STS 418/2012, 28 de Junio de 2012

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. La Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación don BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L, interpuso demanda contra don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A.

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, y, teniéndome por personado en la representación que ostento, se entiendan conmigo las sucesivas diligencias, tenga por interpuesta en tiempo y forma la demanda de Juicio Declarativo Ordinario interpuesta por BCBG MAX AZRIA EUROPE contra la entidad mercantil MAMUNIA INVESTMEMT S. A. y contra D. Juan Francisco , solidariamente; y, previos los trámites correspondientes, dicte en su día Sentencia por la que estime íntegramente las pretensiones ejercitadas por la parte actora con los siguientes pronunciamientos. 1.- Se declare el incumplimiento contractual de las demandadas del contrato de compraventa de acciones al que ha hecho referencia en esta demanda.

2. - Se condene a las demandadas a la entrega a mi mandante de los originales del contrato de arrendamiento del local sito en la Calle Orense de Madrid que obra en su poder.

3. - Se condene a los demandados a informar a mi mandante de manera pormenorizada del estado de los pleitos relacionados en el anexo 5.11 del contrato de compraventa.

4. - Se condene a las demandadas, solidariamente, a que abonen a mi man dante las siguientes cantidades:

   1. 533.737.56 € que han sido abonados por las sociedades adquiridas en los procedimientos judiciales relacionados con los ordinales 1 a 16 del hecho segundo de la demanda.

      Asimismo, que se condene a los demandados al pago del interés legal de dichas cantidades desde que se produjo el abono de las mismas por las sociedades adquiridas o, subsidiariamente, si no se estimase dicha petición, desde la interposición de la presente demanda.

   2. 78.385.42 € que han sido abonados por las sociedades adquiridas en los diversos expedientes administrativos incoados por infracciones y sanciones tributarias impuestas a las sociedades objeto de compraventa que se relacionan en el hecho cuarto de esta demanda.

      Asimismo, que se condene a los demandados al pago del interés legal de dichas cantidades desde que se produjo el abono de las mismas por las sociedades adquiridas, o, subsidiariamente, si no se estimase dicha petición, desde la interposición de la presente demanda

   3. 51.341,54 € más los intereses legales desde el momento en que dichas cantidades fueron indebidamente percibidas por los demandados hasta su completo pago, derivadas del cobro indebido por parte de Mamunia Investment de royalties abonados por parte de Spinilo Hogar mencionado en el hecho quinto de la demanda.

   4. 59.463,32 € por gastos legales abonados por las sociedades adquiridas empleados en la defensa de las mismas en los procesos tramitados tal y como consta en el hecho sexto de esta demanda.

      Asimismo, que se condene a los demandados al pago del interés le gal de dichas cantidades desde que se produjo el abono de las mismas por las sociedades adquiridas, o subsidiariamente, si no se estimase dicha petición, desde la interposición de la presente demanda

   5. 3.925,46 € por el pago indebido de servicios de centralita telefónica tal y como consta en el hecho séptimo de esta demanda.

      Asimismo, que se condene a los demandados al pago del interés legal de dichas cantidades desde que se produjo el abono de las mismas por las sociedades adquiridas, o subsidiariamente, si no se estimase dicha petición, desde la interposición de la presente demanda

   6. Se condene a las demandadas a abonar las cantidades a las que sean condenadas las sociedades demandadas en los procesos relacionados en el Hecho Tercero de la presente demanda, así como a la restitución, en su caso, de las cantidades que se hubiesen abonado en pago de dichas condenas por la sociedades condenadas en dichos procesos, junto con el interés legal desde el pago de las mismas.

5. - Se condene en costas a los demandados.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 579/2007 de juicio ordinario.

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

4. En los expresados autos comparecieron don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A., representados por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO al Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Madrid que, habiendo por recibido este escrito con los documentos que lo acompañan, y sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de contestación a la demanda deducida por BCBG Europa, y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que declare:

1. La estimación de las pretensiones recogidas en los siguientes números del Suplico de la demanda:

   1. En el número 2, teniéndose por aportado con el escrito de contestación el original del Contrato de arrendamiento del local sito en la calle Orense de Madrid.

   2. En el número 3, teniéndose por suministrada con el escrito de contestación a la demanda la información solicitada.

   3. En la letra a) del número 4. si bien sólo en lo que se refiere al procedimiento recogido en el número 7 del Antecedente Segundo, iniciado con posterioridad al 15 de marzo de 2006.

   4. En la letra b) del número 4, teniéndose a esta parte por allanada en relación con la misma.

   5. En la letra c) del número 4, teniéndose a esta parte por allanada en relación con la misma.

   6. En la letra d) del número 4, si bien sólo en lo que se refiere a las facturas 121-J, correspondiente al procedimiento recogido en el número 7 del Antecedente Segundo (por importe de 593,99 Euros) y la 121-P en la parte relativa al procedimiento recogido en la letra b) del Antecedente Tercero, que no es posible identificar en la factura.

   7. En la letra e) del número 4, teniéndose a esta parte por allanada en relación con la misma.

   8. En la letra f) del número 4, si bien sólo en lo que se refiere al procedimiento recogido en la letra b) del Antecedente Tercero de la demanda, iniciado con posterioridad al 15 de marzo de 2006.

2. Se desestime íntegramente la demanda en el resto de las pretensiones recogidas en el Suplico de la misma.

LA DEMANDA RECONVENCIONAL

5. El Procurador don Manuel Lanchares Perlado, además de contestar a la demanda en nombre y representación de don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A., reconvino contra BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L, y, además, dirigió la demanda reconvencional contra BCBG Max Azria Group Incorporation y Twigy Fashion, S.A., y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

   SUPLICO al Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Madrid que, habiendo por recibido este escrito con los documentos que lo acompañan, y sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de demanda contra BCBG Europa, Twigy y BCBG USA y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que declare:

1. El derecho del Sr. Juan Francisco y Mamunia a que BCBG Europa le entregue 430.000 euros, más sus intereses legales desde que tal cantidad debió ser abonada, en cumplimiento del Acuerdo de 15 de marzo de 2006.

