STS 641/2012, 6 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- El 12 de abril de 2007 se presentó demanda interpuesta por las compañías mercantiles CANAL I FILLS S.L. y ZERO SET S.L. contra la compañía mercantil SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. (PETROCAT) solicitando se dictara sentencia por la que:

" 1.- Declare NULOS y sin efecto la relación contractual suscrita en fecha 9 de marzo de 1.993, mediante derecho de superficie y contrato de arrendamiento y la igualmente suscrita mediante derecho de superficie elevado a público el 20 de Octubre de 1.996 y arrendamiento de fecha 23 de julio del mismo año debidamente identificadas en el cuerpo de este escrito, que vinculan a mi representada con la mercantil demandada:

En cuanto a la fijación del los Precios de Venta al Público en aplicación del art. 81. 2 del Tratado de Ámsterdam, por incurrir los acuerdos en la prohibición del art. 81.1 del Tratado Ámsterdam, al no encontrarse los mismos exentos de su prohibición por vulnerar tanto el Considerando 13°, en relación con el art. 12.1.c) del Reglamento CE 1984/83 vigente en el momento de la suscripción del contrato, así como por vulneración del art. 5 a) del Reglamento CE 2790/99, vigente a día de la fecha.

En cuanto a la duración de la obligación de suministrarse en exclusiva de PETROCAT., en aplicación del art. 81. 2 del Tratado de Ámsterdam, por incurrir los acuerdos en la prohibición del art. 81.1 del Tratado de Ámsterdam, al no encontrarse los mismos exentos de su prohibición por vulnerar tanto el Considerando 8°, en relación con el art. 10 y 11 del Reglamento CE 1984/83 vigente en el momento de la suscripción del contrato, así como por vulneración del art. 4 a) del Reglamento CE 2790/99, vigente a día de la fecha.

2. - Declare asimismo la NULIDAD de las referidas relaciones contractuales referenciadas en el pedimento anterior, por conformar ambas, una relación jurídica compleja que adolecen del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes

3. - En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de Nulidad radical solicitada, y por entender la concurrencia de Causa torpe imputable exclusivamente a la demandada, se solicita se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2° del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto en el presente escrito.

4. - Subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia.

5. - Se sancione a la demandada SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS, S.A., a indemnizar a mis mandantes por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la imposición unilateral de las condiciones económicas de las operaciones de venta al público de productos petrolíferos. Indemnización que sin perjuicio de ser cuantificada en fase probatoria, deberá ser la resultante de aplicar los términos de la siguiente ecuación: la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por ZERO SET, S.L., en cumplimiento de las relaciones contractuales que la vinculan con PETROCAT y los precios que se acrediten fueron ofrecidos y/o abonados por los Operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicio, calculado sobre la totalidad de litros de carburantes y combustibles comprados por mi representada desde la fecha de suscripción de las mismas, hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia, con los intereses que dichas cantidades hubieran generado hasta el día de la fecha.

6. - Condene a la demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona, dando lugar a las actuaciones nº 179/07 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda alegando errores en sus peticiones, cosa juzgada y prohibición de que las demandantes fuesen contra sus propios actos, acumulación indebida de acciones, falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa y falta de legitimación activa de la codemandante "Canal i Fills S.L.", oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se apreciaran en la audiencia previa las tres primeras alegaciones procesales, con el consiguiente auto de sobreseimiento, o en su defecto se apreciara en sentencia la también alegada falta de legitimación activa; y subsidiariamente, se desestimara la demanda por razones de fondo, con imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- En el acto de la audiencia previa la parte demandante excluyó de su demanda la acción de nulidad por inexistencia o ilicitud de la causa y corrigió algunos errores materiales del escrito de interposición. En cuanto a la falta de legitimación activa, el magistrado-juez consideró que debía resolverse en sentencia, la excepcion de la cosa juzgada la rechazó y, en el propio acto, desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 18 de abril de 2008 desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

QUINTO.- Interpuestos contra dicha sentencia por ambas partes sendos recursos de apelación, limitándose el de la demandada a que se corrigiera un error sobre su cuota de mercado, atribuida la segunda instancia a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en actuaciones nº 533/08-1 ª, suspendido el trámite por auto de 15 de diciembre de 2008 hasta que se resolviera la cuestión prejudicial planteada por el mismo tribunal en otro litigio diferente y levantada la suspensión por auto de 21 de mayo de 2009, la Sección 15 ª dictó sentencia el 13 de enero de 2010 con el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2008 en los autos de los que dimana este Rollo de apelación, con imposición a dicha parte de las costas causadas por su recurso.

