STS 792/2012, 11 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernika, instruyó Procedimiento Abreviado nº 51/2007, contra Juan y Juan Ignacio , por un delito continuado de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 5 de julio de 2011, en el rollo nº15/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Los acusados Juan Ignacio , mayor de edad y condenado por un delito de estafa en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2006, por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 6º, a la pena de tres años de prisión, y Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, con ánimo de obtener un ilícito patrimonial injusto, y en ejecución de un plan previamente concertado cometieron los siguientes hechos: - El día 18 de julio de 2007 una persona que decía llamarse Jon entró en contacto con Cornelio , con objeto de comprar un vehículo Ford Transit que éste tenía puesto a la venta, y ambos quedaron en el Polígono la Vega de Gernika para fijar los términos del contrato. Una vez en el lugar, el comprador se interesó por otro coche Volvo S50 y se citaron en el apeadero de urgorri de la misma localidad para la entrega del dinero.- El día 19 de julio de 2007, acuden al lugar dos varones de raza negra, y le explicaron que para comprar los coches necesitaban hacer una operación de recuperación de unos billetes que ellos poseían y que habían sido tintados previamente. A tal efecto y para ganar su confianza, le propusieron hacerle una demostración del procedimiento y así pidieron a Cornelio un billete de 50 euros y con él efectuaron un proceso consistente en la introducción del billete de curso legal previamente entregado por éste entre dos papeles negros, su colocación en una bandeja de papel con un líquido, y el posterior secado de todo el conjunto con la calefacción del coche. Con este procedimiento estas personas obtuvieron aparentemente dos billetes de la misma cantidad de curso legal y con número de serie distinto del entregado.- El día 20 de julio de 2007 a las 18,30 horas las mismas personas acudieron al domicilio de Cornelio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 . de Gernika para repetir la misma operación, esta vez con la cantidad de 50.000 euros, de la que Cornelio hizo entrega. El Paquete con los papeles negros y los billetes de Cornelio quedó en el domicilio de éste para que el procedimiento siguiera su curso hasta el día siguiente, y dar tiempo a que los líquidos hicieran su efecto.- El día 21 de julio de 2007, Cornelio recibió una llamada de un tal Alfon informándole de que estas personas con las que había quedado habían sido detenidas y que la persona que le llamaba acabaría el trabajo. Ese día contactaron con el Juan Ignacio y Juan , que acudieron a su domicilio para continuar con el proceso iniciado. Sin embargo los acusados le manifestaron que el proceso tenía problemas y que debía resolverse en un laboratorio en Francia, por lo que volvieron a quedar para el día siguiente para buscar una solución. en esta visita aprovecharon un descuido del denunciante para cambiar el paquete y quedarse con el que contenía los billetes de curso legal. El perjudicado, a las 21 horas se percató de que allí solo había billetes negros y que no se hallaba su dinero, por lo que se puso en contacto con la Policía y denunció los hechos.- El días 22 de julio de 2007, y por indicación de la Policía, quedó con estas dos personas en el polideportivo de Amorebieta y cuando se dirigieron a la Gasolinera de Areatza de Gernika agentes de la PAV procedieron a la detención de los acusados.- El perjudicado Sr. Cornelio reclama la cantidad de 50.000 euros que los acusados no le restituyeron." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ignacio como autor responsable del delito de estafa con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan como autor responsable del delito de estafa sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Las penas de prisión se sustituyen por la expulsión de los acusados del territorio nacional por el plazo de cinco años.- Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Cornelio en la cantidad de 50.000 euros, cantidad que devengará el interés leal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, previsto en el art. 576 de la LEC .- Los acusados deberán abonar por mitad las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.- (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Juan Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. y 2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 249 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de octubre de 2012.

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración del artículo 249 del Código Penal por estimar el recurrente que los hechos que se declaran probados no satisfacen las exigencias del tipo penal descrito en aquel precepto.

La razón del error en la calificación, a la que el motivo alude, se encontraría en la consideración de que la conducta atribuida al recurrente no pude considerarse de suficiente entidad como para poder imputar al acusado el error que se dice padecido Este error no derivaría, según el recurrente, del engaño sino de "otras causas" y que el sujeto pasivo "no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar su patrimonio". Tanto más cuanto que el negocio propuesto le ofrecía beneficios que "carecen de explicación comercial, racional".

2. - Con extensa cita de las Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 26 de marzo , 28 de octubre de 2010 y la de 22 de febrero de 2011 , la de instancia justifica la consideración de la actividad declarada probada como suficiente a los efectos del citado juicio de tipicidad de la estafa imputada.

