STS 837/2012, 18 de Octubre de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva y falta de motivación en relación a la prueba documental aportada al juicio en descargo del recurrente en cuanto acreditaría que lo que se hizo fue con sujeción a los pactos existentes entre el acusado y el querellante. Y en desarrollo del motivo designa una serie de folios, afirmando que lo que obra en ellos incorporado acredita ese pacto que justificaría su conducta y en concreto señala los siguientes documentos: los obrantes a los folios 150 a 229 del Tomo I que el recurrente entiende que vienen a confirmar que la sociedad "INVERSIONES ROMAPI, S.L., contaba como cliente a la entidad "SUPERCOR, S.A" del grupo de El Corte Inglés y que era "INVERSIONES ROMAPI S.L." la que generaba encargos de trabajo de los que se beneficiaban terceras empresas como era la constructora propiedad del querellante "CHICLANA 2000, S.L".; con el documento nº 2, que obra al folio 306, del tomo II, de fecha 10 septiembre de 2001, se pretende acreditar que el querellante se comprometió a seguir pagando a la entidad que representaba el acusado el 5% pactado con relación a las obras que consiguiera, documento que junto con la factura señalada como documento nº 44, que obra al folio 227 del Tomo I, se dice viene a demostrar la licitud de la operación llevada a cabo por el acusado en relación al importe de 200.000 euros de la póliza de préstamo mercantil que concertó con cargo a la sociedad "CHICLANATECNI, S.L.", y a favor de la sociedad "ROMAPI, S.L." para que ésta última pudiera cobrar lo que se le debía conforme a los acuerdos existentes entre querellante y querellado ya que como demuestran los extractos bancarios de la cuenta de "UNICAJA", de la que era titular la entidad "CHICLANATECNI" y que constan al folio 710, del Tomo III, a fecha 22 de abril de 2004 el saldo era de cero euros, por lo que era imposible que la sociedad "ROMAPI" pudiera recibir lo que se le debía; se añade que de esa operación del préstamo estuvo siempre informado el querellante como resulta del documento nº 24, obrante al folio 206, y del fax dirigido por el Sr. Adriano a Federico aportado por el acusado que obra al folio 543 del Tomo II y que el destino del dinero del préstamo fue la compra de una parcela ubicada en el Puerto de Santa María, como figura en el documento nº 3, obrante a los folios 515, 534 y 535 de las actuaciones.

El motivo debe ser desestimado.

Se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que la sentencia que se recurre no está suficientemente motivada y que no ha dado respuesta a los documentos y a las alegaciones que se han dejado expuestas.

Es cierto que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos, razona sobre la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados y en el segundo fundamento jurídico hace un análisis pormenorizado de las pruebas que le han permitir construir el relato fáctico que sustenta el pronunciamiento condenatorio, examinando y rechazando las alegaciones que hace el acusado para negar la conducta que se le imputa y por la que es juzgado.

Se denuncia incongruencia omisiva no como quebrantamiento de forma sino como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia al no valorar determinados documentos que, a juicio del recurrente, justificarían la conducta que se le imputa, careciendo por consiguiente de tipicidad.

Nos ceñimos, pues, a la relevancia constitucional que se afirme en el presente motivo sobre la omisión de respuesta por parte del Tribunal de instancia.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente su Sentencia 52/2005, de 14 de marzo , que la incongruencia omisiva alcanza relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia. Y constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el artículo 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno. Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso. No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita.

Del examen de los documentos que obran incorporados a los folios que se señalan en apoyo del motivo puede inferirse que no se denuncia la falta de respuesta a pedimentos o pretensiones jurídicas traídos al proceso en momento oportuno sino que se trata de meras alegaciones, haciendo una propia valoración de la prueba, con la pretensión de contrarrestar aquella en la que se sustenta la acusación.

Ello ya sería suficiente para rechazar este motivo, ya que hay otro en el que se invoca el derecho a la presunción de inocencia.

No obstante, puede ser oportuno examinar el alcance de los documentos que se dicen no han sido atendidos por el Tribunal de instancia.