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CANAL i FILLS S.L. y ZERO SET S.L contra la referida sentencia, que revocamos, y en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por dichas partes:

1. ) Declaramos la nulidad de los contratos de arrendamiento de estación de servicio con pacto de suministro en exclusiva suscritos por ZERO SET S.L. y SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. en fecha 9 de marzo de 1993 y en fecha 23 de julio de 1996, reseñados en el precedente Fundamento segundo, debiendo la parte arrendataria devolver los objetos arrendados y efectuarse la liquidación de saldos que procedan, que se fijarán en el juicio correspondiente.

2. ) Declaramos la nulidad de los contratos de constitución de derecho de superficie suscritos por CANAL i FILLS S.L. y SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. en fechas 9 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1996, éste elevado a escritura pública el 10 de octubre de 2001, reseñados en el precedente Fundamento segundo, debiendo CANAL i FILLS S.L. reintegrar a la demandada la parte proporcional de la inversión no amortizada, según se expone en el Fundamento Décimo-primero, que se determinará en el juicio correspondiente

3. ) Condenamos a SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. (PETROCAT) a pagar a ZERO SET S.L. una indemnización que se calculará de acuerdo con las siguientes bases: la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por ZERO SET S.L. a PETROCAT por el carburante suministrado (esto es, el precio de venta al público menos los descuentos o márgenes aplicados por PETROCAT), y los precios más competitivos a los que se acredite que otros operadores suministraron en régimen de compra en firme o .reventa a otras estaciones de servicio de similares características, calculado sobre la totalidad de litros de carburantes y combustibles comprados por ZERO SET S.L., desde la fecha de suscripción de los contratos hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia o, en su caso, hasta el cese efectivo de la exclusiva del suministro, a determinar en el juicio correspondiente.

Sin imposición de costas en la primera instancia, ni en esta instancia respecto del recurso que se ha estimado."

SEXTO.- Interesada aclaración de dicha sentencia por la parte demandada para que se suprimiera la frase contenida en el punto 3 del fallo y escrita entre paréntesis, es decir la relativa al precio de venta al público menos los descuentos, y se introdujera en el mismo punto del fallo una especificación sobre las estaciones de servicio de similares características, de modo que comprendiera únicamente aquellas cuya construcción hubiera sido íntegramente financiada por el proveedor, el tribunal dicto auto el 19 de marzo de 2010 denegando la aclaración solicitada.

SÉPTIMO.- Anunciados por la parte demandada recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en dos motivos amparados en el art. 469.1- 2º LEC: el primero por infracción del art. 219 y el segundo por infracción del art. 218, ambos de dicha ley procesal. Y el recurso de casación se articulaba también en dos motivos: el primero por infracción del art. 81 del Tratado CE, del considerando 8º y el art. 11 del Reglamento nº 1984/83 , del art. 4 del Reglamento nº 2790/99 y del apdo. 11 de la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 sobre los acuerdos de menor importancia; y el segundo por infracción de los arts. 1101 , 1106 , 1107 , 1902 y 1303 CC .

OCTAVO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 11 de enero de 2011, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición alegando causas de inadmisión de ambos recursos, impugnando a continuación sus motivos y solicitando se acordara la inadmisión de los recursos o, de no ser así, su desestimación, en ambos casos con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.- Por providencia de 30 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de octubre siguiente.

DÉCIMO.- Antes de la votación y fallo la parte actora-recurrida, mediante escrito presentado el 20 de septiembre último, aportó siete comunicaciones de la Comisión Europea, Dirección General de la Competencia, de las que resultaría la pertinencia de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE acerca de la interpretación del régimen transitorio establecido en el Reglamento nº 2790/99, si bien no se interesaba el planteamiento de tal cuestión sino la admisión y unión del escrito con sus documentos adjuntos y que esta Sala, "teniendo por efectuadas las manifestaciones en el mismo contenidas, acuerde de conformidad" .

