunal "a diferencia de un derecho, de un gravamen o de una tasa que grave el consumo de combustible, el régimen aplicado por la Directiva 2003/87, en la versión modificada por la Directiva 2008/101, además de que no pretende crear un ingreso en favor de los poderes públicos, no permite en modo alguno determinar, basándose en una base imponible y en un tipo definidos a priori, el importe que se devengará por tonelada de combustible consumido por todos los vuelos realizados en un año natural" (pár. 143 y 144). Por eso, concluye el TJUE, " no se puede sostener que la Directiva 2008/101 establece un tipo de tributo en favor de los poderes públicos que pueda ser considerado derecho de aduana, gravamen o tasa sobre el combustible poseído o consumido por los operadores de aeronaves" (pár. 145), sin que esta conclusión quede desvirtuada por el hecho de que los derechos de emisión puedan ser adquiridos no sólo de otros operadores sino también de los poderes públicos mediante subasta (pár. 146). La consecuencia que proclama el TJUE es, pues, después de todo esta argumentación, que "se debe declarar que, al extender la aplicación de la Directiva 2003/87 a la aviación, la Directiva 2008/101 no vulnera en modo alguno la obligación de exención aplicable al abastecimiento de combustible, en los términos previstos por el artículo 11, apartados 1 y 2, letra c ), del Acuerdo «de cielos abiertos», puesto que el régimen de comercio de derechos de emisión, por sus propias características, constituye una medida basada en el mercado y no un derecho, gravamen o tasa que grava el abastecimiento de combustible" (pár. 147).

Finalmente, culmina esta sentencia su extensa fundamentación jurídica analizando la cuestión de la validez de la Directiva 2008/101 con respecto al artículo 15, apartado 3, del Acuerdo «de cielos abiertos», puesto en relación con los artículos 2 y 3, apartado 4 , del mismo. Recuerda el TJUE los planteamientos de las partes demandantes ante el Tribunal remitente (pár. 148), y comienza su respuesta ordenada señalando, ante todo, que ni el tribunal remitente ni las partes han aportado elementos que indiquen que la Unión, al adoptar la Directiva 2008/101, que hace aplicable a la aviación la Directiva 2003/87, infringiera una norma de protección medioambiental aprobada por la OACI en el sentido del artículo 15, apartado 3 , del Acuerdo «de cielos abiertos» (pár. 149 a 151). Además, el régimen de comercio de derechos de emisión no fija límite alguno a las emisiones de las aeronaves que salen o llegan a un aeródromo situado en el territorio de un Estado miembro ni limita tampoco la frecuencia ni la periodicidad de los servicios, pues la obligación esencial que corresponde a los operadores de aeronaves es únicamente entregar los derechos de emisión correspondientes a sus emisiones reales (pár. 152 y 153). Tampoco supone un tratamiento discriminatorio para las compañías afectadas (pár. 154), pues " como se desprende también expresamente del vigesimoprimer considerando de la Directiva 2008/101, la Unión previó explícitamente la aplicación uniforme del régimen de comercio de derechos de emisión a todos los operadores de aeronaves con conexiones aéreas con origen o destino a un aeródromo situado en el territorio de un Estado miembro, y en especial, trató de respetar estrictamente las disposiciones de no discriminación de los acuerdos bilaterales de servicios aéreos celebrados con terceros Estados, a semejanza de lo previsto en los artículos 2 y 3, apartado 4, del Acuerdo «de cielos abiertos» " (pár. 155); de manera que ha de concluirse que "la Directiva 2008/101 , al prever, en particular, la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión de modo no discriminatorio a los operadores de aeronaves establecidos tanto en la Unión como en terceros Estados, no es inválida con respecto al artículo 15, apartado 3, del Acuerdo «de cielos abiertos», puesto en relación con los artículos 2 y 3, apartado 4, del mismo" (pár. 156).

