STS 836/2012, 19 de Octubre de 2012

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:2399/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:836/2012
Fecha de Resolución:19 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficit institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos claros y objetivos que hagan perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las hacen justificables o disculpables. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. No puede reclamar un beneficio como compensación de unos perjuicios quien es responsable de estos. Las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso no afecta nada a la cuestión y eso es lo que conviene ahora destacar. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Modesto , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó al recurrente por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. de Francisco Ferreras. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. cuatro de los de Telde instruyó Sumario con el nº 2/07, contra Modesto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sec. Sexta) que, con fecha veintiocho de julio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    PRIMERO.- Se estima probado y así se declara que el procesado Modesto se encontraba en España desde finales de los años 90, donde había conseguido la condición de refugiado, adquiriendo posteriormente la nacionalidad española por residencia el 12.12.2005. El procesado como forma de ganarse la vida, explotaba un locutorio y una peluquería. El procesado, habría adquirido así fama dentro de la comunidad nigeriana en Gran Canaria, de forma que aseguraba a sus compatriotas que podía ayudarlos a regularizar su situación en España. Así las cosas y pese haber declarado a las autoridades españolas que su vida corría peligro en Nigeria, consiguiendo así la condición de refugiado y el estatuto jurídico de asilado, no dudaba en viajar a Nigeria con la única finalidad de captar y traer mujeres a España para posteriormente explotarlas sexualmente lucrándose con ello; haciéndoles creer a ellas y a sus familiares con quienes no dudaba en entrevistarse, que les daría un trabajo y les arreglaría los documentos para obtener la residencia en Europa. De esta forma, las mujeres, cuya situación económica en Nigeria era totalmente precaria adquirían una deuda con el procesado con la finalidad de que éste las trasladara desde Nigeria a Europa. El procesado no actuaba sólo puesto que era ayudado en el transporte de las mujeres desde Nigeria a España por familiares en Nigeria y amigos en Marruecos.

    SEGUNDO.- Concretamente en fecha no determinada pero en el año 2005 Modesto contactó con la ciudadana nigeriana llamada Fátima , a través de su hermano el llamado Felipe , a quien le propuso la posibilidad de viajar a España prometiéndole un buen trabajo. Para poder realizar el viaje, Fátima tuvo que entregarle al procesado Modesto 42.000 dólares americanos. El viaje que el procesado le había organizado obligó a Fátima a pasar unos meses en Marruecos a la espera de que Modesto le mandara el pasaporte con el que podría coger el avión hacia España. Cuando todo estuvo preparado, Fátima voló de Casablanca a Madrid, donde permaneció unos días y finalmente llegó a Las Palmas de Gran Canaria en fecha no determinada de mediados de agosto de 2005.

    Una vez en Gran Canaria, el procesado Modesto alojó a Fátima en el domicilio que éste tenía alquilado en el Carrizal, concretamente en la CALLE000 n° NUM000 de Ingenio, le dijo que se llamaría Erika y la obligó a ejercer la prostitución en la calle con la finalidad de que ésta no solo le pagara la deuda sino de lucrarse personalmente con la actividad sexual que ésta llevaba a cabo, entregándole ésta a Modesto todo el dinero que recaudaba. Fátima nunca supo que una vez en España tendría que prostituirse siendo obligada a ello, puesto que Modesto no solo la tenía controlada en su actividad sino que ejercía su poder sobre ella amedrentándola con imponerle multas pecuniarias y así aumentar la deuda inicial si no hacía bien su trabajo, pero además la atemorizaba con realizar actos de vudú a sabiendas de las creencias existentes en la sociedad nigeriana y que Fátima seguía. De igual forma, Modesto amenazaba a Fátima con darle palizas si no se prostituía, e intentaba mantener relaciones sexuales con ésta. Además Modesto le intervino la única documentación que poseía Fátima , consistente en un pasaporte de Nigeria que alguna persona relacionada con el procesado Modesto le había confeccionado a nombre de Luz y por el que ésta tuvo que pagar 300€, y que guardaba en su casa. Fátima hasta el momento de la detención de Modesto le había pagado una cantidad de 19.000€ de su deuda.

    TERCERO.- Por su parte Ángeles , quien llegó a España en el año 2005, estuvo también viviendo en la casa de la C/ CALLE000 durante tres semanas, donde coincidió con Fátima -a quien Modesto le presentó como su chica-, y pudo percatarse de que la chica trabajaba en Playa del Inglés como prostituta. Modesto le dijo a ella que Fátima le había denunciado y se había ido, y por ello ella tendría que asumir la deuda de 42.000 dólares de Fátima y que debía hacerlo prostituyéndose, a lo que ella se negó rotundamente. Modesto le despojó de su certificado de matrimonio y del certificado de defunción de su marido; documentos éstos que fueron hallados escondidos junto con DVD y otro tipo de documentación (pasaportes, libretas,...) de las chicas implicadas en este procedimiento en la máquina de tabaco del locutorio regentado por Modesto .