2. El derecho del Sr. Juan Francisco y Mamunia a que BCBG Europa le entregue el 20% "de los ingresos netos consolidados/totales auditados por las sociedades objeto del Contrato de compraventa de 4 de agosto de 2005, tras la deducción de todos los intereses e impuestos para cada uno de los cuatro ejercicios fiscales siguientes al Cierre", ello en la forma resultante de la Cláusula 2.4 del citado Contrato, modificada por el Acuerdo de 10 de octubre de 2005 y con los intereses legales que procedan.

3. El derecho de Mamunia a que Twigy y, subsidiariamente, BCBG Europa, le abonen 649.600 euros por razón de los daños y perjuicios que el incumplimiento de las demandadas le ha producido, con los intereses legales que procedan.

4. El derecho del Sr. Juan Francisco a que BCBG Europa y, subsidiariamente, BCBG USA, le entreguen las cantidades señaladas en las letra a) y b) siguientes:

   1. 7,65 millones de euros en concepto de comisión por intermediar en aras al Acuerdo suscrito entre el Grupo BCBG y Carrefour, con sus intereses legales.

   2. 53,3 millones de euros, que le corresponde por razón del derecho a participar en un porcentaje del 20% en los beneficios derivados del Acuerdo suscrito entre el Grupo BCBG y Carrefour, con sus intereses.

   Subsidiariamente, y por el mismo concepto, la cantidad de 47,6 millones de euros, con sus intereses.

   Subsidiariamente, y por el mismo concepto, la cantidad de 36,7 millones de euros, con sus intereses.

   Subsidiariamente, y por el mismo concepto, la cantidad de 23,6 millones de euros, con sus intereses.

   Subsidiariamente, y por el mismo concepto, la cantidad de 21,1 millones de euros, con sus intereses.

   Subsidiariamente, y por el mismo concepto, la cantidad de 16,2 millones de euros, con sus intereses.

5. Todo ello, con expresa condena en costas a las demandadas reconvenidas.

LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

6. Previa desestimación por auto de veintinueve de noviembre de dos mil siete de la declinatoria internacional formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de BCBG Max Azria Group Incorporation, la indicada Procuradora, en nombre y representación de BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L., BCBG Max Azria Group Incorporation y Twigy Fashion, S.A., contestó a la demanda reconvencional y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, se tenga por contestada la demanda reconvencional interpuesta de contrario y, previos los trámites correspondientes, dicte en su día Sentencia por la que desestimen íntegramente las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional, absolviendo a mis representadas, condenando en costas a los reconvinientes.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

7. Seguidos los trámites oportunos, el día ocho de septiembre de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

   FALLO

   Que estimando la demanda promovida por el Procurador Da Mª Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de BCBG Max Azria Group Europe Holdings SARL contra Mamunia Investment S.A. y D Juan Francisco representados por el Procurador D Manuel Lanchares Perlado, a la que ha mediado allanamiento parcial, debo declarar y declaro que la parte demandada ha incumplido el contrato de c-v de acciones y de la marca Don Algodón condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y:

   -a entregar a la parte demandante los originales del contrato de arrendamiento de local sito en C/Orense de Madrid que obra en su poder

   -a informar de manera pormenorizada del estado de los pleitos a que se refiere el Anexo 5.11, a saber, salvo error u omisión del juzgador: JO 17/05 ante el Juzgado n° 2 de lo Mercantil y JO 352/05 ante el Juzgado n° 49 de 1a Instancia de Madrid

   -a satisfacer a la parte actora la cantidad de 533.737,566 por procedimientos judiciales, 78.385,426 por expedientes administrativos, 51.341,546 por el cobro indebido de royalties, 59.463,326 por gastos de defensa en los procedimientos, 3925,466 en pago de la centralita

   -a satisfacer a la parte actora las cantidades a las que resulten condenadas derivados del JO 17/05 ante el n° 2 de lo Mercantil de Madrid, Monitorio 980/06 ante el 1a Instancia n° 19 de Madrid.

   Las costas se imponen a la parte demandada dada la estimación de la demanda.

   En pronunciamiento relativo a la reconvención que D Juan Francisco y Mamunia Investment S.A. representadas por D Manuel Lanchares ha hecho valer contra BCBG Max Azria Group Europe SARL, Twigy Fashion S.A. y BCBG Max Azria Group Inc, y estimándola en parte, debo condenar y condeno a que Twigy y subsidiariamente BCBG Group Europe entregue a Mamunia Investment la cantidad de 6496006 por razón de los daños y perjuicios en que ha incurrido al incurrir en incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios concertado, desestimando las restantes pretensiones que la parte demandada reconviniente hizo valer por las razones expuestas en los correspondientes fundamentos.

   La estimación parcial de la reconvención conlleva no hacer pronunciamiento relativo al pago de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

   Debe entrar en juego la compensación para extinguir en la cantidad concurrente las cantidades que deben satisfacerse las partes mutuamente, resultando cantidad a favor de la parte actora reconvenida que devengara el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su total satisfacción.

   Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que en los cinco días siguientes podrán preparar ante este órgano recurso de apelación del que conocerá la Iltrma. Audiencia Provincial.

   Líbrese y únase certificación literal de la presente resolución a las partes y archívese el original en el legajo existente en Secretaría.

   Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

8. El juzgado de primera instancia nº 53 de Madrid dictó auto de aclaración el veinticinco de septiembre de dos mil ocho que literalmente acuerda:

   Haber lugar, en parte, a la aclaración instada por el Procurador D. Carmen Ortiz Cornago en el nombre y representación que ostenta en el sentido de incrementar en 24031,45 € por reclamación judicial, concretar el importe que resulta debido por el JO 17/05 en 142558,32 €.

   Se desestiman las restantes aclaraciones instadas."