UNDÉCIMO.- Conferido traslado a la parte demandada-recurrente, esta presentó escrito el 3 de octubre último interesando se tuvieran por hechas sus propias manifestaciones, que en síntesis consistían en oponerse al planteamiento de cuestión prejudicial.

DUODÉCIMO.- La votación y fallo de los recursos tuvo lugar el 10 de octubre último, tal y como se había señalado.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO - Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se interponen por la compañía proveedora demandada, "Societat Catalana de Petrolis S.A." (en adelante Petrocat ), contra la sentencia de segunda instancia que, revocando la de primera instancia, totalmente desestimatoria de la demanda, estimó en parte la demanda interpuesta por dos compañías mercantiles, una que explotaba dos estaciones de servicio ("Zero Set S.L.") y la otra ("Canal i Fills S.L."), vinculada familiarmente a la anterior, que había cedido el derecho de superficie a la compañía proveedora por treinta años, y declaró la nulidad de los contratos de arrendamiento en exclusiva de suministro de ambas gasolineras entre "Zero Set S.L" y Petrocat , así como la de los contratos de cesión de derecho de superficie entre "Canal i Fills S.L" y Petrocat ; acordó que "Canal i Fills S.L" reintegrara a Petrocat la parte proporcional de la inversión en las gasolineras no amortizada, que se determinaría en el juicio correspondiente; y condenó a Petrocat a indemnizar a "Zero Set S.L" con arreglo a unas bases establecidas en el fallo pero reservando también la fijación definitiva del importe al "juicio correspondiente" .

La sentencia de primera instancia fundó su desestimación de la demanda, en síntesis, en que si bien la duración del derecho de superficie y de la exclusiva, 27 años para una de las estaciones de servicio y 30 años para la otra, superaba el límite de 5 años impuesto por el Reglamento (CE) nº 2790/99, sin embargo ni de la cláusula contractual sobre el precio de los carburantes ni de la ejecución de los contratos, según resultaría de la prueba pericial, cabía inferir que Petrocat hubiera impuesto a "Zero Set S.L" el precio de venta al público.