    Modesto obligaba también a prostituirse a la testigo protegido n° NUM001 . La chica se encontraba en Madrid tras su llegada de Nigeria en el año 2003. Hasta Madrid llegó Modesto que con la finalidad de reclutar una chica más para sus negocios de proxeneta, le ofreció un trabajo en Gran Canaria y además le prometió que le gestionaría los documentos de la residencia en España. Una vez en Gran Canaria, la testigo fue alojada en el piso de la CALLE000 n° NUM000 de Ingenio, alquilado por el procesado y fue obligada a prostituirse debiéndole entregar a Modesto todo el dinero que recaudaba, lucrándose así éste de la prostitución ajena. Modesto obligaba a la testigo protegido n° NUM001 a ejercer la prostitución, imponiéndole multas si a su juicio no ejercía adecuadamente la prostitución, golpeándola, sin que la testigo protegido denunciara tales hechos habida cuenta del poder que Modesto ejercía sobre la misma, así como la situación de indocumentada de ésta, y además le retuvo su pasaporte.

    En el curso de la investigación se autorizó por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Telde, por auto de fecha 23 de abril de 2007 , la entrada y registro en el domicilio del procesado Modesto sito en la CALLE001 n° NUM002 NUM001 de Ingenio y en el locutorio propiedad del procesado Modesto , llamado Locutorio Okperan Edo Afro sito en la Avenida de Carlos V n° 99 de Ingenio, incautándose documentación de las chicas a las que Modesto obligaba a prostituirse.

    CUARTO.- No ha quedado acreditado que en España Modesto se auxiliara, para la realización de sus actividades delictivas, de las procesadas Enriqueta , Sabina , Delia , ni de Raimunda

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos al acusado Modesto como autor material y criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis 1 del Código Penal, y de dos delitos del artículo 188.1 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito del art. 318 bis 1 del Código Penal , y a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y 12 MESES MULTA a razón de 10 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas ( art. 53 del CP ) por cada delito del artículo 188.1 del Código Penal , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas legales del procedimiento, así como que indemnice a Fátima en la cantidad de 60.000 euros, y a la testigo protegido nº NUM001 en la cantidad de 30.000 euros; haciendo constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2.- Que debemos absolver y absolvemos a Enriqueta , Delia , Sabina y Raimunda de los delitos de que venían acusadas, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra ellas.

    Por el cumplimiento de la pena de privación de libertad que imponemos a Modesto le abonamos todo el tiempo que hubiera estado en prisión preventiva por esta causa, si no le hubiese sido aplicada en otra.

    Aprobamos, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial de Modesto , dictado por el Juez Instructor en fecha nueve de febrero de dos mil diez.

    Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Modesto .

    Motivo primero .-Al amparo del art. 852 de la LECriminal , se alega vulneración del art. 24.1 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Motivo segundo .- al amparo del art. 852 de la LECriminal se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito del art. 318 bis. Motivo tercero .- Al amparo del art. 852 de la LECriminal se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de prostitución. Motivo cuarto .- Al amparo del art. 852 de la LECriminal al alegar vulneración del art. 24.2 en relación con el segundo de los delitos de prostitución. Motivo quinto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal se alega infracción de ley por vulneración del art. 74 del CP . Motivo sexto .- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal alega infracción del art. 21. 6 ª y 66 del CP . Motivo séptimo .- Al amparo del art. 851.3 de la LECriminal se alega quebrantamiento de forma. Motivo octavo y noveno .- Renunciado. Motivo décimo .- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal alega error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivos onceavo y doceavo .- Renunciado. Motivo treceavo .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECriminal , por denegación de la práctica de prueba documental y pericial. Motivo catorceavo .- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal alega error en la apreciación de la prueba.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de octubre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso busca cobijo en el art. 24 de la Constitución y conecta con vicisitudes procesales por las que ha atravesado esta causa.

En fecha 28 de junio de 2010 recayó sentencia condenatoria, antecedente de la ahora impugnada. Tal resolución fué anulada por este Tribunal al acogerse uno de los motivos del recurso de casación interpuesto frente a ella. En efecto la sentencia de esta Sala 249/2011 de 1 de abril , ordenaba la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, " reponiéndola al estado que tenía cuando se dictó sentencia, proceda a dictar nueva resolución, con expresión clara y terminante del hecho probado y motivación acorde con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ". El razonamiento que conducía a esa decisión rezaba así: " ... los hechos resultan ininteligibles. No por su redacción gramatical, sino porque éstos no aparecen como una proclamación expresa de la Sala, sino como reflejo de lo que constituyó la pretensión acusatoria del Fiscal. Así se desprende con absoluta claridad del primero de los apartados que encabezan el epígrafe "Hechos probados", en el que puede leerse lo siguiente: "El Ministerio Fiscal atribuye a los procesados Modesto , Enriqueta , Sabina , Delia y Raimunda los siguientes hechos". Su lectura evidencia, además, que no existe una correlación entre esos hechos probados y el desenlace de la sentencia, donde se absuelve a todos los imputados -excepto al ahora recurrente- a los que se atribuyen hechos de marcado carácter delictivo en el factum.