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

9. Interpuestos sendos recursos de apelación contra la anterior resolución por la representación de BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L, BCBG Max Azria Group Incorporation y Twigy Fashion, S.A., y por la representación de don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A., y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima) con el número de recurso de apelación 45/2009 , el día treinta de septiembre de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

F A L L A M O S

Que, DESESTIMANDO los Recurso de Apelación interpuestos por, de una parte el Procurador Sr. Lanchares Perlado, en nombre y representación de don Juan Francisco y de la mercantil Mamunia Investment, S.A., INVESTMENT, S.A., y, de otra parte, por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de las mercantiles BCBG MAZ AZRIA GROUP EUROPE HOLDINGS, S.A.R.L., BCBG MAX AZRIA GROUP INCORPORATION y TWIGY FASHION, S.A., contra la Sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2.008 y su, posterior, Auto de Aclaración de fecha 25 de Septiembre de 2.008, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 53 de Madrid , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición expresa de las costas a los recurrentes por sus respectivos recursos de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 45/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LOS RECURSOS

10. Contra la expresada sentencia don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A., representados por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado interpuso:

    1) Recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes motivos:

    Primero: Vulneración del artículo 24 de la Constitución española y en concreto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de valoración probatoria.

    Segundo: Vulneración del artículo 24 de la Constitución española y en concreto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de valoración probatoria.

    2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

    Primero: Infracción por la Sentencia impugnada de artículos del Código Civil relativos a la interpretación de los contratos.

    Segundo: Infracción del principio general del Derecho que proscribe la obtención de un enriquecimiento injusto

11. A su vez, en nombre y representación de BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L, BCBG Max Azria Group Incorporation y Twigy Fashion, S.A.el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

    Primero: Infracción del artículo 1.255 del Código Civil en relación con los artículos 1.258 y 1.124 del mismo texto legal .

    Segundo: Infracción del artículo 1.106 del Código Civil en relación con el artículo 1.124 del mismo texto legal , en relación con el instituto del lucro cesante

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

12. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 2024/2009, SE personaron don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A., bajo la representación de la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago, y BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L, BCBG Max Azria Group Incorporation y Twigy Fashion, S.A., bajo la representación del Procurador don Manuel Lanchares Perlado

13. El día siete de septiembre de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    1. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "BCBG MAX AZRIA GROUP EUROPE HOLDINGS", "BCBG MAX AZRIA GROPU INC" y "TWIGY FASHION, S.A.", así como ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN , interpuestos por la representación procesal de D. don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A., Y "MAMUNIA INVESTIMENT, S.A.", contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de septiembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima), en el rollo de apelación nº 45/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 578/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid.

    2. ) Y entréguense copia del escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de los recursos de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la partes recurridas personadas ante esta Sala, para que, en el plazo de VEINTE DÍAS , formalicen su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

14. Dado traslado de los recursos, la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L, BCBG Max Azria Group Incorporation y Twigy Fashion, S.A., y el Procurador don Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A., presentaron sendos escritos de impugnación de los recursos de contrario con base en las alegaciones que entendieron oportunas.

SEÑALAMIENTO

15. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día siete de junio de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES EN RELACIÓN CON LA COMPRAVENTA DEL GRUPO DON ALGODON

1. Hechos

16. En relación con la compraventa de acciones y participaciones de las sociedades integradas en el Grupo Don Algodón, los antecedentes que tienen interés a efectos del presente recurso, en síntesis, son los siguientes:

    1) El 4 de agosto de 2005 don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A. (en adelante Mamunia) vendieron a BCBG Max Azria Group Inc. (en lo sucesivo también BCBG USA), acciones y participaciones representativas del 100% del capital de las sociedades que integraban el "Grupo Don Algodón", entre las que se hallaba la compañía Twigy Fashion, S.A. (a partir de ahora, también, Twigy).

    2) El precio fijado en 8 millones de euros debía destinarse en primer término al pago de las deudas de las sociedades cuyas acciones y participaciones se vendían haciendo suyo los vendedores el "Resto de la Retribución".

    3) De entre las distintas cláusulas tienen interés las siguientes:

    1. La cláusula 2.4, que disponía que los vendedores tenían derecho a percibir el 20% "de los ingresos netos consolidados/agregados auditados de las Empresas [...] durante cada uno de los cuatro (4) ejercicios fiscales siguientes al cierre".

    2. La cláusula 10.2, a cuyo tenor "Los Vendedores de forma individual y conjunta exonerarán de toda responsabilidad e indemnizarán al Comprador y a las Sociedades contra cualquier pérdida, daño o perjuicio, responsabilidad, demanda, sentencia, penalización, costas o gastos de cualquier tipo (incluyendo honorarios legales razonables) en adelante denominados de forma conjunta Pérdidas que hayan sido incurridos o sufridos por cualquiera de los anteriores...".

    3. La cláusula 10.5 según la cual "Los Vendedores de forma individual y conjunta exonerarán de toda responsabilidad e indemnizarán al Comprador y a las Sociedades contra cualquier pérdida, daño o perjuicio, responsabilidad, demanda, sentencia, penalización, costas o gastos de cualquier tipo (incluyendo honorarios legales razonables) que hayan sido incurridos o sufridos por cualquiera de los anteriores como resultado de cualquiera de los Procedimientos en los que estén implicadas las Sociedades que estén pendientes en la fecha del presente documento o en la Fecha de Cierre o que puedan tener su origen o causa en cualquier hecho, acontecimiento o circunstancia que se haya producido antes de la Fecha de Cierre (de forma conjunta los Litigios)".

    4) El 10 de octubre de 2005 BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L. (en adelante también BCBG Europe) se subrogó en la posición de BCBG USA y se modificaron diversas cláusulas del contrato del anterior 4 de agosto.

    5) Ante las discrepancias surgidas, el 15 de marzo de 2006 las partes suscribieron un acuerdo en el que fijaron el importe total del Resto de la Retribución en 450.000 (cuatrocientos cincuenta mil) euros, pagaderos en 12 mensualidades de las que solo fueron abonados 20.000 euros.

2. Posición de las partes

17. La compradora demandante, en lo que interesa a los recursos que seguidamente analizaremos, reclamó el pago de diferentes cantidades a las que había hecho frente con base en lo dispuesto en la cláusula 10 del contrato de 4 de agosto de 2005.

18. Los vendedores codemandados, por un lado, se allanaron parcialmente a la demanda y, por otro, reconvinieron reclamando el pago del "Resto de la Retribución" fijado en el acuerdo de 15 de marzo de 2006 y del 20% de los ingresos netos consolidados a que hacía referencia la cláusula 2.4 del contrato de 4 de agosto de 2005.