A su vez los fundamentos de la sentencia de segunda instancia, cuyo fallo tiene el contenido antes referido, son, en esencia, los siguientes: 1) Según la cláusula contractual sobre el precio de venta al público, este sería "directamente fijado" por Petrocat , y del mismo se deduciría la comisión o margen comercial del arrendatario, el cual coincidiría con el establecido entre la Asociación de Operadores Petrolíferos de España y la Confederación Nacional de Empresarios de Estaciones de Servicio, aplicándose en su defecto los vigentes en el resto de estaciones de servicio abanderadas desde la red comercial de Petrocat ; 2) se establecía asimismo que el precio de venta al público de los carburantes no sería superior al de la media de las estaciones de servicio situadas en un radio de 15 Kms.; 3) la sentencia apelada adolecía de un "déficit de razonamiento" porque, pese a considerar que la duración del pacto de suministro en exclusiva superaba el mínimo permitido por el Reglamento nº 2790/99, no declaraba la nulidad de los acuerdos; 4) como la imposición del precio de venta al público por el proveedor en exclusiva constituye una restricción especialmente grave que determina la inclusión de los acuerdos en el ámbito de la prohibición del art. 81 del Tratado CE incluso cuando la cuota de mercado del proveedor sea escasa, lo primero que debe examinarse es si existía o no esa imposición, ya que la regla de minimis propuesta por Petrocat en su recurso de apelación, dirigido únicamente a desvirtuar la cuota de mercado del 5% en Cataluña que le atribuía la sentencia de primera instancia, solo excluiría los acuerdos de la prohibición por razón de su duración; 5) al interpretar la cláusula contractual relativa al precio de venta al público, el juez de lo mercantil "incurre en un error de interpretación gramatical" , ya que la determinación mediante convenio se refiere al margen o comisión, no a dicho precio; 6) "[e]l clausulado, por tanto, es claro al atribuir a la proveedora la facultad de imponer o fijar el precio de reventa al público" ; 7) en cuanto a la práctica contractual, está admitido que Petrocat comunicaba a la arrendataria los precios de venta al público semanalmente e incluso varias veces a la semana; 8) para fijar el precio de compra por "Zero Set S.L.", Petrocat partía del precio de venta al público comunicado y deducía el margen comercial; 9) de todas las operaciones cuya documentación había examinado el perito se deducía que "Zero Set S.L" había "aumentado ligeramente" el precio de venta al público; 10) no obstante, "tal circunstancia no convierte los precios comunicados en precios simplemente recomendados, ni excluye la apreciación de una fijación del precio de reventa al público por la compañía suministradora en exclusiva, que en todo caso ha operado con un precio de reventa mínimo, por medios directos o bien indirectos" ; 11) el sistema de precios, en suma, inducía al distribuidor a aumentar el precio de venta al público, no a reducirlo; 12) conforme a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 procede declarar la nulidad de la total relación jurídica, incluida por tanto la cesión del derecho de superficie; 13) conforme a la misma sentencia, no procede aplicar los efectos previstos en el art. 1306 CC sino los previstos en su art. 1303, en cuanto a los contratos de arrendamiento mediante la devolución de los objetos arrendados con liquidación de saldos pendientes y en cuanto al derecho de superficie mediante la reversión de las instalaciones a "Canal i Fills, S.L" pero reintegrando esta a Petrocat"las cantidades que proceden correspondientes a la parte proporcional de la inversión realizada para la construcción, acondicionamiento y dotación de las estaciones de servicio pendiente de amortizar" ; 14) al no haber datos suficientes para concretar cantidades y no poder diferirse su determinación a ejecución de sentencia, ni siquiera mediante una interpretación flexible del art. 219 LEC , procede seguir también en este punto el criterio de la citada STS 30-6-09 y, por tanto, "remitir a las partes al planteamiento del juicio que corresponda" ; 15) también era procedente, conforme a la doctrina del TJUE sobre el efecto útil de la prohibición, la indemnización de daños y perjuicios interesada en la demanda, representada por la diferencia entre lo que el distribuidor pagó a Petrocat por los suministros y lo que habría pagado si hubiera podido suministrarse en cada momento a los precios más ventajosos, base de cálculo que "será estimada para la cuantificación de la pertinente indemnización en el juicio correspondiente" .

SEGUNDO .- Impugnada la sentencia de segunda instancia únicamente por la demandada Petrocat , su recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos formulados al amparo del art. 469.1-2º LEC y fundados, el primero, en infracción del art. 219 y, el segundo, en infracción del art. 218, ambos de la misma ley , pretendiendo una reposición de las actuaciones para que el tribunal sentenciador se pronuncie sobre la indemnización de daños y perjuicios sin remitir a las partes a otro procedimiento; y su recurso de casación se articula en otros dos motivos, el primero fundado en infracción del Derecho europeo de la competencia, para que se case totalmente la sentencia recurrida, y el segundo fundado en infracción de los arts. 1101 , 1106 , 1107 , 1902 y 1303 CC para que la indemnización acordada no suponga un enriquecimiento injusto de la distribuidora codemandante.

Las partes recurridas, en su escrito conjunto de oposición a los recursos, plantean con carácter previo que son inadmisibles: el recurso por infracción procesal, por incumplimiento del apdo. 2 del art. 469 LEC y por preparación defectuosa; y el recurso de casación, por denunciar en realidad una incorrecta valoración de la prueba.

Pues bien, ninguna de las causas de inadmisión alegadas debe ser apreciada en este acto como razón para desestimar los recursos: la de incumplimiento del apdo. 2 del art. 469.1 LEC porque, como se viene a admitir en el propio escrito de oposición, la parte recurrente sí interesó aclaración de la sentencia de segunda instancia por no fijar con claridad y precisión el importe de la condena y no ajustarse a lo dispuesto en el art. 219 LEC sobre condenas al pago de un importe de dinero no cuantificado; la de preparación defectuosa porque, como también admite la parte recurrida en su escrito de oposición, los arts. 218 y 219 LEC sí fueron citados por la parte recurrente en su escrito de preparación de los recursos; y la alegada frente al recurso de casación, porque aun cuando sus motivos aludan a cuestiones que podrían considerarse de prueba, sustancialmente plantean cuestiones jurídicas reguladas por las normas citadas como infringidas.