Se señalan, en primer lugar, los folios 150 a 229 del Tomo I, afirmándose que de los documentos a ellos incorporados se desprende que la sociedad "INVERSIONES ROMAPI, S.L.", contaba como cliente a "SUPERCOR, S.A" del grupo de "El Corte Inglés" y que era "INVERSIONES ROMAPI S.L." la que generaba encargos de trabajo de los que se beneficiaban terceras empresas como era la constructora propiedad del querellante "CHICLANA 2000, S.L.". Ninguna respuesta puede exigirse a unas alegaciones que se están refiriendo a una situación anterior a la constitución de la sociedad "CHICLANATECNI, S.L.", y que conforme a las pruebas practicadas fue precisamente esa relación que mantenía el acusado con determinados empleados de "El Corte Inglés" lo que se valoró, entre otros elementos, para crear la nueva sociedad, constando a los folios 14 y siguientes de las actuaciones que el día 21 de noviembre de 2002 se constituyó ante notario, a partes iguales, en nombre de la sociedad "BARTOLOMÉ CANTÓ, S.L." y en nombre de la entidad "INVERSIONES ROMAPI, S.L.", nombrándose administradores solidarios al querellante y al acusado.

En segundo lugar, se señala el documento que con número 2 obra al folio 306, del tomo II, que es de fecha 10 septiembre de 2001, y se pretende acreditar que el querellante se comprometió a seguir pagando a la entidad que representaba el acusado el 5% pactado para las obras que consiguiera. Tampoco exigía puntual respuesta o consideración por parte del Tribunal al tratarse de un documento datado más de un año antes de la constitución de la sociedad "CHICLANATECNI, S.L." y referente a unas relaciones que no han sido negadas, entre "CHICLANA 2000" y la entidad "INVERSIONES ROMAPI", y que seguramente se tuvieron en cuenta para constituir la nueva sociedad.

A continuación se indica una factura señalada como documento nº 44, que obra al folio 227 del Tomo I, referida a un proyecto en Castilleja de la Cuesta, siendo significativo que esa factura estuviese solo firmada por el acusado y que de ningún modo puede desvirtuar lo que ha quedado probado, como en otro motivo se examinará, sobre el pagaré que "SUPERCOR, S.A." entregó a "CHICLANATECNI, S.L.", en que circunstancias dispuso de él el acusado y sobre las condiciones en las que éste solicitó un préstamo y el destino que le dio.

Tampoco puede exigir específica respuesta la alegación de que en la cuenta en la entidad "UNICAJA", de la que era titular la entidad "CHICLANATECNI", el saldo en determinada fecha fuera de cero (folio710, del Tomo III, a fecha 22 de abril de 2004).

Tampoco puede entenderse omisión respecto a la alegación que hace el acusado de que de la operación del préstamo estuvo siempre informado el querellante y que ello resulta del documento nº 24 obrante al folio 206, cuando en ese folio aparece unida una factura telefónica por contrato de la entidad "ROMAPI" con Amena AUNA, en el que se anotan las llamadas facturadas, sin que pueda hacerse mención del contenido de las mismas y del fax dirigido por D. Adriano a Federico aportado por el acusado, cuando el fax que consta al folio 543 del Tomo II, que es el indicado por el acusado, lleva fecha de 27 septiembre del año 2004 y el préstamo es de abril del año 2003, sin que de ese fax se infiera un conocimiento por parte del Sr. Adriano al tiempo de otorgarse el préstamo y no puede olvidarse que existen otras pruebas, especialmente la declaración del querellante y la documentación del préstamo, que no apoyan ese conocimiento.

Por otra parte se pretende acreditar que la razón del préstamo fue la compra de una parcela en el puerto de Santa María, señalándose los folios 515, 534 y 535, cuando consta que esa compra se documentó el 29 de junio de 2002 en la que aparece que la entidad "ROMAPI" la compra a Federico y se refiere a un contrato previo de fecha 12 de junio de 2002 y el préstamo concedido a la entidad "CHICLANATECNI, S.L." lo fue el 28 de abril de 2003, habiendo valorado el Tribunal de instancia las circunstancias y el destino de ese préstamo. Y en cuanto a la venta de la parcela sita en El Puerto de Santa María, por parte de "ROMAPI, S.L." a "CHICLANATECNI, S.L." consta que el precio fue el mismo que el que se pactó en el contrato entre "ROMAPI, S.L." y sus primitivos dueños, debiendo "CHICLANATECNI, S.L." abonar a la citada sociedad "ROMAPI" las cantidades que acredite haber pagado a los vendedores y que las pendientes deberán ser abonadas directamente "CHICLANATECNI" a los mismos.