4. Las sentencias de instancia

19. En relación con el litigio inicial, la sentencia de la primera instancia, confirmada por la de apelación, estimó la demanda interpuesta por BCBG Europa contra don Juan Francisco y contra Mamunia y desestimó la reconvención por entender que los vendedores habían incumplido el contrato de 4 de agosto de 2005.

5. Los recursos

20. Contra los pronunciamientos indicados de la expresada sentencia don Juan Francisco y Mamunia interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos y que tienen por objeto que se declare que no incumplieron lo estipulado en el contrato de 4 de agosto de 2005, dada la novación que tuvo lugar el 15 de marzo de 2006.

    RECURSOS INTERPUESTOS POR DON Juan Francisco Y MAMUNIA LNVESTMENT, S.A.,

RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Desarrollo del primer motivo

21. En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por don Juan Francisco y Mamunia, al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la del artículo 24 de la Constitución española y en concreto, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de valoración probatoria, por resultar irrazonable y arbitraria al haberse ignorado en ella dos documentos esenciales, cuya toma en consideración hubiese determinado una conclusión distinta de la alcanzada por la Sentencia.

22. En su desarrollo la recurrente primero afirma: que en el acuerdo de 15 de marzo de 2006 se estipuló que la compradora debía pagar a las vendedoras en concepto de "Resto de la Retribución" la cantidad de 450.000 euros, como lo demuestra el hecho de que iniciase el pago de dicha suma, así como que la sentencia recurrida rechazó la demanda reconvencional interpuesta a tal fin, por entender que las vendedoras habían incumplido las obligaciones asumidas en el contrato que subsistieron tras la modificación del mismo el 15 de marzo de 2006. Seguidamente sostiene que la existencia de tal incumplimiento "ha sido alcanzada soslayando totalmente la consideración de elementos probatorios esenciales obrantes en autos y demostrativos de que mi mandante nunca pretendió incumplir sus obligaciones y, desde luego, tampoco incurrió en incumplimiento alguno" , concretando finalmente que "la sentencia recurrida no ha valorado dos documentos correo 15 de abril de 2005 el Sr. Juan Francisco a Dña. Noelia , empleada del Grupo BCBG, y fax de burofax remitido por el Sr. Juan Francisco y Mamunia a BCBG USA, BCBG Europa y Twigy Fashion el día 24 de octubre de 2006".

2. Desarrollo del segundo motivo

23. En el segundo motivo, también al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución y en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva en materia de valoración probatoria.

24. En su desarrollo la recurrente afirma que, a tenor de lo pactado, los recurrentes tenían derecho a percibir el 20% "de los ingresos netos consolidados/agregados auditados de las Empresas, una vez deducidos todos los intereses e impuestos (determinados mediante aplicación de los principios contables de manera coherente), durante cada uno de los cuatro (4) ejercicios fiscales siguientes al Cierre (el "Lucro Cesante")" y que la desestimación por la sentencia recurrida de la pretensión de condena, de nuevo se sustentó en que las recurrentes habían incumplido las recíprocas obligaciones que pesaban sobre las mismas. A continuación sostiene que la sentencia recurrida, al negar al Burofax de 24 de octubre de 2006 el carácter de "ofrecimiento de cumplimiento serio y veraz", es absolutamente ilógica e irrazonable.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La atribución de la función de valorar.

25. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que en nuestro sistema procesal de doble instancia civil, como regla, la valoración de la prueba está atribuida a las instancias, por lo que con la apelación quedan agotadas las posibilidades de su revisión. De ahí que, los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que está reservado para el examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia, pero no las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, (entre otras muchas, sentencias 889/2011, de 19 diciembre , y 44/2012, de 15 de febrero ).

    2.2. El limitado control de la valoración de la prueba.

26. No obstante, excepcionalmente es posible el control por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando la resolución judicial es el resultado de haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión, cuando determina la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución española , en cuyo caso debe articularse al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

27. Pero no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 112/2008, de 29 de septiembre , y 145/2009, de 15 de junio ). Es necesario que, como afirma la sentencia 689/2010, de 17 de noviembre , concurran los siguientes requisitos, repetidamente contemplados en la doctrina constitucional: 1) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; 2) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; 3) que la equivocación sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico -núcleo de la "ratio decidendi"- de la resolución, de suerte que no pueda saberse cuál hubiera sido el sentido de la decisión -criterio del órgano judicial- de no haber incurrido en el error; 4) que el yerro haya producido efectos negativos en la esfera jurídica de la parte que lo denuncia; y 5) que el error sea atribuible exclusivamente al órgano judicial que lo cometió, y no a la negligencia o mala fe de la parte.

    2.3. Desestimación del primer motivo.

28. La aplicación de las reglas expuestas es determinante de la desestimación del primer motivo ya que: el primero de los documentos señalado por la recurrente, como pone de relieve la recurrida, es anterior al propio contrato, por lo que difícilmente puede servir de base para demostrar un error patente en su incumplimiento; y, en contra de lo afirmado por el motivo, la sentencia ha tenido en cuenta el segundo de los documentos y de hecho la propia recurrente lo admite en el segundo de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que es contradictorio afirmar que la sentencia recurrida no ha valorado el documento que se indica y, simultáneamente sostener que se ha valorado pero de forma errónea, por lo que el argumento debe ser rechazado de plano al no ajustarse a la realidad.

29. Pero es que, además, no se cuestionan los hechos -la existencia de los documentos y su contenido- sino su trascendencia al cumplimiento y, como precisa la recurrida, cualquiera que fuese la intención de las recurrentes, es lo cierto que lo que la sentencia enjuició no es la "voluntad rebelde" al cumplimiento de sus obligaciones, sino el efectivo incumplimiento. Así centrada la cuestión a decidir, el error patente que se denuncia resulta difícilmente compatible con el allanamiento parcial a la demanda.

