STS 820/2012, 24 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado D.P. nº 4749/08, contra Herminio , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 14 de noviembre de 2011, en el rollo nº 38/11, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Herminio , mayor de edad, con antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 6 de octubre de 1999 a la pena de ocho años y un día de prisión por un delito de tráfico de drogas, cuya pena extinguió el 10 de marzo de 2006, regenteaba en el mes de octubre de 2008 el bar "Terra Alta" sito en la calle Salvá 3 de esta ciudad.- Sobre las 21.20 horas del 7 de octubre de 2008 agentes de la guardia Urbana de Barcelona que habían organizado un operativo de control por haber recibido información sobre las ventas de droga que en el referido bar realizaba Herminio comprobaron como éste entregaba a Jose Carlos una papelina que contenía 0'418 gramos -peso neto- de cocaína con una riqueza del 42'79% a cambio de 30 euros.- En el registro que ese mismo día se practicó en el referido establecimiento y debajo del congelador situado tras la barra de atención a la clientela se encontró un envoltorio de papel de plata que contenía otros 0'855 gramos -peso neto- de cocaína, con una riqueza del 47'5% que Herminio tenía para su comercio." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS a Herminio , como autor del delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño en establecimiento abierto al público, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ señalándose como infringido por inaplicación el art. 24.2 de la CE que proclama el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de octubre de 2012.

1.- En el primero de los motivos, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera hubiera sido más actual invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Al efecto se alega que la imputación contra el recurrente se formula desde el vacío probatorio ya que, según el recurrente, ni el imputado admitió su veracidad, ni la prueba testifical la acreditó. En especial porque el testigo adquirente no compareció y nada permite atribuir a aquél la disponibilidad de la droga ocupada en el local. Tampoco se aportó pericial en juicio sobre la naturaleza de la sustancia ocupada.

2. - Respecto a la garantía de presunción de inocencia reiteraremos ahora lo dicho en nuestras Sentencias núms. 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 .

   1. - Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación debe atenerse al método legalmente establecido, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad.

   2. - Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

      Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por correctas, que excluya la mendacidad de la imputación.

   3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   4. - Esa objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   5. - Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - El Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba directa del hecho imputado. Unos agentes policiales que testificaron presenciaron por sí mismos el acto de entrega, y otros ocuparon la droga siguiendo la indicación de los primeros.

   Por otra parte la sentencia da cuenta de la prueba pericial oficial aportada a las actuaciones, cuya oficialidad desvirtúa la queja de no ratificación en juicio oral. Recordaremos aquí la didáctica exposición que tuvimos ocasión de efectuar en Sentencia de este Tribunal Supremo nº 866/2009 de 27 de julio en la que, en relación con lo dispuesto por el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dijimos: Los informes sobre naturaleza, peso y pureza de sustancias estupefacientes han tenido hasta ahora casi exclusivamente el tratamiento de prueba pericial. No obstante lo cual, decíamos, ello no impedía que hubiéramos llegado a precisar en relación con los informes de laboratorios o instituciones oficiales que la falta de objeción del análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo entonces criticable la conducta de quien formula una extemporánea reclamación cuando no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió o asumió; y que los dictámenes policiales procedentes de órganos o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia aunque no fueran ratificadas en el Juicio Oral.

   Y recordábamos que El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 estimó que siempre que haya impugnación debe practicarse el dictamen en Juicio Oral;

   Y que: El acuerdo del referido Pleno fue mantenido en el posterior de 23 de febrero de 2001, si bien recordando que si se diera un motivo que lo justificara el Tribunal podía siempre aplicar el art. 11.1º de la LOPJ , que es derecho vigente .

   Y, tras exponer que el tratamiento pleno y único como prueba pericial de tales informes conducía a veces a consecuencias indeseables indicábamos como.

   Por tales razones a sugerencia del Consejo General del Poder Judicial en informe a la proposición de ley para la reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2002 se introdujo el apartado segundo del art. 788 de la LECriminal , por Ley 38/2002 de 24 de octubre, en vigor el 28 de abril de 2003 , según el cual en el ámbito del procedimiento abreviado "tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

   A su vez, El Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005, sobre el nuevo artículo 788.2 acordó que "la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por centros oficiales , no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el Juicio Oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 de la LECriminal .

