STS 856/2012, 6 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- La Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, correspondiente a la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Leopoldo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, a las penas que se decretan en la sentencia de instancia, declarando la correspondiente responsabilidad civil a favor de María Teresa , y la responsabilidad civil subsidiaria de PROICAR, S.L.U., desestimando, en cambio, la responsabilidad civil subsidiaria de "Alcoucer, S.L." y la condena al acusado a indemnizar a PROICAR en concepto de daños morales y de imagen de tal entidad mercantil, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal del citado acusado en la instancia como la sociedad PROICAR, S.L.U., recursos que seguidamente pasamos analizar y resolver.

Recurso de Leopoldo .

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo cuarto, que se viabiliza por vulneración constitucional del derecho a un proceso justo y con todas las garantías, se queja el recurrente de que no ha tenido conocimiento del curso de la instrucción preliminar, pues si bien prestó declaración en las diligencias previas 731/01, abiertas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Jerez de la Frontera, con fecha 12 de diciembre de 2002, nada supo de las mismas hasta la notificación del Auto de apertura del juicio oral, por lo que incluso propuso la excepción de prescripción de la acción penal.

Del estudio de la causa queda demostrado que mediante Auto de 14 de octubre de 2010, en procedimiento abreviado número 212/08, se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera , la apertura del juicio oral frente a Leopoldo por delito continuado de estafa, y que con fecha de presentación del 17 de junio de 2011 (escrito de 10 de junio), se llevaron a cabo sus conclusiones provisionales -escrito de defensa- por la representación procesal de tal recurrente, de donde claramente se deduce que tuvo conocimiento de la acusación, y llevó a cabo una descripción fáctica de lo acontecido en su defensa, proponiendo además los medios de prueba que tuvo por convenientes, por lo que se encuentra fuera de lugar su queja casacional, al no residenciarla en ninguna fase del procedimiento, sino de todo él, en general, siendo así que no se personó en forma en tal proceso hasta que no fue estrictamente necesario, habiéndosele tomado declaración con información de sus derechos.

El cambio de Juzgado se encuentra reflejado en la providencia dictada en Jerez de la Frontera, a 17 de junio de 2008 (folio 239), en donde se informa a las partes que, por normas de reparto, y procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de tal localidad, las diligencias previas 739/01 han quedado registradas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez, bajo el número de registro general 1703/06 y número de diligencias previas 1236/06.

Hemos de repetir, con la STS 37/2007, de 1 de febrero , que la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de, a lo sumo, meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

En consecuencia el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero, esgrimidos, respectivamente, por error facti y por quebrantamiento de forma, deben ser rechazados, pues lo que combate el recurrente es la consignación de una resultancia fáctica en la sentencia recurrida con la que se encuentra en grado de disconformidad, y que intenta conseguir con la invocación de una serie de documentos (los numerados como 6, 7 y 8), que no son más que los contratos de compraventa suscritos con PROICAR, y que obviamente no son la base en donde asienta el delito de estafa la Sala sentenciadora de instancia, y que por si fuera poco, trata de complementar con la declaración testifical del hijo político de la denunciante (folios 191 y 192), lo que se encuentra aun más fuera de lugar en un motivo encauzado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Del propio modo, ni existe falta de claridad en la narración fáctica, ni puede mucho menos entenderse que los declarados hechos probados incurran en predeterminación alguna del fallo, pues no contienen conceptos jurídicos que impliquen tal consecuencia. Al contrario, el hecho histórico es simple y perfectamente comprensible: la inmobiliaria PROICAR, como propietaria y constructora de un edificio de viviendas, encomienda al acusado (poco importa si por sí mismo, o mediante la sociedad que él representa, al tratarse de una entidad unipersonal, sin que se haya probado en todo caso la intervención de ninguna otra persona física más), la venta mediante comisión de los pisos que está construyendo. Fruto de ese encargo, se materializan dos ventas, correspondientes a dos pisos, garajes y trasteros, a María Teresa , a quien le expresa un precio diferente al propuesto por la vendedora en el documento confeccionado al efecto, señalando que tal entrega de sobreprecio debía entregarse en metálico, sin que se reflejase en constancia documental alguna, creyendo la compradora que tal aportación formaría parte del precio pactado, en concepto de adelanto de cantidades a cuenta, lo que fue desmentido por la vendedora cuando se llevó a cabo la elevación a público del contrato privado, la cual no había recibido esa cantidad de su comisionista, el ahora acusado, quien se había quedado con el importe de tales «adelantos». De manera que, tanto la sociedad mercantil, como la propia estafada, formularon de inmediato denuncia conjunta.