Así las cosas, no se han producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el acusado, habiendo motivado con suficiencia el Tribunal de instancia la convicción alcanzada, tras valorar las pruebas, con razonamientos que vienen a dar respuesta implícita a las alegaciones del ahora recurrente, al hacerse expresa referencia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a las manifestaciones exculpatorias del recurrente, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, manifestaciones que no se estiman verificadas y aparecen contradichas por la prueba documental que es examinada, señalándose que la póliza de préstamo fue contratada en nombre del acusado y su esposa, y que el importe del préstamo como el del pagaré emitido por "SUPERCOR, S.A." acabó ingresado en la cuenta de "INVERSIONES ROMAPI, S.L." y no en la de "CHICLANATECNI, S.L.", de cuya cuenta se retiró, sin que conste el consentimiento del querellante ni la existencia de ninguna deuda y también hace referencia el Tribunal de instancia a la compra por "INVERSIONES ROMAPI, S.L." de una parcela en el Puerto de Santa María y su posterior transmisión por el mismo precio a "CHICLANATECNI, S.L.". indicándose que una parte importante de ese dinero pertenecía a esta última sociedad y que cuando se deshizo la primera operación el recurrente recibió del primitivo vendedor otra cantidad significativa y, por ultimo, se hace constar que el querellante negó la existencia de consentimiento respecto a las cantidades retiradas de la cuenta de "CHICLANATECNI, S.L.".

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se remite a los documentos a los que se ha hecho referencia en el desarrollo del motivo anterior.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso evidentemente no se puede afirmar respecto a los documentos mencionados en apoyo del anterior motivo, por las razones que se han dejado expresadas para su desestimación.

No se ha acreditado que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba. No obstante, hay que hacer una salvedad en base a los extractos unidos a las actuaciones, a los folios 44 y siguientes, relativos a la cuenta que la sociedad "CHICLANATECNI, S.L." tenía en la entidad "UNICAJA", ya que de su examen se puede apreciar que una de las cantidades de 6.000 euros que se había computado en la sentencia recurrida como si hubiera sido retirada por el acusado no consta que fuese así ya que en el extracto aparece como un ingreso, concretamente la operación que tiene como fecha de valor el 21 de abril de 2003 y que obra al folio 46 de las actuaciones. Por ello habrá que descontar esa cantidad del resto de las que se declaran como retiradas, por lo que se debe disminuir en doce mil euros la cantidad que se fija como indemnización a favor de "CHICLANATECNI, S.L.", que queda en 242.073,23 euros.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de verdaderas pruebas de cargo y que las que se han valorado no pasan de ser meras sospechas, conjeturas e hipótesis, y se dice que no está acreditada la existencia de una gestión desleal cometida por el administrador de una sociedad con perjuicio patrimonial y distrayendo fraudulentamente bienes o dinero de la sociedad, que es lo que se exige en el artículo 295 del Código Penal . Se refiere, una vez más, al documento nº 2 obrante al folio 306 del Tomo II sobre el compromiso del querellante de seguir pagando el 5% pactado y que ello junto a la factura que el acusado presentó como documento nº 44 (folios 227, del Tomo I) demostraría la licitud de la operación de la póliza de préstamo mercantil ya que se hizo para que la sociedad "ROMAPI" pudiera cobrar lo que se le debía conforme a los acuerdos existentes ya que el saldo de la cuenta de "CHICLANATECNI" estaba a cero (folio 710 del Tomo III). Se añade que tampoco pueden considerarse fraudulentas el resto de las disposiciones que hizo el acusado ya que están justificadas con las facturas que obran en la causa, unas responden a los honorarios que debería percibir el acusado por el trabajo y las gestiones que realizaba, otra parte por gastos de viaje y hoteles que el acusado generaba en las gestiones para la entidad "CHICLANATECNI" y otra parte se corresponde con el importe de IVA de la factura emitida por "INVERSIONES ROMAPI, S.L." a "CHICLANATECNI, S.L." que obra identificada como documento nº 44 al folio 227 del Tomo I.