En definitiva, concluye el TJUE que el examen de la Directiva 2008/101 no ha puesto de manifiesto elementos que puedan afectar a su validez (pár. 157), y consecuentemente, declara, sobre la base de todas las consideraciones precedentes, lo siguiente:

"1) De los principios y disposiciones del Derecho internacional mencionados por el tribunal remitente, sólo pueden ser invocados, en unas circunstancias como las del litigio principal, para apreciar la validez de la Directiva 2008/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE con el fin de incluir las actividades de aviación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero:

- por una parte, dentro de los límites de un control del error manifiesto de apreciación que pudiera ser imputable a la Unión por lo que respecta a su competencia, en relación con dichos principios, para adoptar esta Directiva:

- el principio según el cual cada Estado tiene soberanía plena y exclusiva sobre su propio espacio aéreo;

- el principio según el cual ningún Estado puede pretender válidamente someter parte alguna de la alta mar a su soberanía;

- el principio que garantiza la libertad de sobrevolar la alta mar;

- por otra parte,

- los artículos 7 y 11, apartados 1 y 2, letra c), del Acuerdo de transporte aéreo, celebrado el 25 y el 30 de abril de 2007 entre los Estados Unidos de América, por una parte, y la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por otra parte, en la versión modificada por el Protocolo, y

- el artículo 15, apartado 3, de dicho Acuerdo, puesto en relación con los artículos 2 y 3, apartado 4, del mismo.

2) El examen de la Directiva 2008/101 no ha puesto de manifiesto elementos que puedan afectar a su validez".

QUINTO

Recapitulando los pronunciamientos de esta sentencia del TJUE que acabamos de reseñar, y ceñidos a los extremos que más interesan de cara a la resolución del presente recurso contenicoso-administrativo, ya hemos visto que el TJUE declara:

  1. ) Que la Unión no está vinculada por el Convenio de Chicago y las competencias anteriormente ejercidas por los Estados miembros en el ámbito de aplicación del Convenio de Chicago no están en la actualidad plenamente asumidas por la Unión, por lo que a la hora de resolver el TJUE sobre la cuestión prejudicial de validez planteada en relación con la Directiva 2008/101, no puede acudir a las disposiciones de dicho Convenio.

  2. ) Que el contenido del Protocolo de Kyoto no reviste un carácter incondicional y suficientemente preciso a efectos de generar para el justiciable el derecho a alegarlo ante los órganos jurisdiccionales para impugnar la validez de la Directiva 2008/101, por lo que dicho Protocolo tampoco puede ser invocado en el contexto de la cuestión prejudicial de validez de la Directiva 2008/101.

  3. ) Que tampoco cabe invocar a esos efectos el principio de Derecho Internacional según el cual las aeronaves que sobrevuelen la alta mar están sometidas a la competencia exclusiva del Estado de su matrícula, al no existir elementos suficientes para acreditar que haya adquirido la categoría de principio del Derecho consuetudinario internacional, reconocido como tal.

  4. ) Que los principios de Derecho internacional consuetudinario según los cuales: a) cada Estado tiene competencia plena y exclusiva sobre su espacio aéreo; b) ningún Estado puede pretender válidamente someter parte alguna de la alta mar a su soberanía, y c) se garantiza la libertad de sobrevolar la alta mar, pueden ser invocados y tomados en consideración a la hora de resolver sobre la validez de la Directiva. Ahora bien, no se aprecia contradicción entre la Directiva y esos principios, toda vez que la Directiva ni pretende ni produce el efecto de aplicarse como tal a las aeronaves de terceros estados que sobrevuelan estos últimos o la alta mar, sino que se aplica a los operadores cuando sus aeronaves se encuentren en territorio de la Unión - esto es, cuando tienen origen o destino en un aeródromo sito en el territorio de los Estados miembros-, siendo este el criterio de conexión que justifica la competencia de la Unión para esta regulación.

  5. ) Que esos principios de Derecho Internacional Consuetudinario no impiden que se tomen en consideración factores contaminantes que se producen en parte fuera del territorio de la Unión (esto es, que se tenga en cuenta la totalidad del vuelo internacional efectuado, en la medida que ha tenido su origen o tiene su destino en un aeródromo ubicado en territorio de la Unión).

  6. ) Que la Directiva no se opone al art. 7 del "Acuerdo de Cielos Abiertos", justamente porque no se aplica como tal a las aeronaves de terceros Estados que sobrevuelan estos o la alta mar, y sólo entra en juego si optan por operar una línea aérea con origen o destino en un aeródromo de la Unión.

  7. ) Que tampoco se opone la Directiva al art. 11, apartados 1 y 2, letra c), del mismo "Acuerdo de Cielos Abiertos", pues no se puede sostener que la Directiva 2008/101 establece un tipo de tributo en favor de los poderes públicos que pueda ser considerado derecho de aduana, gravamen o tasa sobre el combustible poseído o consumido por los operadores de aeronave.