El Tribunal a quo ha alterado gravemente el esquema lógico de la sentencia. No proclama una secuencia fáctica que exprese el desenlace valorativo de las pruebas, sino que formula un juicio referencial de atribución de hechos que, además, no es el propio sino el de una de las partes. La necesidad de que la resolución que pone término al procedimiento excluya cualquier ambigüedad en el momento de resolver "la cuestión criminal" a que se refiere el art. 141 LECrim , forma parte de las exigencias más elementales de la estructura lógico-formal de la sentencia. Determinar si el acusado es o no responsable de los hechos imputados y, precisamente por ello, es merecedor de pena, ha de ser el resultado de la realización de un doble juicio. De una parte, un juicio histórico, de otra un juicio jurídico. Mediante el primero, el Tribunal ha de fijar si la hipótesis de la acusación ha resultado confirmada. En el segundo, el órgano decisorio ha de razonar la relevancia jurídico-penal de los hechos declarados probados y, por tanto, la formulación del juicio de reproche en que consiste la declaración de culpabilidad.

A las dificultades derivadas de una estructura formal asimétrica, en la que el hecho probado no se obtiene de la lectura del epígrafe que así lo anuncia, sino a partir de un esfuerzo de indagación interrelacionada, se añaden de forma insubsanable el desorden y la confusión entre lo fáctico y lo jurídico. En efecto, en el FJ 4º, cuando el Tribunal a quo aborda la exposición de las pruebas tenidas en cuenta para la condena de Modesto , se desliza un pasaje referido a testigo - Ángeles - que también habría sido objeto de hechos susceptibles de ser calificados como integrantes de un delito de determinación coactiva a la prostitución y que, sin embargo, están silenciados en el factum .

... En suma, cobra pleno sentido la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que ha entendido que se incurre en el defecto denunciado cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (Cfr. entre otras, SSTS 1693/2003, 11 de diciembre , 71/2001, de 22 de marzo , 1144/2001, de 31 de julio , 1181/2001, de 19 de junio y 1610/2001, de 17 de septiembre ).

Como ya hemos señalado supra , los defectos de los que adolece la sentencia de instancia no se limitan a una trasgresión normativa de significado meramente formal. Antes al contrario, la resolución del Tribunal a quo ofrece otros aspectos que confieren a las irregularidades denunciadas rango constitucional. Y es que, como viene reiterando la jurisprudencia constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo , se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Como recuerda la STC 91/2000, 15 de noviembre , la motivación de las resoluciones judiciales, «no podría considerarse fundada en Derecho y, por tanto, satisfacer aquel contenido primario del derecho fundamental, la respuesta jurisdiccional que sea fruto de un error de hecho patente, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonada o irrazonable, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia de ejercicio de la justicia» ( SSTC 87/2000, de 27 de marzo, F.J. 3 ; 221/2001, de 31 de octubre, F.J. 6 , y 55/2003, de 24 de marzo , F.J. 6).

Así, por ejemplo, algunos de los pasajes de la sentencia cuestionada ofrecen una motivación telegráfica a la hora de valorar los elementos probatorios ofrecidos por determinadas fuentes de prueba propuestas por las partes. En el FJ 4º se anuncia que "...las pruebas en que fundamos la autoría de Modesto son múltiples y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado: (...) por último contamos con la testifical de los funcionarios de policía que instruyeron el atestado". Sin embargo, ni se identifica a qué funcionarios se está refiriendo, ni se glosa el testimonio de aquellos. Existe una escueta referencia a la fuente de la prueba sin valorar su verdadero significado procesal.

Algo similar acontece -y así lo razona la defensa, que hace valer una impugnación autónoma de incongruencia omisiva en el séptimo de los motivos- con la falta de mención a la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, alegación incorporada a las conclusiones definitivas, según se desprende del acta del plenario, y que no ha merecido el más mínimo razonamiento por la Audiencia Provincial. También con la ausencia de consideración por el Tribunal de instancia de la calificación ofrecida por la defensa del imputado acerca de que los hechos constituyeran un delito continuado y no dos infracciones relativas a la prostitución".

Cumpliendo lo ordenado la Sala de instancia ha dictado la sentencia que ahora se trae de nuevo a casación.

El recurrente entiende que el Tribunal a quo se ha excedido del mandato que le confirió el órgano de casación. No se ha limitado a reconstruir en términos apodícticos y no puramente referenciales los hechos probados. Ha aprovechado -en expresión que usa el recurrente- la oportunidad que se le brindaba para subsanar otras omisiones adicionando sendos razonamientos para rebatir la solicitud efectuada por la defensa de la atenuante de dilaciones indebidas, y los argumentos encaminados a propugnar la continuidad delictiva en los delitos relativos a la prostitución. " Este proceder de la Sala a quo no parece conforme a derecho - explica el recurrente- pues viene a dar a entender que dicha Sala podría dictar tantas sentencias distintas como alegaciones o impugnaciones se le haga, lo que no parece razonable".

Carece de razón el recurrente lo que ha de conducir a la desestimación del motivo.