    2.4. Desestimación del segundo motivo.

30. Por idénticas razones el segundo motivo ha de correr la misma suerte, a lo que añadiremos que, a efectos del motivo, resulta irrelevante si la remisión del burofax exteriorizaba la voluntad del remitente de cumplir, ya que por un lado no fue seguido de la consignación y, por otro, no es suficiente para atribuir el incumplimiento del deudor al anómalo comportamiento del acreedor.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del motivo

31. El primer motivo del recurso de casación se sustenta en "la infracción por la Sentencia impugnada de artículos del Código Civil relativos a la interpretación de los contratos; en particular, de los artículos 1281 , 1284 , 1285 y 1289 ".

32. En su desarrollo la recurrente afirma: 1) que las discrepancias sobre el importe al que debía ascender el "Resto de la Retribución" o cantidad que debían percibir para sí los vendedores después de pagadas las deudas de las sociedades cuyas acciones y participaciones se vendían, fue determinante de que el 15 de marzo de 2006 se suscribiese un acuerdo novatorio al que las partes atribuyeron de forma explícita un "carácter definitivo en relación con dicha cuestión" en el que se estipuló literalmente que "los Vendedores y el Comprador acuerdan que el importe total de/Resto de la Retribución y el Descuento sobre las Obligaciones con los acreedores ascienda a 450.000 (cuatrocientos cincuenta mil) euros. Los Vendedores y el Comprador acuerdan que esta cantidad sea final y definitiva y resuelva cualquier disputa entre las Partes respectó al Resto de la Retribución y la cantidad del Descuento sobre las Obligaciones con los Acreedores, para que (i) los Vendedores renuncien expresamente al derecho a interponer cualquier tipo de demanda o reclamación que pudieran tener contra el Comprador en relación con el Resto de la Retribución y el Descuento sobre las Obligaciones con los Acreedores, y (ii) sin perjuicio del artículo 10 del Contrato de compraventa de acciones, el Comprador renuncie expresamente al derecho de interponer cualquier tipo de demanda o reclamación que pudiera tener contra los Vendedores en relación el Resto de la Retribución y el Descuento sobres las Obligaciones con los Acreedores" ; y 2) que la sentencia recurrida, al entender que la referencia " sin perjuicio del artículo 10 del Contrato de compraventa de acciones" contenida en el pacto transcrito debía interpretarse en el sentido de que tal previsión "queda subsistente sin ningún tipo de limitación su contenido y no puede dársele a éste la interpretación dada por el recurrente de que sólo afectaría a los conceptos allí enunciados y relativos a reclamaciones, débitos y otros posteriores a la fecha de 15 de marzo de 2006", "carece de sentido, es ilógica y vulnera toda una serie de preceptos relativos a la hermenéutica contractual"

2. Valoración de la Sala

   2.1. Alcance del control de la interpretación de los contratos.

33. Como hemos indicado el sistema de doble instancia civil determina que las mismas se agoten con la apelación, por lo que la interpretación de los contratos, como regla, queda reservada a los tribunales de primera y de segunda instancia y su control por vía del recurso extraordinario de casación queda limitado a que no resulte ilógica o absurda ni vulnera las normas que regulan su interpretación, de tal forma que queda fuera de él todo resultado que sea respetuoso con la lógica y los imperativos legales que disciplinan la labor del intérprete, aunque la interpretación dada por la sentencia de apelación -que es la recurrida- no sea la única posible, o admisible conforme a ellos, ya que la casación no es una tercera instancia que permita sustituir el criterio y optar por otra diferente de entre las distintas interpretaciones posibles, considerando que la mejor no es la seguida por la sentencia impugnada (en este sentido, sentencias 344/2010, de 9 de junio , y 680/2010, de 10 de noviembre )

    2.3. Desestimación del motivo.

34. La aplicación al caso de las reglas expuestas es determinante de la desestimación del motivo, ya que el pacto suscrito el 15 de marzo de 2006, lejos de lo sostenido por la recurrente, no dispone con la pretendida claridad que la compradora renunciaba a reclamar las cantidades derivadas de litigios anteriores a dicha fecha, toda vez que, por un lado, queda claro que el pacto mantiene su vigencia y, por otro, su eficacia no se acota de forma expresa a los créditos que surjan por reclamaciones posteriores a la fecha del acuerdo, por lo que la interpretación mantenida por la Audiencia, coincidente con la de la primera instancia, no puede tildarse de ilógica. Máxime, cuando la tesis pretendida por la recurrente comporta una renuncia por parte de la compradora.

SEGUNDO Y TERCER MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del segundo motivo

35. El segundo motivo del recurso de casación denuncia la infracción por la sentencia impugnada del principio general del Derecho que proscribe la obtención de un enriquecimiento injusto por razón de haber desestimado la pretensión de condena al pago del "Resto de la Retribución".

36. En su desarrollo la recurrente afirma que la interpretación ilógica e irrazonable del acuerdo de 15 de marzo de 2006, y la errónea valoración de la prueba han sido determinantes del injusto enriquecimiento de la compradora y correlativo empobrecimiento de las recurrentes, ya que el importe de los litigios anteriores ya fue tenido en cuenta al fijar el resto de la retribución en el Acuerdo de 15 de marzo de 2006, por lo que la condena al pago permite afirmar que ha "cobrado dos veces por lo mismo".

2. Desarrollo del segundo motivo

37. En el tercer motivo del recurso de casación se afirma de nuevo la infracción del principio general del Derecho que proscribe la obtención de un enriquecimiento injusto, al haber desestimado la condena de BCBG Europa a pagar a los recurrentes el 20% de los ingresos netos consolidados/totales auditados de las sociedades cuyas acciones y participaciones fueron objeto del contrato de compraventa de 4 de agosto de 2005.

38. En su desarrollo las recurrentes sostienen que " sobre la base de un incumplimiento inexistente...BCBG deja de tener que abonar una cantidad muy significativa a lo largo de los años, sin que, repetimos, exista causa justa para tal enriquecimiento".

