STS, 25 de Octubre de 2012

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 941/2009 ), en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SR. SUÁREZ SARO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Candida , DOÑA Emma , DON Maximiliano Y DON Ramón , CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 25 DE MARZO DE 2009, DICTADA POR LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL CANTÁBRICO, LA CUAL DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO EL 14 DE ENERO DE 2009, CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2008 POR LA QUE SE DENIEGA LA AUTORIZACIÓN SOLICITADA PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE RESTAURACIÓN DEL CASERÍO SITUADO EN LA ZONA DE POLICÍA DE CAUCES DE LA MARGEN DERECHA DEL RÍO CADAGUA, EN EL TÉRMINO DE ZALLA-VIZCAYA CONFIRMANDO LA ADECUACION A DERECHO DE LA RESOLUCION IMPUGNADA Y SIN HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES

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Dando respuesta al argumento impugnatorio esgrimido en la demanda de que los informes en los que se basaba la resolución administrativa no permitían concluir que procedía denegar la autorización solicitada, la sentencia de instancia fundamenta la desestimación del recurso exponiendo en su fundamento tercero las siguientes razones:

(...) TERCERO.- Que este Órgano Judicial tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que la circunstancia a valorar en este litigio no es otra que la conformidad o no a derecho de la resolución administrativa impugnada que deniega la autorización presentada por los recurrentes para la autorización de unas obras en una zona que la administración califica de inundable. Los argumentos del escrito del recurso se fundamentan básicamente en no compartir el contenido de los informes en los que descansa la resolución impugnada. Nos referimos al informe de 27 de diciembre de 2007, obrante a los folios 15 y ss. del expediente y al de 30 de julio de 2008, obrante a los folios 29 y ss. Esta Sala parte de la idea inicial de que las desavenencias de la parte recurrente con los meritados informes descansa exclusivamente en su parecer transcrito en los fundamentos de derecho de su escrito de demanda. No existe ningún documento y mucho menos una prueba pericial que avale o sustente esa opinión de los recurrentes. Esta circunstancia sin duda dificulta dejar de lado la presunción de objetividad y veracidad que tienen los informes obrantes en el expediente adecuadamente motivados y emitidos por técnicos de la administración actuante. A esta circunstancia ya de por si incapaz de desvirtuar la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, se une el hecho de que la inundabilidad de la zona no hace otra cosa mas que proteger, no solo el interés público, sino el propio interés particular de los eventuales usuarios de las zonas adyacentes al demanio público fluvial. Hemos de indicar que el Plan Integral de Prevención de Inundaciones del País Vasco y el Plan Sectorial de márgenes de ríos y arroyos del País Vasco son dos instrumentos en los que se contienen indicaciones para valorar la concreta orografía del terreno aledaño al demanio publico fluvial y que permiten sostener, desde el punto de vista técnico, resoluciones como la ahora impugnada que se dicta sobre la base de norma de ius cogens establecida en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de aguas, cuyo régimen autorizatorio precisamente se establece en aras de evitar daños derivados de crecidas en los cauces fluviales. En todo caso si ha de destacarse que el plan sectorial de márgenes de ríos y arroyos se incluye en un Decreto, el 415/98, de 22 de diciembre, que tiene el carácter de norma jurídica de obligado cumplimiento. En todo caso insistimos que todos los cálculos y argumentos de la recurrente están absolutamente huérfanos de prueba alguna, debiendo ratificarse el contenido de los informes que avala la resolución impugnada

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Por las razones expuestas, la Sala de instancia desestima el recurso contencioso administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Candida y demás personas identificadas en el encabezamiento, preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. ) Infracción de la norma 2.1.5.1.11 del Plan Hidrológico Norte-III aprobado por Real Decreto 1664/1998, ya que según los recurrentes esta norma, que prohíbe edificar en zonas de policía inundables, únicamente resulta de aplicación para las nuevas edificaciones, y no a las de rehabilitación y reforma, como ocurría en el caso objeto del recurso.

2. ) Infracción de la norma 2.1.5.1.11 del Plan Hidrológico Norte-III aprobado por Real Decreto 1664/1998 en lo que se refiere a los informes emitidos por el Responsable de Gestión del dominio público hidráulico. En el desarrollo los recurrentes aducen que la sentencia señala que los informes no han sido contradichos por ninguna prueba cuando en la demanda no se discutía el contenido de los informes obrantes en el expediente sino sus conclusiones, al considerarlas contradictorias entre sí. En ese sentido destacan que en el primer informe emitido se afirmaba que las obras proyectadas no afectan a la capacidad de desagüe del río y que se ajusta a las directrices previstas en el Plan Hidrológico Norte-III.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare no conforme a derecho y se anule la resolución recurrida, con todo lo demás que sea procedente en derecho

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo el Abogado del Estado mediante escrito presentado el 8 de abril de 2011 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso, ya que constituye un intento de reproducir el debate de la instancia y las cuestiones planteadas entrañan se refieren a la valoración de los informes realizada por la Sala de instancia. Por lo demás, expone los fundamentos de su oposición y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso, o, en su defecto, se declare no haber lugar a él y se impongan las costas a los recurrentes.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 23 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 6064/2010 lo dirige la representación de Dª Candida , Dª Emma , D. Maximiliano y D. Ramón contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 2 de septiembre de 2010 (recurso 941/2009 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 25 de marzo de 2009 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la resolución del mismo organismo de 21 de noviembre de 2008 que denegó la autorización solicitada para la ejecución de las obras de restauración del caserío situado en zona de policía de cauces de la margen derecha del río Cadagua, en el Barrio Terreros-4, La Herrera, del término municipal de Zalla (Vizcaya).