Desde un estricto purismo procesal puede predicarse la plena autonomía de este nuevo proceso de casación en relación al anterior. La sentencia sometida ahora a fiscalización casacional viene a reproducir -no podía ser de otra forma- los pronunciamientos de la anterior anulada. Si la causa fue devuelta para corregir defectos de los hechos probados, el Tribunal de instancia sólo está autorizado para subsanar esos defectos (lo que en este caso exigía la reelaboración del texto) y, eventualmente, hacer las variaciones sustantivas -no otras- que pudieran desprenderse de esas correcciones. No se trataba de "enjuiciar" de nuevo o repetir las operaciones de "valoración de la prueba", sino de recomponer los hechos probados, respetando los anteriores pronunciamientos, salvo que de esas adiciones y reformulaciones activas exigidas se derivasen repercusiones de tipo jurídico.

No ha reparado el impugnante en el último párrafo de la anterior sentencia de casación. Acogiendo otro de los alegatos de la parte, su fundamento de derecho cuarto se refiere a la omisión de toda explicación sobre el rechazo de la atenuante de dilaciones indebidas y sobre la calificación alternativa como delito continuado que había propuesto la defensa. Se ha reproducido anteriormente el tenor de un largo pasaje la anterior resolución para dejar constancia de esa cuestión. De ahí que esta Sala ordenase no solo una nueva redacción clara y terminante de los hechos probados, sino también el cumplimiento " de las exigencias derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva" , pronunciamiento que conectaba con esa denunciada ausencia de motivación sobre esos dos aspectos concretos.

Esta constatación echa por tierra el fundamento del motivo.

Es más, aunque no existiese tal mención en la sentencia anterior, tampoco acompañaría el éxito al alegato. Tras una casación por apreciación de un quebrantamiento de forma del art. 851.1 no puede la Sala de instancia hacer variaciones en perjuicio de los que vieron estimados sus recursos, cuando se trata de mutaciones que no traían causa de las modificaciones formales exigidas por la sentencia de casación. La prohibición de la reformatio in peius impone esa limitación. Sí es admisible que se suplan otras omisiones de razonamiento; incluso caben algunas variaciones en beneficio del condenado impugnante. Pero si se produce un exceso en la nueva sentencia no automáticamente estaremos ante un defecto que justifique su anulación en casación. Solo cuando esa irregularidad pueda canalizarse a través de algunos de los tasados motivos de casación de los arts. 849 a 852 cabrá la impugnación. Como ha recordado la STS 606/2010, de 25 de junio , el apartamiento en una nueva sentencia de las pautas impuestas por la sentencia de casación que anuló la primera no tiene cauce casacional específico. Solo cabe examinar tal cuestión en un nuevo recurso de casación en la medida en que tal reproche pueda traducirse en la alegación de alguna causa que amparable en un concreto motivo casacional, lo que no sucedería en este caso. El derecho a la tutela judicial efectiva no impide -al contrario: propicia- que se suplan omisiones de motivación en una segunda sentencia.

La única decisión ahora sometida a conocimiento de esta Sala es la dictada por segunda vez en la instancia. La queja del recurrente es incongruente: si protestaba en el anterior recurso por haberse dejado sin contestación expresa a esas alegaciones, no se entiende su contrariedad al ver subsanada esa deficiencia. Ahora puede debatir el fondo contando con la argumentación expresa que sostenía ese criterio de la sentencia de instancia.

SEGUNDO

Por razones de orden tanto lógico como legal (art. 901 bis b), hemos de dirigir la atención en segundo lugar, al motivo decimotercero en el que se denuncia la inadmisión de unos medios de prueba propuestos por la defensa. En su escrito de conclusiones provisionales, mediante otrosí, se proponía como prueba a practicar antes del juicio oral una pericial fonométrica para desvirtuar la identificación del recurrente como interlocutor en muchas de las conversaciones telefónicas; así como varias documentales consistentes en reclamar originales de algunas denuncias interpuestas contra y por algunas de las testigos, y las actuaciones seguidas, en su caso, como consecuencia de ellas. Se requerían también los originales de unos documentos aportados por copia; y antecedentes de extranjería de la testigo protegida (permiso de residencia y documentación aportada al expediente administrativo).

Las pruebas fueron rechazadas en el Auto de fecha 3 de junio de 2010 (folio 112 del rollo de Sala), en resolución que sería notificada a este parte el día 7 siguiente. Se elevó en plazo (el día 9 de junio) la correspondiente protesta a efectos de mantener viva la posibilidad de interponer recurso por tal desestimación ( art. 659.3º L.E.Crim .).

Todos los presupuestos formales para que el motivo sea viable (solicitud en forma; protesta en tiempo) están cumplimentados. La valoración será distinta en cuanto al fondo.

Seguramente no sean compartibles las razones aducidas por el Tribunal a quo para rechazar esas pruebas. En el auto por el que las repelía se limitaba a argumentar que eran diligencias más propias de la fase de instrucción. La observación no es exacta. Parece encerrar más bien una referencia a las dilaciones que en ese momento iban a provocar en una causa en la que estaba decretada la prisión preventiva unas pruebas que podían haber sido propuestas antes.

De cualquier forma el motivo ha de decaer .

Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad. La necesidad es un requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad o necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se quería hacer valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. El primer requisito de fondo del motivo de casación blandido estriba en que la prueba que se haya negado sea no sólo pertinente sino, además, necesaria. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004 , mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 de la LECrim ; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa:

"...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

No basta, pues, con concluir que la prueba era pertinente en un juicio ex ante ; o que las razones para su rechazo no son asumibles. Hay que llegar a la convicción de que la prueba era necesaria en el sentido de que su resultado podía haber incidido en el fallo, con una valoración ex post .

Las pruebas pericial y documental que sustentan este motivo del recurso podrían ser pertinentes, pero, examinadas las cosas a la luz de la sentencia, son innecesarias y en algún caso incluso inútiles:

  1. En relación a la pericial fonométrica porque, como destaca en su dictamen de impugnación el Fiscal, la Audiencia ha prescindido totalmente de valorar las grabaciones de las escuchas telefónicas por las razones que se exponen en el apartado C) del fundamento de derecho cuarto de la sentencia (ausencia de contradicción en relación a los intérpretes de una de las traducciones; no acreditación de la titularidad de los teléfonos). Si esas grabaciones no han sido tomadas en consideración, se puede convenir fácilmente en la inutilidad de una prueba pericial cuyo objetivo es erosionar su valor probatorio. El valor que les ha otorgado la Audiencia es nulo. No es susceptible de disminución, pues es "cero".

  2. En cuanto a las pruebas documentales hay que diferenciar. El exclusivo objetivo de algunas era recabar testimonios autentificados de actuaciones que ya figuraban por copia. La prueba era y es redundante desde el momento en que nadie había cuestionado la veracidad de esas copias. Cosa diferente, aunque también abunde en la corrección de su rechazo, es el limitadísimo influjo que habrían podido tener en la decisión: se querían introducir elementos de duda sobre la veracidad de las declaraciones de las testigos. Que existan denuncias recíprocas no es nada decisivo desde esa perspectiva. Es un dato más a tomar en consideración. Y la Sala de instancia lo pudo valorar por esa constancia de las denuncias.

  3. Por fin, queda alguna documentación también propuesta con ese propósito: aportación de datos colaterales que restasen crédito al testimonio de algunas de las víctimas. Son tan colaterales los extremos aducidos (actuaciones subsiguientes a las denuncias, documentación sobre permiso de residencia) que no puede anudarse a ellos seriamente una influencia determinante en la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia. Las testigos fueron sometidas a interrogatorio cruzado y todos esos elementos han podido ser esgrimidos por la defensa en sus preguntas para incidir en esos puntos.

La superfluidad y en algún caso inutilidad de las pruebas convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que carecen de aptitud para influir en su parte dispositiva. Los apartados 3º y 4º del art. 850 prevén que para la estimación del recurso de casación no basta con que la pregunta denegada fuese pertinente, sino que sea verdaderamente necesaria o de indudable influencia en la causa. Pues bien, el art. 850.1º obliga a utilizar idéntico canon (vid. STC 45/2000, de 14 de febrero ). La necesidad de la prueba -y no sólo su pertinencia- es requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º.

TERCERO

El séptimo motivo del recurso se ancla en el art. 851.3: incongruencia omisiva.

Se dice que no se ha dado contestación a las alegaciones expuestas sobre las contradicciones de los testigos, sobre la inacreditada identificación del recurrente como interlocutor de muchas de las conversaciones telefónicas, y sobre un DVD con escenas de las que se deducirían unas buenas relaciones entre denunciante y acusado, incompatibles con la realidad de los hechos, en la estimación que hace el recurrente.

Bajo un erróneo formato se traen a debate temas ya abordados en pasajes anteriores del recurso que serán objeto de examen a continuación: la motivación de la sentencia.

La incongruencia omisiva que consagra como motivo de casación el art. 851.3 tiene un contenido procesal más estricto del que le asigna el recurrente. Se refiere a la omisión de todo pronunciamiento sobre peticiones formales, sobre pretensiones; no al supuesto silencio sobre argumentos. Lo que describe el recurrente para dar contenido a la queja no son pretensiones, sino argumentos con los que buscaba descalificar ciertos medios de prueba incriminatorios.

Solo es de apreciar el vicio de incongruencia omisiva cuando estamos ante una pretensión formalmente articulada (petición de declaración de nulidad de un medio de prueba; solicitud de una atenuante o de una causa de extinción de la responsabilidad criminal...) y la sentencia elude cualquier respuesta. No puede hablarse de incongruencia en ese sentido, sino en todo caso de motivación insuficiente, cuando estamos ante argumentos aducidos en apoyo de las pretensiones y no rebatidos de manera explícita.

Esa distinción está presente no solo en la jurisprudencia de esta Sala sino también en la doctrina del TC. La STC 85/2000, de 27 de marzo es un botón de muestra de ello: hay que diferenciar entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de las primeras " no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales;, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma es más rigurosa".