3. Valoración de la Sala

   2.1. El enriquecimiento sin causa.

39. Nuestro ordenamiento positivo no regula de forma específica el enriquecimiento injusto, aunque el propio Código Civil se refiere al mismo en el artículo 10.9 para la determinación de la norma de conflicto aplicable en derecho internacional privado y contiene diversas manifestaciones de tal regla -como las previstas en los artículos 1145 y 1158 -, lo que no ha sido obstáculo para que fuera reconocido como fuente de obligaciones por la jurisprudencia que ha aplicado las reglas clásicas -"nemo debet lucrari ex alieno damno" (nadie debe obtener lucro del daño ajeno) (D. 4,3,28), "Nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet" (Nadie debe enriquecerse en detrimento de otro) (D. 12,6,14)- recogidas en nuestro derecho histórico -"E aun dixeron que ninguno non deue enriquescerse tortizeramente con daño de otro" (Septima Partida Titulo XXXIIII Regla XVII)- (en este sentido, sentencia 559/2010, de 21 de septiembre , reiterada en la 691/2011, de 18 de octubre ), pero no permite una revisión del resultado, más o menos provechoso para una de las partes, de los negocios llevados a cabo en relación con otras por razón de que hayan generado un incremento patrimonial que pueda entenderse desproporcionado con la contraprestación efectuada por la otra parte", de tal forma que, como regla, los desequilibrios contractuales no pueden ser remediados por medio de la doctrina del enriquecimiento injusto, ya que se trata de un remedio residual, subsidiario, en defecto de acciones específicas, como factor de corrección de una atribución patrimonial carente de justificación en base a una relación jurídica preestablecida, ya sea una causa contractual o una situación jurídica que autorice al beneficiario a recibir la atribución (en este sentido, sentencia 402/2009 ).

    2.2. Desestimación de los motivos.

40. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar ambos motivos, ya que el enriquecimiento, de existir, tendría su causa en la condena de las recurrentes en virtud de lo pactado en el contrato, sin que quepa revisar los pretendidos errores en su interpretación y en la valoración de la prueba al socaire del pretendido enriquecimiento injusto.

41. A lo expuesto añadiremos que el motivo hace supuesto de la cuestión, al sustentarse, por un lado, en la inexistencia de incumplimiento por los recurrentes y, por otro, en un hecho no declarado probado por la sentencia recurrida -el pago de las obligaciones derivadas de pleitos anteriores al pacto de 15 de marzo de 2006- lo que, desde otra perspectiva, de ser cierto, vaciaría de trascendencia la interpretación de lo estipulado, ya que ninguna trascendencia tendría que BCBG Europe hubiese renunciado o no al cobro de créditos que, en la versión sostenida por las recurrentes en este motivo, habrían sido pagados.

RESUMEN DE ANTECEDENTES EN RELACIÓN CON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

1. Hechos

42. En relación con el arrendamiento de servicios, los antecedentes que tienen interés a efectos del presente recurso, en síntesis, son los siguientes:

    1) El 4 de agosto de 2005 don Juan Francisco y Mamunia vendieron a BCBG USA), el 100% de las acciones y participaciones representativas del capital de las sociedades que integraban el "Grupo Don Algodón", entre las que se hallaba la compañía Twigy. En el contrato se estipuló un pacto de permanencia y de inhibición de la competencia de don Juan Francisco que se articuló mediante un arrendamiento de servicios por 18 meses durante los que el mismo percibiría 180.000 euros anuales.

    2) El contrato fue sustituido por el de 10 de octubre de 2005 en virtud del cual Twigy como arrendadora cuyas obligaciones de pago garantizaba BCBG Europe y beneficiaria Mamunia en condición de prestadora de los servicios, suscribieron un contrato en virtud del cual durante 36 meses Mamunia recibiría anualmente la cantidad de 240.000 € más IVA.

    3) Como quiera que de dicha cantidad Twigy solamente había pagado los meses comprendidos entre octubre 2005 y junio 2006 (ambos inclusive) el 27 de noviembre de 2006, por conducto notarial la prestadora de los servicios declaró resuelto el contrato.

    4) El 29 de diciembre de 2006, Twigy rechazó el pretendido incumplimiento y, a su vez, comunicó la resolución del contrato porque Mamunia no había desplegado los servicios pactados.

2. Posición de las partes

43. La prestadora de los servicios formuló demanda reconvencional por la que interesó la condena de Twigy y subsidiariamente de BCBG Europe al pago de 639.600 € como indemnización de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios.

44. La comitente y su garante reconvenidas, se opusieron a la demanda en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

3. Las sentencias de instancia

45. En este extremo la sentencia de la primera instancia, después confirmada por la de apelación, estimó la demanda de reconvención y condenó a Twigy y subsidiariamente BCBG Group Europe a pagar a Mamunia la cantidad de 649.600 € por razón de los daños y perjuicios.

4. El recurso

46. Contra la expresada sentencia BCBG USA, BCBG Europe y Twigy interpusieron recurso de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

5. La oposición a la admisión del recurso.

47. La recurrida se opuso por un lado a la admisibilidad del recurso y por otro a la de los concretos motivos de casación. En lo menester examinaremos las causas de oposición por motivos formales alegadas al tratar de cada uno de los motivos.

    RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR BCBG MAX AZRIA GROUP EUROPE HOLDING, S.A.R.L, BCBG MAX AZRIA GROUP INCORPORATION Y TWIGY FASHION, S.A.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del motivo

48. En el primero de los motivos del recurso de casación se denuncia la " infracción del Art. 1.255 del Código Civil en relación con el Art. 1.258 y 1.124 del mismo texto legal , por cuanto la Sala no ha tomado en consideración el contenido y los efectos de las estipulaciones 2.4 y 3 del Contrato de Arrendamiento de Servicios que vinculaba a los litigantes".

49. En su desarrollo el motivo constituye un escrito de alegaciones propio de las instancias que trataremos de sistematizar a fin de dar respuesta a los alegatos en él contenidos. En él la recurrente se limita a sostener: que la estipulación 2.4 vinculaba el arrendamiento de servicios a la compraventa de acciones, de tal forma, que facultaba a la arrendadora para deducir de los importes debidos a la prestadora de los servicios las cantidades consignadas en los "Títulos de Ejecutoriedad" que se le hubiesen comunicado a la compradora, correspondientes a las sociedades del Grupo Don Algodón; que es indiscutible que el 3 de agosto de 2006, cuando menos, habían sido comunicados a la compradora Títulos de Ejecutoriedad por importe de 440.718,43 €; que en la expresada fecha TWIGY FASHION S.A. comunicó a la prestadora de los servicios: a) que efectuaba la compensación de la contraprestación mensual convenida en el contrato de arrendamiento de servicios con la consignada en los Títulos de Ejecutoriedad; y b) que procedería a la consignación notarial de los sucesivos vencimientos mensuales.