Han quedado recogidas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Pero antes de abordar el examen de los motivos de casación aducidos por los recurrentes, cuyos enunciados y contenido hemos resumido en el antecedente tercero, debemos pronunciarnos sobre las causas de inadmisión planteadas por el Abogado del Estado, que caso de prosperar impedirán el examen de aquéllos motivos de casación.

Sostiene el representante de la Administración del Estado que el recurso de casación es inadmisible al carecer manifiestamente de fundamento, porque reproduce el debate de la instancia intentando un nuevo juicio, como si la casación se constituyese una segunda instancia; y, además, porque las cuestiones planteadas en los motivos de casación se refieren a la valoración de los informes emitidos en el expediente, con lo que únicamente se pretende sustituir la valoración de la Sala de instancia por la que proponen los recurrentes, lo que no resulta aceptable en casación.

Las objeciones son acertadas en cuanto a los dos motivos del recurso; y ello a pesar de que ambos motivos se formulan alegando -veremos que de manera artificiosa- la infracción de la Norma 2.1.5.1.11 del Plan Hidrológico Norte-III, aprobado por Real Decreto 1664/1998, que contiene determinadas reglas sobre la realización de edificaciones en las zonas inundables de los cauces. Para comprobar que ello es así procede que hagamos un breve repaso de las circunstancias del caso.

Las resoluciones administrativas denegaron la autorización de obras a realizar en un caserío situado en la zona de policía de cauces de la margen derecha del río Cadagua, en Zalla (Vizcaya); y ello porque, de acuerdo con los informes que figuran en el expediente y según resultaba de los datos existentes en la oficina de las Cuencas Cantábricas Occidentales, la edificación se emplaza en una zona rural altamente inundable incluso para pequeños periodos de retorno. Además, en los informes emitidos en el expediente se ponía de relieve que, en realidad, no se trataba de la rehabilitación del caserío del Barrio Terreros-4, pese a titularse así el proyecto, sino de una obra nueva, al preverse la ejecución de todos los elementos estructurales. Como fundamento jurídico de la decisión que denegó la autorización, en la resolución originaria se citaba el incumplimiento del artículo 26 del Plan Hidrológico Norte-III, sobre el régimen de construcciones en la zona de policía de cauces.

En la demanda se alegaba que las resoluciones administrativas impugnadas partían de la premisa equivocada, al haber entendido que se trataba de una actuación de nueva edificación, cuando el caserío era preexistente. Se ponía especial énfasis en el informe del responsable de gestión del dominio público hidráulico de 27 de diciembre de 2007, en el que se indicaba que "...con las obras proyectadas no se afecta a la capacidad de desagüe del río ajustándose a las directrices previstas en el Plan Hidrológico Norte", expresión ésta de las que los recurrentes extraían la consecuencia de que las obras no contravienen el Plan Hidrológico Norte-III. Dado que existe otro informe posterior, de 30 de julio de 2008, en el que se señalaba, dicho en síntesis, que la zona era inundable y que la estructura del edificio era nueva, según los recurrentes se producía una contradicción con el primer informe, lo que a su entender elimina el argumento jurídico que pudiera determinar la denegación de la autorización. En cuanto al derecho aplicable, los demandantes aducían que el Plan Integral de Prevención de Inundaciones del País Vaco no tiene carácter dispositivo, al tratarse de un instrumento de estudio; que no eran ciertas las afirmaciones contenidas en la propuesta de resolución sobre el retiro de las edificaciones a 50 metros del cauce y sobre el criterio de migración de las construcciones previstas en el Plan Territorial Sectorial de Ordenación de Márgenes de los Ríos y Arroyos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Vertiente Cantábrica ( Decreto 415/1998); y, en fin, que la obra proyectada no contraviene el artículo 26 del Plan Hidrológico Norte-III, sobre la edificación en la zona de policía de cauces, porque dicho artículo se refiere a las nuevas edificaciones pero no, como sería el caso, a las obras de reforma y rehabilitación de las edificaciones ya consolidadas.

La sentencia de instancia desestima el recurso a partir de la constatación de que no existe ningún documento o elemento de prueba que sustente la opinión de los recurrentes en contra del contenido de los informes emitidos en el expediente en los que se fundamenta la denegación de la autorización.