  8. ) Que tampoco se opone la Directiva a lo establecido en el art. 15.3 del propio "Acuerdo de Cielos Abiertos", pues no se ha probado suficientemente que al adoptarse esta Directiva se haya infringido una norma de protección medioambiental aprobada por la OACI, y además la Directiva no fija límites a las emisiones de la aeronaves ni limita la frecuencia y periodicidad de los servicios, pues sólo conmina a entregar los derechos de emisión correspondientes a las emisiones reales.

  9. ) Que la Directiva no da un tratamiento discriminatorio a las compañías afectadas, pues se aplica de modo uniforme a todos los operadores con conexiones aéreas con origen o destino sito en territorio de un Estado miembro, y más aún, ha procurado respetar estrictamente las disposiciones de no discriminación de los acuerdos bilaterales de servicios aéreos celebrados con terceros Estados.

Pues bien, como razonaremos a continuación, estas consideraciones que acabamos de recoger resultan, con los obligados matices, aplicables al presente caso, y de ellas fluye, en definitiva, la improsperabilidad del presente recurso contencioso- administrativo.

SEXTO

En efecto, partiendo de la base ya apuntada de que en el fondo lo que la parte recurrente discute no es la validez del Acuerdo administrativo impugnado como tal, ni siquiera de la normativa española en que se basa, sino que dirige su ataque frontalmente contra la Directiva Comunitaria 2008/101, ocurre que las extensas alegaciones que hace con el objeto de razonar la falta de adecuación de la Directiva 2008/101 al Convenio de Chicago tropiezan con el obstáculo insalvable para este Tribunal que supone el hecho de que el TJUE ha declarado de forma clara que dicho Convenio no puede ser invocado ni utilizado como parámetro de enjuiciamiento de la validez de la Directiva. No ha de olvidarse, en este sentido, que según doctrina constante del propio TJUE (que la sentencia que acabamos de reseñar proclama una vez más), los órganos jurisdiccionales nacionales no tienen la facultad de declarar inválidos los actos de las instituciones de la Unión Europea, pues sólo el mismo TJUE es competente para efectuar una declaración de esa índole, por exigirlo así la necesidad de garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la Unión. Así las cosas, si el TJUE rechaza contrastar la Directiva 2008/101 con el Convenio de Chicago por considerar esta norma inservible a tales efectos, no puede la parte recurrente pretender que sea este Tribunal Supremo de España quien lo haga, situando a este órgano judicial nacional en la tesitura de efectuar una declaración para la que carece de competencia alguna, cual es de la pronunciarse sobre la invalidez de un acto de la Unión. Y lo mismo hemos de decir respecto de las alegaciones que hace la parte recurrente para confrontar la directiva cuestionada con el Protocolo de Kyoto. Una vez declarado por el TJUE que tampoco este Acuerdo de Derecho Internacional resulta invocable para cuestionar la validez de la Directiva 2008/101, ni puede pedirse ni cabe esperar que sea el órgano judicial nacional el que, sorteando al TJUE, acuda a ese Protocolo para enjuiciar la conformidad a Derecho de la Directiva.

Consciente, probablemente, de ello, la parte recurrente nos pide que declaremos no la invalidez sino la "inaplicabilidad" de la Directiva, insistiendo en que por mucho que el TJUE no pueda utilizar el Convenio de Chicago o el Protocolo de Kyoto para su labor de enjuiciamiento, los Tribunales de España sí pueden hacerlo, al ser España parte en dichos instrumentos de Derecho Internacional y haber constatado el propio TJUE que los Estados miembros de la Unión mantienen competencias en esta materia. Sin embargo, el razonamiento no puede ser acogido porque lo que a través del mismo se busca, al fin y a la postre, por muchos circunloquios que se quieran dar, es algo inviable, a saber, que un órgano judicial español como este Tribunal Supremo efectúe un juicio sobre la conformidad a Derecho de la Directiva comunitaria aquí concernida y como consecuencia del mismo acuerde su inaplicabilidad respecto de los aspectos más propiamente centrales o nucleares de la misma, es decir, en términos tales que de ser acogidos por este Tribunal Supremo darían lugar a la completa pérdida de operatividad de sus mandatos. Eso es, insistimos, algo que no podemos hacer por carecer de competencia alguna para ello, según doctrina uniforme del TJUE. Precisamente porque los Tribunales nacionales de los Estados de la Unión no pueden plantearse un escenario de enjuiciamiento de normas comunitarias, como el ahora pretendido por las recurrentes, el Tribunal británico planteó la cuestión prejudicial de validez en la que nos hemos detenido, que arrojó el resultado ya indicado.