50. Partiendo de las anteriores premisas sostiene: que la Audiencia Provincial "no ha considerado la cuestión por esta parte planteada en la instancia y en la apelación cual es la de la existencia de una causa legítima de suspensión de los tales pagos, lo que produce la vulneración de los preceptos referidos en el encabezado del Motivo" ; que " Resulta, pues, de aplicación al caso el Art. 1.255 del Código Civil en relación con el 1.258 del mismo texto legal , toda vez que la estipulación 2.4 del contrato de arrendamiento de servicios [...] es un pacto plenamente válido y no contrario ni a la ley, ni a la moral, ni al orden público, y que por lo tanto y en aplicación del último de los artículos citados, obliga a las partes no solo a su estricto cumplimiento sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ; y que "no se encontraba en situación de incumplimiento sino que había procedido a una correcta y adecuada aplicación de lo dispuesto en la cláusula 2.4 del Contrato".

51. En el desarrollo del recurso también alude a que la sentencia desestimó el error aritmético denunciado y a la exclusión del IVA por tratarse de una indemnización.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La exigencia de razonar el motivo

52. De nuevo es preciso insistir en que el recurso de casación no abre una tercera instancia ante la que formular las alegaciones que cada una de las partes estime procedentes en defensa de sus posiciones. Es un recurso extraordinario que tiene por finalidad unificar la interpretación de la norma sustantiva aplicable para la decisión de la controversia sometida a la decisión de los Tribunales, de tal forma que impone identificar con claridad y precisión cuál es la norma, principio general de Derecho o jurisprudencia vulnerados por la sentencia recurrida y razonar la existencia de la infracción denunciada, con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente. Lo que se traduce en que su estructura sea muy diferente a la de un escrito de alegaciones en el que se mezclan cuestiones heterogéneas, y en que no sea admisible la cita como infringido de un precepto a fin de crear la apariencia de que concurren los requisitos formales de la casación y de superar el trámite de admisión del recurso y, bajo tal cobertura formal, formular un escrito de alegaciones sin razonar la infracción afirmada (en este sentido, entre otras muchas, sentencia 280/2012, de 7 de mayo ).

    2.2. Desestimación del motivo.

53. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo ya que no se ajusta a las exigencias de la casación pues, además de acumular alegaciones heterogéneas, no precisa en qué ha consistido la infracción o infracciones, sin que, en defecto de razonamiento sobre tan esenciales extremos, se acierte a entender: porqué la sentencia ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 1255 del Código Civil , habida cuenta de que no ha rechazado la licitud de pacto alguno; cuales son las concretas consecuencias derivadas de la heterointegración de lo pactado al amparo de la buena fe, el uso o la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil , que han sido rechazadas por la sentencia recurrida: y en qué se ha infringido lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil , habida cuenta de que la sentencia declara probado el incumplimiento injustificado por la recurrente del contrato de arrendamiento de servicios.

54. A lo expuesto añadiremos que: si lo que pretendía la recurrente es que se considere que no incumplió porque su conducta se ajustaba a lo previsto en el contrato debidamente interpretado -al margen de la incoherencia que supondría reclamar en la demanda cantidades que en la contestación a la reconvención se afirmarían compensadas-, debió denunciar con claridad qué norma, jurisprudencia o principio general de Derecho se había infringido y razonarlo de forma suficiente. Y si lo que denunciaba en es que la sentencia no ha resuelto "la cuestión planteada en la instancia", como sostiene la recurrida, tendría que haber acusado la incongruencia omisiva y haber agotado los remedios que la norma articula para tal supuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 469.2 y 215.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Desarrollo del motivo

55. En el segundo de los motivos del recurso de casación se denuncia la " infracción del Art. 1.106 del Código Civil en relación con el Art, 1.124 del mismo texto legal , en relación con el instituto del lucro cesante tal y como el mismo ha resultado definido por Sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2002 y 8 de julio de 1996 ".

56. Su contenido adolece de los mismos defectos que el anterior. en todo caso la recurrente sostiene: que, como indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, la prestadora demandó la cantidad global y alzada de 649.600 €, que se corresponde exactamente con 28 mensualidades de la contraprestación convenida a razón cada una de ellas de 20.000 € de principal y 3.200 € de IVA. También, que en la demanda reconvencional las actoras no han argumentado el porqué de dicha cantidad. Y, finalmente, que en el supuesto de que la resolución hubiese sido ajustada a derecho, las demandantes habrían podido reclamar las cinco mensualidades impagadas hasta la fecha de la resolución, al amparo del artículo 1258 del Código Civil -no del 1124- y el resto exigiría el cumplimiento de los requisitos exigidos por lucro cesante.

57. Partiendo de dichas premisas concluye afirmando que la prestadora de servicios reclamó " sin prueba, alegación ni justificación, la totalidad de las mensualidades, tanto las devengadas antes de la resolución como las que se habrían de devengar en el futuro hasta la expiración del plazo inicial, incluyendo el IVA de las mismas y además cometiendo un error aritmético ya que en todo caso, y siguiendo su línea de argumentación, sólo podría haber reclamado 27 y no 28 mensualidades" ; y que "ante tamaña omisión de los más mínimos y elementales requisitos para la reclamación de daños y perjuicios, la estimación de los mismos por parte de la sentencia objeto de recurso supone una infracción de los preceptos legales arriba identificados" , dada la falta de concreción y demostración.

58. Con carácter subsidiario sostiene que, si se entendiese que la demanda integra un doble concepto (daño emergente respecto a las mensualidades vencidas y lucro cesante respecto a las pendientes de vencimiento), podría considerarse cumplido el requisito de concreción y demostración respecto al daño emergente y las 5 mensualidades vencidas, pero en modo alguno respecto al lucro cesante y las 22 mensualidades pendientes de vencimiento, por lo que debiera reducirse la reclamación indemnizatoria a los cinco meses transcurridos entre julio y noviembre de 2006, por un importe de 100.000 €.