CUARTO.- Llegados, pues, al primer motivo del recurso del acusado, que se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 248 del Código Penal .

El recurrente denuncia la inexistencia de dolo penal, y centra el debate en que no existió engaño bastante para originar el desplazamiento patrimonial que se declara ocurrido en la sentencia recurrida, y al que ya nos hemos referido. Para ello invoca que unas personas firmaron los documentos privados, y otras distintas, suscribieron las escrituras públicas, pero silencia que, en ambos casos, con fechas 24 de agosto de 1999 y 10 de febrero de 2000, momento en que se firmaron los contratos privados, la Sra. Barea acudió a la sucursal del BBVA y de su libreta pagó los indicados sobreprecios, cantidades que se apropió subrepticiamente el acusado, sin dar cuenta ni traslado de su noticia a su comitente, engañando en consecuencia a la compradora. A mayor abundamiento, el recurrente falta al debido acatamiento a los hechos probados de la sentencia recurrida cuando alega, en su defensa, en el desarrollo de este motivo, que Leopoldo "en ningún momento hace suyo el importe del supuesto sobreprecio". Además, razona que los contratos privados de compraventa se suscribieron por Doña Enriqueta , hija de la denunciante, y el representante legal de PROICAR, Sr. Benedicto , sin que se suscitara discusión alguna sobre la existencia de tal sobreprecio, siendo así que María Teresa y el citado representante legal, suscribieron la denuncia penal contra el ahora recurrente, como ya hemos puesto de manifiesto con anterioridad.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Finalmente, en el motivo quinto, y con idéntico anclaje casacional que el motivo anterior, se reclama la conceptuación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y «no con el carácter de ordinaria como hizo el Tribunal "a quo"», y ello «con los efectos penológicos que ello comporta», sin mayor concreción en su petición, siendo así que ya fue estimada como muy cualificada por el Tribunal «a quo», bajando en un grado la penalidad imponible.

En consecuencia, el recurso se ha desestimar en un todo, con expresa imposición de costas procesales a dicha parte recurrente.

Recurso de PROMOTORA INMOBILIARIA CÁRDENAS, S.L.U

SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, se formaliza un motivo único, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando como infringido el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , en tanto proclama el derecho de defensa y correlativo principio de contradicción, al haber sido condenada tal entidad mercantil en concepto de responsable civil subsidiaria de las cantidades a indemnizar por el acusado a María Teresa , sin que en el auto de apertura del juicio oral se determinase judicialmente tal condición, y consiguientemente, no habiéndosele dado traslado de las actuaciones en dicha calidad, al efecto de presentar escrito de defensa y proponer las pruebas que a su derecho conviniesen.

En efecto, del estudio de la causa ( art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), comprobamos que mediante Auto de fecha 14 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera , se abrió el juicio oral frente a Leopoldo , por delito continuado de estafa, requiriéndole para afianzar las correspondientes responsabilidades pecuniarias, así como al representante legal de la entidad mercantil "Alcoucer Asesores, S.L.", en concepto de responsable civil subsidiario, ordenándose la formación de las correspondientes piezas separadas y designando como órgano competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial. Del propio modo, se requería al acusado y a tal sociedad mercantil para que presentaran escrito de defensa «frente a las acusaciones formuladas». Nada se decía de la ahora entidad mercantil recurrente, PROICAR, pese a que el Ministerio Fiscal había formalizado escrito de acusación, en el que situaba a la entidad citada como responsable civil subsidiaria. De esa manera, en el curso del procedimiento, seguido ya ante la Audiencia, no intervino la misma, como es de ver en el encabezamiento de la sentencia recurrida, cuyas partes han sido el Ministerio Fiscal, la acusación particular que ejercitan PROICAR y María Teresa , y la defensa, en nombre del acusado Leopoldo , al que por error se expone que se sigue «por delito contra la salud pública», sin que se hagan constar más partes intervinientes en tal proceso.