TERCERO .- Pese a lo que literalmente establecen las reglas 6 ª y 7ª de la D. Final 16ª de la LEC , el orden lógico de examen de los motivos de ambos recursos, dados sus respectivos ámbitos ( SSTS 21-12-11 , 17-6-11 y 5-1-10 ), será el siguiente: motivo primero de casación, porque su eventual estimación comportaría la anulación de la sentencia por no incurrir la relación jurídica litigiosa en causa de nulidad; motivos primero y segundo por infracción procesal, estrechamente relacionados entre sí y referidos exclusivamente a la indemnización de daños y perjuicios y al reintegro de la inversión, porque su eventual estimación determinaría, según expresa petición de la parte recurrente, la reposición de las actuaciones para que el tribunal de segunda instancia resuelva con arreglo a la documentación incorporada a las actuaciones, lo que en opinión de la misma parte habría de conducir a una desestimación total de la indemnización; y finalmente, motivo segundo de casación, porque su eventual estimación comportaría que, de mantenerse la condena a indemnizar, las bases para determinar el importe de la indemnización fueran distintas de las establecidas por la sentencia recurrida.

CUARTO .- El motivo primero de casación , fundado en infracción del art. 81 (apdos. 1 , 2 y 3) del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ), del considerando 8º y el art. 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, del art. 4 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 y del apdo. 11 de la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible, impugna la sentencia recurrida por haber declarado la nulidad de las relaciones jurídicas litigiosas por una causa, la imposición del precio de venta al público, que según la parte recurrente no se daría en el presente caso. Como argumentos alega que la sentencia no distingue entre la situación de precios intervenidos por la Administración hasta 1993 y la posterior; que una vez liberalizados los precios se introdujo "como elemento para la determinación del precio recomendado" el precio promedio de las estaciones de servicio del entorno geográfico; que Zero Set determinaba libremente el precio de venta al público, fijándolo habitualmente por encima del "recomendado" ; y en fin, que Zero Set estaba facultada "para fijar un precio de venta al público inferior al precio recomendado" , por todo lo cual se trataría de contratos muy similares a los celebrados por otra petrolera con sus distribuidores que la Audiencia Provincial de Madrid, en litigios parecidos al presente, ha considerado lícitos por no imponer el precio de venta al público.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) La parte recurrente, pese a citar como infringidas diversas normas del Derecho de la Unión Europea de defensa de la competencia, prescinde por completo de la doctrina del Tribunal de Justicia que las interpreta. Entre las sentencias que conforman tal doctrina, la más relevante para la cuestión que plantea el motivo es la de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07 ), que sobre las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público declara lo siguiente: "pueden acogerse a la exención por categorías en virtud del Reglamento nº 1984/83, en su versión modificada por el Reglamento nº 1582/97, y del Reglamento nº 2790/99, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor".

2. ) También prescinde por completo la parte recurrente del contenido de la cláusula sobre precios debatida en este concreto litigio y de su interpretación por el tribunal sentenciador. Por el contrario, intenta presentar dicha cláusula como si fuera igual a la de los contratos de otra operadora con sus distribuidores, analizados por sentencias de otra Audiencia Provincial y de los que ya ha conocido esta Sala en sentencias, por ejemplo, de 20 de julio y 7 de septiembre del corriente año (recursos nº 769/09 y 166/10), caracterizados en su ejecución porque la operadora comunicaba precios recomendados y el distribuidor estaba plenamente facultado para hacer descuentos.