En este caso la pretensión del recurrente se concretaba en la petición de un pronunciamiento absolutorio por no ser creíbles los medios de prueba. La pretensión ha sido contestada: se ha desestimado. En cuanto a los argumentos han sido acogidos en una parte (no utilización de las grabaciones por no existir garantías de su fiabilidad); y descartados en otra (se ha otorgado crédito a las manifestaciones de las testigos de forma razonada). Que la sentencia no se haya detenido, por ejemplo, en buscar explicaciones a unas escenas en la playa, no supone deficiencia alguna y menos del rango de la prevista en el art. 851.3º. Al considerarse fidedignos los testimonios y explicarse por qué, se está descartando que esos puntos secundarios resaltados por el acusado tengan fuerza para menoscabar esa credibilidad. Que esos argumentos se recogiesen por escrito en las conclusiones provisionales desoyendo la sobriedad expositiva que impone la ley art. 650 de la LECriminal ("los escritos de conclusiones se limitarán ...") no los convierte en pretensiones.

Por lo demás, como es sabido, el motivo de casación del art. 851.3º, tras la reforma de 2009 de la L.E.Crim . ha de estar precedido, del intento de integración a través del expediente de su art. 161.5º modificado en sintonía con el art. 267.5 de la LOPJ , trámite previo del que no ha hecho uso el recurrente ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre ó 686/2012, de 18 de septiembre ).

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Los motivos segundo, tercero y cuarto tienen formato y contenido idénticos. Los dos últimos se limitan a reproducir miméticamente el segundo. La diversificación obedece a las tres infracciones penales objeto de condena: un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y dos delitos relativos a la prostitución. A cada una se dedica un motivo de contenido idéntico. Considera el recurrente que la prueba es insuficiente para soportar esa triple condena y reitera en relación con cada delito los mismos argumentos en desarrollo de lo que estima una violación de su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Los testimonios en los que la Audiencia ha buscado el fundamento probatorio del factum estarían plagados de contradicciones, puntos débiles e incoherencias que con una minuciosidad elogiable se esfuerza el recurrente en detallar. El interés de las testigos viciaría su credibilidad. Además estarían contradichas por otros testigos. Abundaría en esas apreciaciones la inadmisión de algunos medios de prueba dirigidos a cuestionar la identidad que se atribuye al recurrente como usuario de algunos de los teléfonos intervenidos.

Los tres motivos han de correr igual suerte desestimatoria.

El recurrente introduce en casación un debate que ya se solventó en la instancia. La valoración de la prueba personal corresponde a la Audiencia Provincial que la ha presenciado y ha podido "interactuar" con ella. No es la casación un medio apto para volver a valorar esa prueba personal, al margen de los principios de oralidad e inmediación. Eso no significa que si la valoración de la Audiencia es irracional, o los testimonios no hubiesen sido concluyentes, o se hubiere omitido toda motivación sobre el valor conferido a esas pruebas no quepa reaccionar en casación a través de la presunción de inocencia o del derecho a la tutela judicial efectiva que encierra la exigencia la motivación, también en los aspectos fácticos, de las sentencias. Pero lo que no es posible es reproducir en el marco de este recurso extraordinario un debate pleno sobre la prueba personal.

Dice la reciente STC 142/2012 de 2 de julio refiriéndose a la presunción de inocencia: " A este respecto, este Tribunal ha reiterado la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en el proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad, quedando limitada la misión de este Tribunal, cuando le es invocado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Esta conclusión se ha fundamentado, por un lado, en que la Constitución no atribuye esa tarea de valoración a este Tribunal, que no está incluida en las de amparo del derecho a la presunción de inocencia, y, por otro, en que el proceso constitucional no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas".

Mutatis mutandi se pueden proyectar a la casación esas observaciones. Es el mismo derecho constitucional -presunción de inocencia- el que se fiscaliza en casación, a través del art. 852 LECrim . Desde ese prisma basta con constatar la existencia de prueba de cargo practicada con todas las garantías, su carácter concluyente, y la presencia de una motivación fáctica razonable y lógica realizada por el Tribunal de instancia para que haya de rechazarse una queja fundada en ese derecho fundamental.

Esa es la solución aquí procedente. El fundamento de derecho cuarto contiene esa razonada y razonable motivación fáctica que no se limita a enumerar las pruebas tomadas en consideración, sino que además explica las razones por las que le ha merecido crédito. No se trata solo de los testimonios practicados con contradicción. Hay más: la versión de una testigo refuerza la de la otra; y, en todo caso, concurren numerosos elementos corroboradores que se exponen por la Audiencia (testimonio de referencia de Ángeles , testimonios de los funcionarios policiales describiendo el miedo observado en las víctimas y narrando toda la secuencia de la investigación -declaración de los policías nacionales con carnets NUM003 , NUM004 y NUM005 -; libretas ocupadas combinadas con la pericial caligráfica practicada, resguardos de billetes de avión...). Haber tenido por veraces las declaraciones de esas testigos no ha constituido un acto de fe irracional de la Sala de instancia, sino el fruto de una valoración ponderada y engarzada con los demás elementos de prueba. En ese contexto, las discrepancias en puntos secundarios que el recurrente detecta pueden merecer explicaciones muy diversas (divergencias lógicas en aspectos de segundo orden; fallos de memoria; efecto empobrecedor de la transcripción de unas declaraciones verbales...: vid. al respecto las explicaciones dadas en su declaración por el agente número profesional NUM003 ), muy diferentes a la tesis del recurrente (las testigos no dicen la verdad y le acusan falsamente).