Siendo ello así, es incuestionable que la entidad ahora recurrente no pudo ser condenada en concepto de responsable civil subsidiaria, sencillamente porque nunca ha intervenido en tal concepto, ni ha formalizado escrito de defensa, ni ha acudido al plenario en dicha situación procesal sino, muy al contrario, en concepto de acusación particular.

El Ministerio Fiscal pudo haber recurrido el auto de apertura del juicio oral, en tanto que implícitamente se le denegaba tal acción frente a PROICAR, y sin embargo, se aquietó con tal resolución judicial.

En consecuencia, la conculcación del derecho de audiencia y defensa es patente. En efecto, una constante doctrina jurisprudencial ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, debe tratarse de una real y efectiva privación u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/1983 , 48/1984 , 48/1986 , 149/1987 , 35/1989 , 163/1990 , 8/1991 , 33/1992 , 63/1993 , 270/1994 , 15/1995 ).

Al no mantener la posición procesal pasiva en el proceso que permita su condena, la indefensión es tan patente, como le ocurriría a una persona física que, sin ostentar la condición de acusado, resultara condenado.

Por consiguiente, el motivo ha de ser acogido y dictar una segunda sentencia en donde se absolverá a tal mercantil, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.

SÉPTIMO.- Igualmente, por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se interpone un motivo único, por el cual se pretende la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de ALCOUCER ASESORES, S.L. invocando una serie de documentos de donde se deduce, a su juicio, el error apreciativo de la Sala sentenciadora de instancia.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues, bien, en el motivo ni se sugiere esa nueva redacción del factum , que ciertamente está implícita en él, ni se posibilita una subsunción jurídica consiguiente mediante otro motivo por estricta infracción de ley, formalizado al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero en todo caso, ya dijimos con anterioridad, que no quedó plenamente probado si el acusado actuó en propio nombre, en la condición de comisionista de PROICAR, o como representante legal de la aludida sociedad mercantil (ALCOUCER ASESORES, S.L.), ya que, pese a los documentos invocados en el motivo, el Tribunal sentenciador valoró prueba de naturaleza personal que arrojaba el sentido de que lo hacía como simple mandatario de PROICAR en la venta de pisos de la construcción de esta última sociedad, razón por la cual, como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, en esta instancia casacional, no se cubren las rigurosas exigencias de literosuficiencia que esta Sala Casacional ha diseñado en su reiterada doctrina legal, razón por la cual este motivo no puede prosperar.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del Responsable Civil Subsidiario PROMOTORA INMOBILIARIA CÁRDENAS, SLU (PROICAR, SLU), contra Sentencia núm. 370/2011, de 17 de octubre de 2011, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso, con la devolución del depósito en su día constituido.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Leopoldo contra la mencionada Sentencia núm. 370/2011, de 17 de octubre de 2011, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Jerez incoó D.P. núm. 1236/2006 por delito de estafa contra Leopoldo , con DNI núm. NUM003 , natural de Sevilla y vecino de CL. DIRECCION000 NUM004 NUM005 NUM006 Sevilla, nacido el día NUM007 de 1965, hijo de Francisco y Carmen, con instrucción, con antecedentes penales y una vez conclusas las remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 17 de octubre de 2011 dictó Sentencia num. 370/11 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado Leopoldo y del Responsable Civil Subsidiario Proicar Promotora Inmobiliaria Cárdenas SLU (PROICAR, SLU), y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de dejar sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria de PROICAR S.L.U.

Que debemos dejar sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria de PROICAR S.L.U. con absolución de la misma y declaración de oficio de las costas procesales, y en lo restante se mantiene en su integridad la condena de Leopoldo y los demás pronunciamientos del fallo recurrido, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.