3. ) No siendo admisible, pues, la pretendida equiparación entre contratos diferentes por sus cláusulas y su ejecución, la sentencia recurrida no ha infringido ninguna de las normas citadas según su interpretación por la doctrina del TJUE, porque a lo previsto en la cláusula contractual sobre precios ("el preu de venda al public fixat per SOCIETAT CATALANA de PETROLIS S.A....") se sumó una práctica contractual en la que ciertamente hubo alteraciones de ese precio fijado por el proveedor, pero no a la baja sino al alza. Por tanto no son necesarias mayores consideraciones para concluir, de un lado, que el contrato permitía al proveedor fijar el precio de venta al público, sin más, y, de otro, que en la práctica esa fijación equivalió a un precio de venta al público mínimo, atentando así contra la competencia y repercutiendo, en la realidad plenamente comprobada mediante la prueba pericial, en contra del consumidor final, esto es, produciendo el efecto contrario al pretendido por los Reglamentos de exención por categorías.

   QUINTO .- El motivo primero por infracción procesal , fundado en infracción del art. 219 LEC , impugna la sentencia recurrida por haber diferido a otro procedimiento la determinación del importe de la indemnización de daños y perjuicios, siendo así que la parte demandante se comprometió a probar dicho importe dentro del presente litigio y, sin embargo, no aportó documento ni elemento alguno ni tampoco propuso ninguna prueba al respecto, a lo que la parte recurrente añade que la ley tampoco permite diferir a otro procedimiento la devolución de los objetos arrendados, la liquidación de los saldos pendientes ni el reintegro de las prestaciones recíprocas, citando como jurisprudencia en apoyo de este motivo las sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 2009 y 18 de diciembre de 2009 .

   A su vez el motivo segundo por infracción procesal , formulado expresamente por la propia parte recurrente en íntima conexión con el anterior, se funda en infracción del art. 218 LEC porque el tribunal sentenciador habría suplido la falta de diligencia de la parte demandante al no conseguir probar los presupuestos de la indemnización solicitada, citándose en apoyo del motivo las sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 2010 y 3 de octubre de 2008 .

   Pues bien, ambos motivos deben ser desestimados por las siguientes razones:

1. ) No hay en la sentencia impugnada el menor atisbo de una incongruencia que pueda perjudicar a la parte demandada, es decir, a aquella que no formuló las pretensiones en cuestión ( SSTS 26-12-01 , 16-3-01 y 12-2-1999 entre otras), ya que no contiene ningún pronunciamiento que exceda de lo pedido en la demanda.

2. ) No es cierto que la parte demandante prescindiera de proponer prueba sobre sus pretensiones relativas a las consecuencias de la nulidad y a la indemnización de daños y perjuicios. Antes bien, la propuso y, si no se consiguió una prueba plena al respecto, esto fue debido en gran parte a la falta de colaboración de la hoy recurrente y de otras operadoras del sector.

3. ) En casos como el presente, de relaciones jurídicas complejas mantenidas a lo largo de varios años y que se mantienen durante la sustanciación del litigio, la cuestión jurídica nuclear, es decir la nulidad o no de tales relaciones por vulneración del Derecho europeo de la competencia, concentra en una altísima medida la actividad alegatoria y probatoria de las partes, de forma que, si la nulidad llega a declararse, será extremadamente difícil que en el seno del propio proceso declarativo exista una prueba sobre las consecuencias de la nulidad tan plena que permita la liquidación de aquellas relaciones mediante "una simple operación aritmética", que es lo únicamente permitido para la liquidación de cantidades en el apdo. 2 del art. 219 LEC .

4. ) Lo anterior justifica que esta Sala haga una interpretación del art. 219 LEC acomodada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ), de la que son ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2011 (rec. 1285/08 ) 6 de marzo de 2011 (rec. 206/08 ) y 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 , en litigio similar al presente) y que resulta procedente cuando, como en este caso, no quepa reprochar a la parte demandante la inobservancia del art. 209 LEC .

5. ) Finalmente, los pronunciamientos impugnados no causan ninguna indefensión a la parte recurrente. Muy al contrario, le permitirán una prueba completa sobre el verdadero importe de las inversiones realizadas y pendientes de amortizar habida cuenta de que, como se hace constar en la sentencia de primera instancia, su director de administración, en declaración testifical, afirmó que la suma invertida era muy superior a la constatada en el contrato y que esto obedeció a "motivos fiscales" , argumento que la misma sentencia califica de "sorprendente" , con razón, al tratarse de una empresa con participación de Administraciones públicas.