SEPTIMO

Por lo demás, al margen de cuanto acabamos de apuntar, lo cierto es que el TJUE, en esta sentencia tan citada, ha resuelto sobre la mayor parte de las cuestiones de fondo suscitadas por las compañías recurrentes con pretendido apoyo en el Convenio de Chicago, al contrastar la Directiva con los principios aceptados de Derecho Internacional Consuetudinario y el llamado "Acuerdo de Cielos Abiertos".

Conviene no perder de vista, a este respecto, que en el sistema de fuentes del Derecho Internacional el Derecho Convencional y el Derecho Consuetudinario no se encuentran en relación de jerarquía, pues ambas tienen entre sí el mismo rango normativo. Más aún, el Derecho Convencional y el Derecho Consuetudinario interactúan en el proceso de creación de las reglas internacionales. Así (dicho sea lo que viene a continuación a grandes rasgos), se habla de una interacción declarativa cuando la costumbre ya existente es recogida y declarada en un convenio internacional, produciendo el efecto de que desde la entrada en vigor del Tratado la prescripción rige simultáneamente y de forma paralela tanto en el plano consuetudinario como en el convencional. Asimismo, se utiliza por la doctrina la expresión "efecto cristalizador" para hacer referencia a los casos en que la norma consuetudinaria en vías de formación se consolida como tal precisamente en virtud de un acto relevante como es su recepción en un Tratado; y finalmente se habla de "efecto constitutivo" cuando las disposiciones de un Tratado se erigen como modelo o pauta de conducta para los sujetos de Derecho Internacional en el plano consuetudinario hasta dar lugar a una norma de tal carácter.

Viene al caso lo que acabamos de decir, porque si bien se mira, las reglas del Convenio de Chicago que esgrime la parte recurrente tienen una funcionalidad similar a los principios de Derecho Internacional Consuetudinario que ha manejado el TJUE en la tantas veces mencionada sentencia de 21 de diciembre de 2011 ; de manera que, al examinar la Sala el litigio desde la perspectiva de esos principios, ha dado respuesta a las alegaciones sostenidas por las recurrentes con sedicente base en el Convenio de Chicago y el Protocolo de Kyoto. Tal es el caso, en efecto, de las aseveraciones que hacen las compañías recurrentes sobre la vulneración del Convenio de Chicago por someterse a gravamen el mero hecho de la aviación, o sobre la extralimitación territorial y la infracción del principio de soberanía estatal en que, se dice, ha incurrido la Unión Europea al proyectar sus disposiciones sobre la parte de los vuelos que se realiza sobre espacios extramuros de la Unión europea. Ambas cuestiones han sido, como hemos visto, examinadas y despejadas por el TJUE con razonamientos que asimismo permiten rechazar las alegaciones de los aquí recurrentes; lo mismo que ha rechazado el TJUE que la Directiva en cuestión introduzca un factor de discriminación entre las compañías aeronáuticas (pues las obligaciones que impone la Directiva no atienden a la nacionalidad, sino al hecho objetivo de que las actividades de vuelo tengan origen o destino en un aeródromo ubicado en territorio de la Unión).

Así, pues, aun prescindiendo de la ya explicada imposibilidad para este Tribunal de hacer uso de las normas que invocan las recurrentes en pro de su tesis, lo cierto es que la sentencia del TJUE ha abordado las mismas cuestiones materiales o sustantivas planteadas por las propias recurrentes, en sentido desfavorable para sus intereses, quedando así zanjada la cuestión.

OCTAVO

Las consideraciones que acabamos de hacer pueden extenderse a la también denunciada falta de adecuación de la Directiva a los convenios bilaterales suscritos con Colombia, Argentina y México, toda vez que las propias recurrentes, cuando invocan estos acuerdos bilaterales, no dejan de reconocer que los traen a colación en tanto en cuanto recogen las mismas reglas que el Convenio de Chicago, singularmente sobre la igualdad entre operadoras y sobre el gravamen al carburante. Pues bien, siendo esto así, no cabe sino reiterar lo dicho antes sobre tales cuestiones para rechazar las alegaciones de las actoras desde esta perspectiva.