Hay que insistir en que la Audiencia hace protesta expresa de no utilizar las grabaciones, lo que convierte en incomprensible la queja que sobre tal extremo se contiene en estos motivos. Y, por fin, se hace preciso reiterar que al razonarse sobre la credibilidad de los testimonios, se están descartando de manera implícita, y por otra parte, convincente, las eventuales razones que aduce el recurrente y que en su opinión desvirtuarían su veracidad.

QUINTO

El quinto motivo de casación se enfoca desde el art. 849.1º. Se discute la doble tipificación de los delitos relativos a la prostitución que en opinión del recurrente integrarían un único delito continuado.

Con independencia de que la relevancia penológica de la tesis del recurrente podría ser nula (la pena habría de ser impuesta en su mitad superior, es decir entre tres y cuatro años; además de la multa), no cabe agrupar en un solo delito continuado los delitos relativos a la prostitución tal y como ha declarado de forma reiterada este Tribunal. El art. 74.2 del Código Penal niega la posibilidad de continuidad delictiva en estas infracciones cuando no hay unidad de sujeto pasivo. La sentencia de la Audiencia invoca algunos precedentes jurisprudenciales en esa dirección ( SSTS 1106/2009, de 10 de noviembre ó 767/2005, de 7 de junio ). A ellos puede añadirse por más reciente la STS 330/2010, de 2 de marzo ; o las SS.TS. nº 1588/2001, de 17 de septiembre ó 152/2008, de 8 de abril .

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

El motivo sexto denuncia la inaplicación del art. 21.6 del Código Penal al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las dilaciones sufridas en el proceso justificarían una atenuante analógica.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del art. 21.6º. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa .

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde diciembre de 2010 se cuenta ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se puede a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 ( STS 490/2012, de 25 mayo ).

A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos que se pueden concretar en los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

El tiempo de duración del proceso contemplado globalmente (es decir, con inclusión de la incidencia derivada de la anulación de la primera sentencia) ha sido excesivo. La relativa complejidad de la causa (multiplicidad de imputados) puede disculpar algún retraso pero no los justifica. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. En este caso no puede reprocharse al recurrente ninguna dilación: el uso de un recurso legítimo que además ha sido estimado no puede volverse en contra del afectado. Cuestión distinta sería un recurso improcedente o improsperable. El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos claros y objetivos que hagan perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las hacen justificables o disculpables. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. No puede reclamar un beneficio como compensación de unos perjuicios quien es responsable de estos. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión y eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

La fecha inicial de cómputo hay que situarla en abril de 2007, momento de la imputación. Lo que se contempla en el art. 21.6 son las dilaciones en el procedimiento, no los retrasos en el descubrimiento de los hechos. Por tanto lo relevante es la fecha de la primera imputación y no la fecha de comisión de los hechos.

El juicio oral se celebró en junio de dos mil diez, unos tres años después. Es un tiempo que linda con lo razonable dentro de unos parámetros de habitualidad, aunque diste de lo idealmente deseable: está en la frontera de lo que debiera dar lugar a la atenuación, aunque no se hayan producido paralizaciones desmedidas. El Ministerio Fiscal solicitó la práctica de numerosas diligencias en su escrito de fecha 31 de enero de 2008 (folios 2.466 y 2.467) y entre ellos una testifical anticipada, de especial importancia. Que entre la decisión de practicar una pericial caligráfica (febrero de 2008) y su efectiva realización (3 de junio de 2009) haya mediado mucho tiempo, por razones que ahora no son del caso detallar, no resulta relevante si simultáneamente se iban practicando otras diligencias, como sucedía en este caso.

Pero a ese periodo hay que unir el tiempo invertido hasta llegar a la segunda sentencia. El recurso de casación inicial sería estimado por sentencia de uno de abril de dos mil once , casi un año después de la sentencia de instancia. La nueva sentencia lleva fecha de 28 de junio de 2011 . Y desde esa fecha hasta el momento actual ha transcurrido más de un año por las tardanzas en la gestión de los trámites procesales previos a la decisión del recurso. Con esos nuevos plazos nos situamos ya en un total desde la incoación de la causa de más de cinco años.

La sentencia de esa Sala Segunda estimando un motivo por quebrantamiento de forma anulaba la sentencia, no entraba en el fondo y devolvía la causa para que se dictase otra sentencia que debía rehacer los hechos probados. No es eso reprochable al acusado como insinúa el Fiscal pues le asistía todo el derecho para hacer valer en casación todas las quejas que alimentase contra la inicial sentencia condenatoria. Máxime si a posteriori se comprueba que su criterio a juicio de la Sala de casación era fundado y fue acogido.