   De ahí la intrascendencia de la no declaración como testigo del receptor, que, por otra parte, no consta estuviera a disponibilidad efectiva del Tribunal el día del juicio oral. Ni el recurrente alega que la continuación del juicio sin su presencia mereciera protesta alguna por su parte.

   En cuanto a la prueba indiciaria sobre disponibilidad por el acusado de la droga ocupada en el local, sobre ser acorde al canon de suficiencia, que dejamos antes expuesto para la prueba de tal naturaleza en relación a la garantía constitucional invocada, es lo cierto que, dada la estimación que procede del siguiente motivo, resulta irrelevante.

1.- El segundo motivo formula dos alegatos diversos sobre vulneración de precepto penal. Así, en primer lugar, protesta la falta de "intención", en el sentido de voluntad de dedicar al tráfico, respecto de la droga que fue ocupada. Y, en segundo lugar, que tampoco cabe considerar cometido el subtipo agravado por supuesta utilización del local abierto al público.

2. - Respecto a la proclamación de la intención del acusado, de dedicar al tráfico droga tóxica, cabe señalar, en primer lugar, que no cabe su puesta en cuestión si no es por alguno de los cauces establecidos en los artículos 849.2 o el de presunción de inocencia alegada al amparo del artículo 852, ya que, en definitiva la misma forma parte del hecho imputado. Pero es que, en segundo lugar, tampoco cabe olvidar que en el caso juzgado el hecho imputado es precisamente la entrega de droga a un adquirente, por lo que la puesta en cuestión de dicha intención es totalmente incompatible con la descripción del hecho probado, no combatida con éxito por el cauce procesal adecuado.

3. - Por lo que se refiere a la protesta de indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.3ª del Código Penal tras la reforma de 12010 (antes 369.1.4ª) basta con recordar aquí la extensa doctrina expuesta en nuestra Sentencia nº 966/2010 de 29 de octubre en el sentido de que como ya dijimos en nuestra Sentencia 831/2007 de 5 de octubre , esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige -añadíamos en la STS 783/2008, 20 de noviembre - que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP . En la STS 1090/2003, 21 de julio , recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero , señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad».

Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva ( STS de 18 de diciembre de 1997 y STS 211/2000, 17 de julio , entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar».

En este caso la declaración de hechos probados solo proclama que se comprobó por los agentes una entrega de una papelina de cocaína a cambio de 30 euros. Dentro del local. Y que, posteriormente, al registrarlo, se localiza un envoltorio con 0,855 gramos de 47,5% de pureza de cocaína. Es solamente, en sede ya de fundamentación jurídica, cuando se añade que el acusado actuó "aprovechando precisamente esta circunstancia (la venta en el local) para que la operación que realizaba tuviera un mayor disimulo".

Pues bien, con tal técnica expositiva la sentencia olvida que la sede de proclamación del dato de hecho que constituye presupuesto del tipo, no es el apartado dedicado a fundar la calificación del hecho, sino precisamente la declaración de hechos probados.

Tal exigencia no tiene un alcance meramente formal. Se trata de conjurar el riesgo de que lo que se afirma como ocurrido no sea objeto de la debida argumentación justificativa, como, sin duda, se sabe exigible respecto del total contenido de aquella descripción de hechos tenidos por probados. Olvido que se traduce en flagrante infracción de tal deber de motivar cuando, como en este caso, entre los fundamentos jurídicos las afirmaciones fácticas no se acompañan de los argumentos que las sostienen.

Por otra parte, ni en el hecho probado, ni en la fundamentación jurídica se llega, a afirmar, ni siquiera se alude, a que resulte probada una cierta continuidad en el desarrollo de actividades de transmisión de droga a terceros.

Por todo ello consideramos que no cabe tener por cometido hecho susceptible de ser calificado como tipo agravado, lo que nos lleva a la parcial estimación del recurso con las consecuencias que diremos en la sentencia que dictaremos a continuación.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Herminio , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 14 de noviembre de 2011 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 38/11, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento Abreviado (D.P. nº 4749/08,) , incoado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Herminio , nacido el día NUM000 de 1954 en Santiago (Chile), en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de noviembre de 2011 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.