59. A lo expuesto añade: que, en cualquier caso, deberían computarse 27 mensualidades y que las indemnizaciones por lucro cesante no están sujetas a IVA y que la sentencia recurrida rechazó la apelación en relación con estos dos extremos argumentando que no fueron hechos valer en la primera instancia pese a que la recurrente se había opuesto a la procedencia y a la cuantía de la idemnización.

60. Finalmente, niega que en las sentencias de las instancias y en la demanda reconvencional se halle la más mínima referencia a las razones por las que se reclama o se fija la indemnización en 649.600 euros.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La procedencia del lucro cesante

61. En las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, el primer párrafo del artículo 1124 del Código Civil faculta a la contraparte para "resolver las obligaciones" y, en el segundo, dispone que "[e]l perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos", lo que ha sido interpretado en relación con lo dispuesto en el artículo 1106 del propio Código en el sentido de que comprende, además del "daño" o interés negativo, el interés positivo o de cumplimiento a fin de colocar al perjudicado en una situación de total indemnidad de forma que el patrimonio afectado quede en el estado en que se habría encontrado de no haber mediado el incumplimiento (en este sentido se pronuncian las sentencias 1318/2006, de 26 de diciembre , y 103/2012, de 1 de marzo ).

    2.2. La prueba del lucro cesante

62. El derecho a la indemnización no nace del incumplimiento -en nuestro sistema, sin perjuicio de que así lo estipulen las partes en ejercicio de su libertad autonormativa, no se regulan, con excepciones las indemnizaciones "punitivas"-, sino de la efectiva generación de daños y perjuicios, por lo que, dado que el incumplimiento contractual no genera de forma automática e inexorable daños y perjuicios, su existencia debe ser demostrada (entre las más recientes, sentencia 326/2011 de 9 mayo ) teniendo en cuenta que, a diferencia del daño emergente -hecho de la realidad susceptible de prueba plena-, la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos -id quod plerumque accidit -.

63. En este sentido se ha pronunciado la Sala al exigir criterios de razonabilidad, entre otras muchas en la sentencia 232/2010, de 30 de abril , al afirmar que las ganancias frustradas o dejadas de percibir "han de presentarse con cierta consistencia" y en la 76/2011 de 1 marzo, al precisar que "al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar", ya que, como afirman gráficamente las sentencias 749/2009 de 12 noviembre y 606/2011 de 20 julio no cabe incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos "sueños de fortuna", lo que concuerda con la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 1207 de la Propuesta de Modernización del Derecho de obligaciones de la Comisión de Codificación a cuyo tenor "[p]ara la estimación del lucro cesante se atenderá a la probabilidad de su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias" -, que si bien no constituye Derecho positivo, tiene un indudable valor doctrinal.

    2.3. Inviabilidad de exigir la resolución y el cumplimiento de forma simultánea.

64. Finalmente, antes de responder al recurso, conviene recordar que no cabe exigir el cumplimiento del contrato y, de forma simultánea, las consecuencias su resolución, ya que son pedimentos incompatibles. En este sentido la sentencia 1/2000 de 17 enero afirma que "En el Derecho moderno la facultad de resolver las obligaciones se encuentra implícita en las recíprocas cuando uno de los obligados no cumple lo que le incumbe, principio que en el nuestro se plasma con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil que faculta al perjudicado para optar o escoger entre el cumplimiento o la resolución, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos y también podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible...; lo que no es posible jurídicamente es pretender a la vez las dos cosas, es decir, ejercitar conjunta o separadamente la acción resolutoria y la de cumplimiento del contrato por ser contradictorias o incompatibles entre sí, aunque sí pueda hacerse alternativa o subsidiariamente o la resolutoria, después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resulta imposible y debiéndose entender que a efectos de lo señalado el contrato es único y no puede escindirse en partes distintas" (en el mismo sentido sentencias 196/2002, de 4 marzo , y 10/2006, de 2 de febrero ).

    2.3. Estimación en parte del motivo.

65. La aplicación de las reglas expuestas al presente caso es determinante de que estimemos en parte el motivo y asumamos la instancia, ya que, en contra de lo que subyace a lo razonado por la sentencia recurrida, no era carga de la demandada identificar todos y cada uno de los excesos de la reclamación, sino de la demandante precisar la cuantía y conceptos integrados en la reclamación de los daños y perjuicios.

66. Lo expuesto, que por un lado tiene una faceta eminentemente procesal -ya que la apelación es una segunda instancia con plenitud de cognición por lo que necesariamente debía analizar tal extremo desde el momento en el que la demandada había rechazado la existencia de daños y perjuicios-, tiene otra sustantiva susceptible de revisión en casación en la medida en que la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero no rechaza la realidad del exceso, pese a lo cual mantiene la condena al pago de cantidades que la demandante no justifica ni en la demanda ni al oponerse al recurso de contrario.

    2.4. Asunción de la instancia.

67. Asumida la instancia, no hay base para rechazar en este caso la coincidencia que las sentencias de instancias aprecian entre el lucro cesante y las cantidades que la prestadora de los servicios debía percibir como retribución por los mismos, si bien debe diferenciarse entre la indemnización correspondiente al período de tiempo en el que el contrato se mantuvo en vigor y durante el cual la recurrente procedió a la consignación notarial de las cantidades vencidas más el IVA aplicable (23.200 euros x 5 mensualidades = 116.000 euros), y la derivada del lucro cesante correspondiente al tiempo en el que el contrato, de haberse mantenido, hubría generado unos ingresos de 20.000 euros mensuales (20.000 euros x 27 mensualidades = 484.000 euros), lo que ha de traducirse en la estimación parcial del recurso de apelación y los pronunciamientos sobre intereses de la cantidad fijada y sobre las costas de dicho recurso.

68. En cuanto a los intereses por mora procesal deberá estarse a la fecha de la sentencia de la primera instancia, ya que en la cantidad coincidente la condena se mantiene.

69. En relación con las costas, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

COSTAS

70. Las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por don Juan Francisco y Mamunia Investment, S.A., de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse a las recurrentes.

71. De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede la condena en las costas del recurso de casación interpuesto por BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L, BCBG Max Azria Group Incorporation y Twigy Fashion, S.A., a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.