Si esta Sala anuló la primera sentencia por considerarla formalmente viciada e incompleta y han transcurrido casi dieciocho meses hasta llegar a la nueva sentencia, hay que concluir que lo que procesalmente es explicable -estimación de un recurso por quebrantamiento de forma-, desde el punto de vista del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es relevante. Se dictó una primera sentencia que por defectos propios, no achacables en modo alguno a la parte, tuvo que ser anulada. Y ha sido necesario retrotraer las actuaciones y recorrer de nuevo el camino (en el que nos encontramos ahora) hasta lograr un pronunciamiento de fondo de esa Sala Segunda. Las dilaciones se hubiesen evitado con una actuación correcta por parte de la jurisdicción por lo que son "indebidas" en contra de lo que se ha declarado en alguna ocasión ( STS 643/2005 de 19 de mayo ).

El problema estriba en decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al límite de la atenuación, tras ella se han producido nuevos retrasos originados por la casación de la primera sentencia, el dictado de otra y la tramitación de este segundo recurso de casación. ¿Son compatibles? Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales y constitucionales que podrían erigirse en un obstáculo para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante por unas dilaciones que no existían cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó. Como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es en una resolución ex novo declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para apreciar una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable sobre otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo). Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del Código Penal (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de esas atenuantes en el nuevo Código Penal fue uno de los argumentos que alentó el cambio de postura de este Tribunal para decantarse por la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas. Pero construir atenuantes ex post iudicio es una tesis con un andamiaje jurídico más difícil de construir salvo con el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación. Siempre padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. Es más, no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso de casación más allá de lo razonable no desembocara también en una atenuación. El padecimiento del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntico tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, ontológicamente tampoco existen diferencias con los retrasos en el comienzo de la ejecución de las penas que hayan podido ser impuestas: serían también dilaciones indebidas.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá de ese no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso. Es discutible en cambio si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿ Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 del C. Penal ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose con la atenuante analógica que es la que aquí procede aplicar, no ha visto obstáculo infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral. Son ya muchas las sentencias recaídas en esa dirección ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y contundencia de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a las dilaciones causadas después del juicio oral en el marco anterior a la reforma de 2010 conducen a valorar esos lapsos de tiempo también aquí y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia primera rozaba ya el margen de "lo razonable", los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos. No obstante la atenuante no puede tener el rango de cualificada. Apreciando de manera conjunta el tiempo que ha tardado en enjuiciarse la causa no puede hablarse de dilaciones desmesuradas. El tiempo transcurrido es excesivo pero no tan desproporcionado en relación a la complejidad de la causa como para propiciar una atenuante cualificada.

Se podrá argüir que de esa forma se priva de toda efectividad a la atenuación dado que las penas se han impuesto en su duración mínima. Pero eso sucede siempre que se estima una atenuante ordinaria y por otras vías se había llegado ya a la duración mínima. La cualificación o no de una atenuante dependerá de su intensidad, no de la valoración de sus consecuencias. Y, además, el art. 4.4 del Código Penal , supone un desmentido a esa apreciación: sí que puede ser relevante la estimación de la atenuación, que además repercutirá en la decisión sobre costas.

Procede la estimación parcial del motivo sexto del recurso y declarar de oficio las costas ( art. 901 de la LECrim ).

SÉPTIMO

Renunciados los motivos octavo, noveno, undécimo, y duodécimo , sólo restan por examinar los motivos décimo y décimo cuarto, canalizados ambos por el cauce del art. 849.2º LECrim .

En el décimo se invoca como documento la libreta (con la palabra "Guerrero" en su portada) obrante a los folios 2411 a 2422 señalando que las conclusiones de la pericial caligráfica sobre ella son contradictorias con las manifestaciones de la testigo que se auto-atribuyó su autoría. Nada tiene que ver ese planteamiento con un motivo por error de hecho que exige como presupuesto un documento literosuficiente, la ausencia de cualquier otra prueba que desmienta su contenido, y la trascendencia en el factum. El documento enarbolado, por sí mismo, no demuestra nada; la Sala se ha basado en una prueba pericial caligráfica concluyente; y la autoría de la escritura tampoco es algo que lleve a variar el relato fáctico.

El motivo decimocuarto alude al DVD obrante al folio 2726 donde se observa al acusado junto a una de las denunciantes en la playa. Se quiere demostrar que existían buenas relaciones entre ambos en abril de 2006.

Esas escenas son compatibles con los hechos que se dan como probados y de ellas no se deduce inmediatamente error alguno.

Procede la desestimación de los dos motivos.

OCTAVO

Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Modesto , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó al mismo por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, por estimación del motivo sexto de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia arriba reseñada, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Telde, fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, y que fue seguida por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y prostitución, contra Modesto , Delia , Enriqueta , Sabina , y Raimunda , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones aducidas en la anterior Sentencia procede apreciar la atenuante analógica del art. 21.6º del C.P . vigente en el momento de los hechos (dilaciones indebidas).

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Modesto como autor material y criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis 1 del Código Penal, y de dos delitos del artículo 188.1 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de una atenuante analógica del art. 21.6º (dilaciones indebidas) a las penas y responsabilidades civiles que se fijaban en la sentencia de instancia y que aquí se dan por reproducidas.

Se mantienen todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.