   Cabría citar en el mismo sentido la aún más antigua Sentencia de esta Sala Segunda nº 476/2009 de 7 de mayo . En ella, en la línea de considerar comportamientos, como el que es origen de este procedimiento, suficientes a los efectos del delito de estafa, comenzamos recordando al tesis que había sostenido la sentencia de instancia:

   Respecto a la suficiencia la sentencia de instancia predica, en general, que los engaños constituidos por un artificio fantástico o increíble no alcanzan el canon del engaño típico. Dicho canon se construye por referencia a las "personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y atendiendo también al ambiente social y cultural en que se mueven". A su vez, recogiendo doctrina de la casación, se remite a consideraciones objetivas , personales de la víctima y a la totalidad de circunstancias del caso concreto. Y, se advierte, no constituye baremo fiable que "el engaño haya tenido éxito de hecho".

   Pero centra su argumentación cuando descarta incriminar los supuestos en los que el comportamiento de la víctima no adoptó "medidas de cuidado necesario para su protección" , ello en relación a la construcción doctrinal de la imputación objetiva . Pues, partiendo de una cierta distribución de riesgos, concluye que el comportamiento de la víctima impide la imputación del resultado a los acusados. La conducta de éstos, como dejamos adelantado, sería atípica.

   Ya en el análisis de los hechos valora el Tribunal de instancia que la víctima "omitió una actuación mínima cuidadosa".

   Al respecto nosotros advertimos entonces que:

   El problema que suscita este motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso) de la víctima a la acción que los hechos probados describen como realizada por los acusados recurrentes.

   A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

   A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo . Es decir, que no cabrá hacer aquella imputación, si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

   Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

   Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

   Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación . Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

   En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente . Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia. De la misma manera que algunos autores discriminan el concepto libertad cuando se refiere a la imputación de un hecho, del concepto libertad cuando se refiere a la culpabilidad.

   No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

3. - Pues bien en el caso que ahora juzgamos, como en el que examinábamos en dicha sentencia, el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó con un déficit cognitivo generado por su instrumentalización por los acusados desde una posición de superioridad, en la que les situaba su habilidad en la escenificación, que refleja el hecho probado.

   Ahora, como entonces, y como en el caso de la Sentencia de este mismo Tribunal Supremo nº 479/2008 de 16 de julio , debemos concluir que, analizados estos hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado. No puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada por los acusados, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento de aquéllos del resultado lesivo padecido por la víctima.

   Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

   A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, por libre y consciente.

   Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima.

   Dijimos entonces, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas . Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa . Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado . Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea ( STS de 11 de julio de 2000 ).

   Y aún acabaremos recordando, como en las precedentes sentencias, que la exclusión de la imputación a la víctima no desaparece por la coetánea concurrencia de elementos subjetivos en el comportamiento de ésta -como el afán de lucro con desprecio de la eventual ilegalidad del propósito de enriquecimiento y acciones emprendidas para su enriquecimiento- que, en su caso, podrán justificar la exigencia de responsabilidad penal por razón de tales actos, en cuanto típicos y lesivos de otros bienes jurídicos diferentes de su patrimonio. Pero ello es compatible con la exclusión de imputación del perjuicio sufrido en su propio patrimonio.

   Porque no puede compartirse un juicio de valor que pone a cargo de las víctimas cánones de desaprobación más exigentes que los utilizados para valorar el comportamiento de los que se apoderan ilícitamente -de esta ilicitud al menos no se duda- del patrimonio ajeno, hemos de rechazar el motivo.

En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la supuesta vulneración del artículo 249 del Código Penal por estimar que los hechos, incluso en la forma que se declaran probados, no constituyen el delito de estafa, ya que, en su caso, lo serían de hurto.

El argumento es bien elemental: el perjudicado no llevó a cabo el desplazamiento patrimonial que el error debería haber ocasionado. Alegan que los acusados se hicieron con el dinero en el domicilio del perjudicado aprovechando un descuido.

La sugestiva tesis no puede ser compartida porque lo relevante es que el perjudicado, actuando conforme al plan de los autores, que aquél ignoraba dado el ardid desplegado, depositó el dinero en condiciones tales que se situó en disponibilidad franca para el definitivo apoderamiento por, entre otros, el recurrente. No se trata pues de una mera desposesión fruto de una omisión descuidada del dueño, sino de una actuación de éste causada por la confianza en él generada por los autores, que desplaza los caudales de los que se le priva a esa situación de ausencia de cautelas que culmina en el apoderamiento ajeno.

Por ello el motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas de este recurso.