Lo mismo puede decirse de las alegaciones de las recurrentes sobre la incompatibilidad de la Directiva con lo establecido en el artículo 2.2 del Protocolo de Kyoto. Ya hemos dicho que esta norma convencional internacional no puede ser invocada para sostener la invalidez de la Directiva 2008/101; pero es que, además, las recurrentes traen a colación ese precepto para advertir que los Acuerdos en esta materia deben adoptarse por conducto de la OACI. Ahora bien, parecen olvidar las recurrentes que como se recuerda en el considerando 9º de la Directiva, cuando la OACI acordó instar a los Estados contratantes a no aplicar un sistema comercial de emisiones a los operadores de aeronaves de otros Estados contratantes excepto sobre la base de un acuerdo mutuo entre estos Estados, los Estados miembros de la Comunidad Europea y otros 15 Estados europeos formularon una reserva a esta Resolución y, en virtud del Convenio de Chicago, se reservaron el derecho a establecer y a aplicar medidas basadas en el mercado de forma no discriminatoria a todos los operadores de aeronaves de todos los Estados que prestasen servicios con destino u origen en su territorio o dentro de éste; sin perjuicio de lo cual el considerando 17º de la propia Directiva matiza que la Comunidad y sus Estados miembros proclaman su intención de lograr un acuerdo sobre medidas globales para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero procedentes del sector de la aviación.

NOVENO

Queda únicamente por estudiar la alegación de las recurrentes de que la Directiva 2008/101 infringe la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), en la medida que no distingue entre las operadoras de países en desarrollo y las de países desarrollados, al contrario, establece un trato igual para todas que discrimina a las primeras. Consideran las recurrentes, en definitiva, que no deben establecerse compromisos vinculantes para los países en desarrollo, como, a su juicio, hace la Directiva.

Pues bien, aquí son extensibles, con toda evidencia, las consideraciones de la sentencia del TJUE sobre la inviabilidad de la invocación del Protocolo de Kyoto. Siendo este una adición a la CMNUCC, que no hace más que desarrollar y especificar sus previsiones dotándolas de mayor contenido prescriptivo, si el TJUE ha concluido que este Protocolo no reviste un carácter incondicional y suficientemente preciso a efectos de generar para el justiciable el derecho a alegarlo ante los órganos jurisdiccionales para impugnar la validez de la Directiva 2008/101, menos aún cabrá invocar con la misma finalidad la CMNUCC.

DÉCIMO

Somos plenamente conscientes de que la facultad de plantear cuestiones prejudiciales al TJUE deviene obligatoria cuando la decisión procede del órgano jurisdiccional interno cuyas resoluciones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial en el Derecho español, como es ahora el caso, cuando lo que está en juego es la salvaguardia de la unidad en la aplicación del Derecho comunitario. Ahora bien, eso no significa que este Tribunal Supremo de España quede desprovisto de un cierto margen de apreciación a fin de determinar la relevancia que a los fines del proceso pudiera revestir el planteamiento de las cuestiones prejudiciales. Como es bien sabido, con carácter previo al eventual planteamiento de una cuestión prejudicial, este Tribunal Supremo debe valorar la posible concurrencia de dos circunstancias cuya apreciación exime de dicho planteamiento: por una parte, si existe jurisprudencia sobre la cuestión a dirimir en ese juicio prejudicial en un caso análogo; y por otra, que la solución desestimatoria se imponga con evidencia tal -- acto claro -- que impida la aparición de duda razonable sobre la cuestión debatida, y siempre que esa misma evidencia sería apreciada por los órganos jurisdiccionales de los otros Estados miembros.

Pues bien, tales excepciones concurren en el presente caso, pues la sentencia del TJUE de la que hemos hecho tan exhaustiva cita marca el sentido de nuestra respuesta en términos tales que dan lugar a que no se suscite duda razonable que exija el planteamiento de la cuestión prejudicial.

UNDÉCIMO

En atención a todo lo expuesto, debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional (según la redacción de la Ley 37/2011, de 10 de octubre), no procede hacer imposición de costas, en atención al dato de que la cuestión controvertida se ha planteado por primera vez ante este Tribunal Supremo, y habida cuenta de la complejidad del marco normativo y jurisprudencial en que se ha desarrollado el debate procesal.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados , así como los artículos 25 a 75 de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Carlos Alberto Sandeogracias López, en nombre y representación de las compañías mercantiles Aerovías del continente Americano S.A. (AVIANCA), Aerolíneas Argentinas S.A., y Aerolíneas de México S.A. de C.V. (AEROMÉXICO), contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a los operadores aéreos atribuidos a España, en el marco del régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para los períodos de comercio 2012 y 2013-2020, sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.