Además, se dice, que el documento nº 5-A, obrante a los folios 539 a 541 del Tomo II, prueba que "ROMAPI", con la venta a "CHICLANATECNI" de los derechos de propiedad, ocupación y arrendamiento que tenía sobre la parcela de Puerto de Santa María, sin recibir ninguna contraprestación, se reintegraba a la sociedad no sólo el importe del crédito sino otros 162.000 euros más, al hacer suyos "CHICLANATECNI" todos los pagos que hasta la fecha había realizado "ROMAPI" por la compra de la parcela y que están reflejados a los folios 514 y 515 del Tomo II de la causa, por lo que no existe perjuicio.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente ha sido condenado en la instancia por un delito de administración fraudulenta tipificado en el artículo 295 en el que se castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Dos son las conductas típicas a las que se extiende: a) La disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y b) la asunción de obligaciones en perjuicio de los demás socios o de la sociedad, siempre que en ambos casos el administrador hubiese actuado en beneficio propio o de un tercero y con abuso de las funciones propias de su cargo.

Y esa es la conducta que queda reflejada en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, relato fáctico que se sustenta en la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia tras valorar las pruebas practicadas, convicción de ningún modo arbitraria y que se muestra acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, ya que ha tenido en cuenta no solo las declaraciones del querellante y del propio acusado sino fundamentalmente la documentación obrante en la causa, a la que se refirió el querellante en el acto del juicio oral, y especialmente los siguientes documentos: A los folio 14 y siguientes consta que el 21 de noviembre de 2002 se constituye ante Notario la sociedad "CHICLANATECNI, S.L" entre D. Adriano y Doña Josefina , el primero en nombre y representación de "BARTOLOMÉ CANTÓ, S.L." y la segunda en nombre de "INVERSIONES ROMAPI, S.L." y se designan administradores solidarios a D. Adriano y a D. Jose Pablo , inscribiéndose en el Registro Mercantil, como consta al folio 31 de las actuaciones; obra a los folios 32 y siguientes las facturas en las que aparece como pagador la sociedad "SUPERCOR" y como acreedora la entidad "CHICLANATECNI" y que determinaron, como consta al folio 36, que se remitiera por "SUPERCOR" una carta, de fecha 19 de mayo de 2003, en la que se expresa que remite cheque por importe 389.226,51 euros, vencimiento 25 de junio de 2003, carta cuyo destinatario era la entidad "CHICLANATECNI"; al folio 37 obra fotocopia de ese cheque con el importe señalado a favor de "CHICLANATECNI", pagadero a la orden, de fecha 19 de mayo de 2003 y con vencimiento el 25 de junio 2003, del Banco Santander Central Hispano y librado por "SUPERCOR"; al folio 38 consta documento de "UNICAJA" referido al descuento comercial de dicho cheque, de fecha 20 de mayo de 2003, que en esa misma fecha aparece ingresado su importe por anticipo de descuento en la cuenta de la que es titular "CHICLANATECNI" en "UNICAJA", como consta en el extracto que obra al folio 45 (documento 14); al folio 40 de las actuaciones consta póliza de préstamo mercantil, fecha 28 de abril de 2003, en la que interviene de una parte "UNICAJA" y como prestataria la entidad "CHICLANATECNI, S.L." y como fiadores el acusado D. Jose Pablo y Doña Josefina Parra por importe de 200.000 euros, firmando también como prestatario el acusado Jose Pablo , apareciendo como cuenta vinculada en la que se ingresa la número 2103-4051-79-0030002559 de la que es titular "CHICLANATECNI" y al folio 42 obra cláusula adicional en la que se pignora a favor de "UNICAJA", en cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo, los derechos de cobro reflejados en las facturas emitidas a cargo de "SUPERCOR", firmando como prestatario y pignorante el acusado D. Jose Pablo y al folio 43 consta diligencia anexa a la póliza de préstamo, de igual fecha 28 de abril, en la que se indica que la sociedad prestataria "CHICLANATECNI" está representada por D. Jose Pablo y la fiadora Doña Josefina también está representada por D. Jose Pablo , en virtud de apoderamiento otorgado tres días antes; consta en el extracto de la cuenta de que es titular "CHICLANATECNI" que obra al folio 44 (documento 13) que se efectúa el ingreso de 200.000 euros procedentes del préstamo y en ese mismo extracto y con la misma fecha de ese ingreso de 28 de abril aparece un movimiento en el debe por importe de 198.338,99 cantidad en la que se disminuye el saldo y fue ingresado, acorde con las pruebas practicadas y por el reconocimiento del acusado, en una cuenta de la que era titular "INVERSIONES ROMAPI, S. L.", que era una sociedad unipersonal de su propiedad; también se ha valorado el extracto de la cuenta de que es titular "CHICLANATECNI", que obra al folio 45 (documento número 14), en la que aparece, con fecha 20 mayo de 2003, el ingreso de 389.226,51 que corresponde al anticipo por descuento de cheque del mismo importe al que se hizo antes referencia, y consta en ese extracto que con la misma fecha de 20 de mayo se adeudan 200.424,60, en abono del préstamo de 200.000 euros concedido a "CHICLANATECNI" por gestiones del acusado y asimismo consta en ese extracto que se adeudan otras cantidades que quedan reflejadas en los hechos que se declaran probados, todos estos movimientos fueron ordenados por el acusado, como él mismo reconoció aunque pretendió justificarlos, y en su beneficio.