Llegamos así a los dos motivos de casación cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero, en los que, invocando la norma 2.1.5.1.11 del Plan Hidrológico Norte-III, aprobado por Real Decreto 1664/1998, se aduce que aunque dicho Plan prohíbe edificar en zonas de policía inundables tal prohibición únicamente opera respecto de las nuevas edificaciones, no así a las obras de rehabilitación (motivo primero); y que existe contradicción entre dos informes del responsable de Gestión del Dominio Público Hidráulico que obran en el expediente, en los aspectos que señala, lo que -según los recurrentes- debe determinar la estimación de la casación (motivo segundo).

Pese a la artificiosa cita de la norma 2.1.5.11 del Plan Hidrológico Norte-III, que contiene las reglas relativas a la edificación en zonas inundables, el debate suscitado en casación no versa sobre el derecho aplicable, sino que se pretende una revisión del material probatorio que conduzca a una reformulación de los hechos, como si nos encontrásemos en una segunda instancia, cuando el recurso de casación constituye un medio para depurar las infracciones en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada al interpretar y aplicar las normas, sin que puedan volver a plantearse todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en la instancia.

Por muchas contradicciones que quiera ver la parte recurrente entre los informes obrantes en el expediente -y a ello volveremos a referirnos-, lo cierto es que la sentencia concluye, con la cualidad de hecho probado, que la edificación se proyecta sobre una zona inundable: altamente inundable incluso para pequeños periodos de retorno, y en una zona de intensos desagües, según los informes. Señala la sentencia que la presunción de objetividad y veracidad de los informes emitidos en el expediente no ha sido desvirtuada por ninguna prueba.

Por otra parte, en el informe de 30 de julio de 2008 (folio 29 del expediente) se indica que la obra proyectada no es de rehabilitación sino que se trata de obra nueva. Para llegar a esa conclusión bastaba un breve examen del proyecto que, aunque titulado de rehabilitación, comprende en su capítulo de mediciones y presupuesto las partidas correspondientes a la demolición del edificio, movimientos de tierra, excavaciones de pozos, cimentación, y estructura y, entre sus planos, el correspondiente al cuadro de pilares y cimentación y replanteo, así como planos de estructura de todas las plantas. Con ello no queremos entrar en el reexamen de los hechos sino poner de manifiesto que lo que se pretende en el recurso de casación es, precisamente, una revisión de unas premisas fácticas en las que se basa la sentencia de instancia para considerar vulnerada la regla que impide en el suelo rural autorizar edificaciones en zonas de policía inundables.

También resulta artificiosa la invocación de la norma 2.1.5.1.11 del Plan Hidrológico Norte-III para denunciar su vulneración por la existencia de una supuesta contradicción entre el informe de 27 de diciembre de 2007, en el que se dice que "...con las obras proyectadas no se afecta a la capacidad de desagüe del río ajustándose a las directrices previstas en el Plan Hidrológico Norte", y el posterior informe de 30 de julio de 2008 en el que se indica que la obra se encuentra en zona de intenso desagüe.

Reconociendo que la construcción del texto del primer informe no es muy correcta, lo cierto es que los recurrentes pretenden dotarlo de un significado que la sentencia no le ha atribuido. Lo que el primer informe ponía de manifiesto era que las obras no afectaban a la capacidad de desagüe, por lo que se cumplían las directrices del Plan, mientras que la premisa fáctica de las resoluciones denegatorias, y de la sentencia que las confirma, es que la zona resulta altamente inundable, y que por ello no puede ser autorizada la construcción. Que el enlace de la frase en aquél primer informe se realizase con una forma gramaticalmente incorrecta no permite concluir que allí se esté afirmando que la edificación cumple todas las directrices y normas del Plan Hidrológico, singularmente en orden a la edificación en zonas inundables. A este respecto ha de notarse que la regla que prohíbe la construcción en las zonas inundables tiene una finalidad bien precisa, de la que parecen haberse olvidado los recurrentes, como es la de prevenir y evitar los daños por inundaciones, avenidas u otros fenómenos hidráulicos.

En suma, lo que se pretende a través de los motivos de casación es que se considere, en contra de los informes, de las resoluciones impugnadas y de la sentencia recurrida, que las actuaciones previstas en el caserío no merecen la consideración de obra nueva, por lo que nada impide la reconstrucción del caserío; y, además, que se prescinda del dato crucial de que las obras se proyectan para un lugar altamente inundable, incluso para pequeños periodos de retorno.

Debemos convenir entonces con el Abogado del Estado en que se están planteando cuestiones que no tienen cabida en el recurso de casación, pues se reiteran los argumentos expuestos y defendidos en la instancia a fin de dejar establecidos unos hechos distintos a los recogidos en la sentencia; y ello a base de pretender una valoración de los informes emitidos en el expediente distinta a la realizada por la Sala de Instancia.

Así las cosas, el recurso de casación carece manifiestamente de fundamento, si bien, dado el momento procesal en que nos encontramos, nuestro pronunciamiento no será de inadmisión sino de desestimación del recurso.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,