   QUINTO .- El motivo segundo de casación , único pendiente aún de analizar, se funda en infracción de los arts. 1101 , 1106 , 1107 , 1902 y 1303 CC y, referido exclusivamente a las bases de la indemnización de daños y perjuicios establecidas por la sentencia recurrida por producir un enriquecimiento injusto de la parte demandante, pretende que se elimine del fallo la frase "esto es, el precio de venta al público menos los descuentos o márgenes aplicados por PETROCAT" y que en el concepto "estaciones de servicio de similares características" se acote las que, como en el caso litigioso, hubieran sido financiadas por el operador petrolífero.

   El motivo debe ser estimado en la primera cuestión que plantea, pues habiéndose probado que "Zero Set S.L" vendió habitualmente por encima del precio que fijaba Petrocat , contribuyendo así al perjuicio de los consumidores finales, tomar como referencia exclusivamente la diferencia entre el precio pagado a Petrocat por los suministros y el que habría pagado si no hubiera existido el pacto de exclusiva redundaría en indemnizar unos daños y perjuicios inexistentes, precisamente porque "Zero Set S.L" los evitó repercutiéndolos en los clientes finales.

   No sucede lo mismo, sin embargo, con la segunda cuestión, porque la financiación de las instalaciones por Petrocat ya se computa a su favor para determinar las consecuencias de la nulidad al acordarse el reintegro de la parte proporcional de la inversión no amortizada, esto es, al aplicar la sentencia recurrida el art. 1303 CC y no su art. 1306-2ª, de modo que introducir para la indemnización el factor de corrección que propone la parte recurrente supondría un doble cómputo de lo mismo a su favor y, además, mezclar un factor extraño al elemento de comparación constituido por los precios a los que el distribuidor habría podido abastecerse de otros proveedores, dado que la financiación de las instalaciones por el proveedor normalmente se asocia a una exclusiva de suministro.

   SEXTO .- Consecuencia de la parcial estimación del recurso de casación ha de ser que el elemento de compensación constituido por el precio de los suministros efectivamente pagado por "Zero Set S.L" a Petrocat se corrija restando el sobreprecio cobrado por "Zero Set S.L" a los clientes finales de la estación de servicio respecto del fijado por Petrocat .

   SÉPTIMO .- Dado que se confirma la nulidad de las relaciones jurídicas litigiosas por razón de la fijación del precio de venta al público, no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial sugerida por la parte recurrida en su escrito presentado el 20 de septiembre último, que en su caso estaría referida a la interpretación del régimen transitorio establecido por el Reglamento (CE) nº 2790/99 en cuanto a la duración de la exclusiva.

   OCTAVO .- Conforme al art. 398 en relación con el 394.1, ambos de la LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal y no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por el recurso de casación.

   NOVENO .- Conforme a los apdos. 8 y 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ , la parte recurrente perderá el depósito constituido para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y a la misma parte habrá de devolvérsele el constituido para interponer el recurso de casación.

   DÉCIMO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la compañía mercantil demandada SOCIETAT CATALANA DE PETROLIS S.A. (PETROCAT) contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2010 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 553/08 -1ª.

2. - ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por dicha parte litigante contra la misma sentencia.

3. - CASAR EN PARTE LA SENTENCIA RECURRIDA , en el único sentido de que en el pronunciamiento 3º) de su fallo el elemento de compensación constituido por los precios efectivamente pagados por "Zero Set S.L." a Petrocat se corregirá a la baja computando el incremento del precio de venta a los clientes finales por "Zero Set S.L" respecto de los precios de venta al público fijados por Petrocat .

4. - Confirmar la sentencia recurrida en sus demás pronunciamientos.

5. - Imponer a la parte recurrente las costas causadas por el recurso extraordinario por infracción procesal y no imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por el recurso de casación.

6. - Imponer a la parte recurrente la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso extraordinario por infracción procesal.

7. - Devolver a la misma parte el depósito constituido para interponer el recurso de casación.

8. - Y que por el Secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.