Añadir que no queda acreditado lo alegado por el acusado de que el resto de las disposiciones que hizo en la cuenta de "CHICLANATECNI" estuvieran justificadas con las facturas que obran en la causa, ya que se trata de documentos de "INVERSIONES ROMAPI, S.L." firmados exclusivamente por el acusado y no corroborados.

Tampoco está acreditado lo que se afirma por el recurrente de que la parcela comprada por la sociedad del acusado en El Puerto de Santa María se hubiese transferido a "CHICLANATECNI" sin contraprestación alguna para compensar el préstamo de 200.000 euros; lo que está probado es lo contrario, ya que examinado el documento nº 5-A, obrante a los folios 539 a 541 del Tomo II, de fecha 15 de mayo de 2003, lo pactado en él no coincide con lo que se alega en el motivo ya que sí existe contraprestación como consta en el acuerdo segundo, estableciéndose la obligación de "CHICLANATECNI" de abonar las cantidades que la sociedad "ROMAPI" hubiese ya entregado a los anteriores vendedores y se compromete a subrogarse en los pagos aplazados a que estaba obligada "ROMAPI", sin que se haga alusión o referencia alguna al préstamo gestionado y obtenido por el acusado con la entidad "UNICAJA".

Así las cosas, queda perfectamente acreditado que el acusado D. Jose Pablo , actuando en nombre de la sociedad "CHICLANATECNIC, S.L." de la que era administrador solidario junto con el querellante, dispuso fraudulentamente de dinero de la sociedad y asumió obligaciones, al concertar un préstamo con "UNICAJA", en perjuicio del otro socio y de la propia sociedad, actuando en beneficio propio y de otra entidad que estaba bajo su control, con evidente abuso de las funciones de administrador solidario de la entidad "CHICLANATECNI".

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 623 y 652 del mismo texto procesal, en relación a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria.

Se niega la posibilidad de declaración de responsabilidad civil subsidiaria de "ROMAPI, S.L." al no haber sido oída ni ser parte en el proceso.

El motivo no puede prosperar.

El escrito de calificación de la acusación particular se dirigió contra el recurrente como acusado y contra la sociedad "INVERSIONES ROMAPI, S.L.", como responsable civil subsidiario, y al tratarse de una sociedad unipersonal propiedad del recurrente, puede afirmarse que dicha entidad tuvo conocimiento al mismo tiempo que el acusado, dada esa identidad, de todas las actuaciones y pudo alegar lo que estimara conveniente en defensa de los intereses de la sociedad.

Ese es el criterio de esta Sala que ha negado indefensión en supuestos similares. Así, en la Sentencia 630/2010, de 29 de junio , se declara que se considera subsanado la falta de citación de la entidad a la que se acusa como responsable civil subsidiario por la citación, como acusado, del consejero delegado, negándose indefensión y se dice que la más reciente jurisprudencia se inclina por no declarar la nulidad cuando tal omisión pueda entenderse suplida por la citación de la persona que la representa de manera que pueda entenderse correctamente formulada la citación en la persona de su representación legal y pueda articularse la defensa de los intereses del acusado como responsable civil subsidiario como se hizo y lo ha hecho en el recurso de casación.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por acusado D. Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 30 de junio de 2011 , en causa seguida por delito de administración fraudulenta, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Chiclana de la Frontera, con el número 36/2010, y seguido ante la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz por delito de administración fraudulenta y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de junio de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente