STS 812/2012, 25 de Octubre de 2012

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó sumario con el número 33/2007, por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsedad documental contra Lucía , Carlos Manuel , Adoracion , Aquilino , Melchor , Eulalia , Isidoro y Germán y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2011 con los siguientes hechos probados:

   "Los procesados Segundo . (fallecido el día 23 de junio de 2010), Melchor y Germán llevaron a cabo el transporte de gran cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína) -comprada a proveedores sudamericanos- para introducirla en España a través del Puerto de Campomanes (Altea), utilizando para ello la embarcación denominada " DIRECCION006 ", de la que constituían su tripulación, velero de 27,80 metros de eslora, navegando con pabellón británico y registrado en las Islas Vírgenes Británicas.

   La embarcación había partido del mencionado puerto español el día 7 de abril de 2006, llevando a bordo junto a Segundo -dueño y capitán de la nave- y Melchor , a los procesado Isidoro y otro tripulante. Al llegar el velero a Isla Margarita (Caribe), en el mes de mayo, Isidoro y el otro tripulante abandonan el barco, el cual, tras permanecer unos días en la isla, zarpa hacia Antigua (Caribe), con Segundo y Melchor y desde allí, a finales de junio, al punto de carga de la droga, la cual no se pudo llevar a efecto al tener problemas la red sudamericana no acudiendo a la recepción de la misma, regresando la nave a Isla Antigua (Caribe) el día 2 de julio de 2006 al objeto de reorganizarse y en espera de nuevas instrucciones de los suministradores de la droga, llamando Segundo a Germán para que le ayude en la recepción y transporte de la misma, viajando Germán desde España a Antigua e incorporándose al velero " DIRECCION006 ", zarpando nuevamente de Isla Antigua (Caribe) con los tres procesados hacia el punto de alijo en los primeros días del mes de agosto de 2006, haciendo de capitán el fallecido Segundo -propietario de la nave y empleador de Melchor y Germán - acudiendo a la recepción de la droga, no constando acreditado el punto de carga de la misma en el interior de la embarcación, la cual fue abordada por funcionarios del Grupo Especial de Operación del C.N.P. (GEOS) y funcionarios de Vigilancia Aduanera el 26-08-2006 a las 8 horas y diez minutos en la posición geográfica 29º 15' 16'' N - 24º 17' 03'' E (unas 500 millas al Oeste de Canarias) aguas del Océano Atlántico. Tras asegurar la embarcación y detener a la tripulación, los funcionarios detectaron, en la inspección de seguridad realizada en el interior para controlar a los ocupantes de la misma, once paquetes de 1 kilogramo de peso cada uno, de una sustancia que resultó ser cocaína en una trampilla a la vista sita en el pasillo de entrada al camarote del capitán de fácil apertura, practicándose posteriormente el registro judicial de la embarcación en el Arsenal Militar de Las Palmas de Gran Canaria dando como resultado el hallazgo de 2.867 tabletas o ladrillos más cuatro fardos, ocultos bajo el camarote del capitán en trampillas derecha cama, izquierda cama, debajo cama y cuarto de baño, todas ellas disimuladas con moqueta; bajo el camarote de Melchor en trampilla disimulada con moquete y en el pasillo bajo trampilla precintada; que pesados y analizados arrojaron un peso neto total de 2981.39 kgs. de cocaína, con una riqueza media del 73.86%, sustancia que tendría un valor de mercado por kilogramos de 101.508.686,52 € y de la cual tenía pleno conocimiento de su existencia la tripulación de la embarcación, realizando la actividad consistente en el alijo de la droga, estiba de la misma tableta por tableta y su transporte para posterior venta y distribución en España; actividad de la cual tenía pleno conocimiento la procesada Lucía -la cual usaba el nombre falso de Felicisimo , pareja sentimental del fallecido Segundo y titular, entre otras, de las sociedades "Camamu S.L.", "Escuna Charter S.L.", "Ferrial Alquiler de Maquinaria S.L." y "Narabruz S.L."- participando en ella haciendo todo tipo de encargos mandados por Segundo y sirviendo de intermediaria entre Segundo y la red sudamericana, comunicándose telefónicamente con sus miembros facilitando el buen fin de la operación, quien, en su domicilio de Altea, ocultaba debajo del colchón de la cama, en su habitación, una pistola AG con nº de serie NUM000 calibre 6.35 y un cargador con 7 cartuchos, no amparada el arma por licencia reglamentaria y en perfecto estado de uso y conservación, siendo ambos intervenidos, asimismo fue intervenida en otra de las habitaciones una fotocopia del pasaporte del Reino Unido nº NUM001 a nombre de Felicisimo con fotografía de Lucía , no hallándose el pasaporte original.

   Con posterioridad, en la embarcación, ya ubicada en la Escuela Naval Militar de Marín (Pontevedra), se hallaron con fecha 4-10- 2007 y 30-01-2008, dos paquetes ocultos que, analizados, resultaron ser cocaína con un peso neto de 2014,8 gramos y una riqueza media del 80,56 % así como, con fecha 11-09-2008 se hallaron cuatro armas de fuego y diversa cartuchería en el falso techo de la derrota, no habiendo quedado acreditado, en cuanto a ellas, que los procesados Melchor y Germán , tripulantes de la embarcación, conocieran su existencia.

   Procedente de la actividad criminal mencionada se intervinieron a disposición judicial los siguiente efectos:

   1. Vehículos particulares:

      -Vehículo BMW 318 I, ....-LGG

      -Vehículo VW Passat, E-....-FE

      -Vehículo Mini Cooper, ....-HTZ

      -Vehículo Audi TT, ....-GVC

      -Vehículo Land Rover Range Rover, ....-RQY

      -Vehículo Mercedes SL 500 AMG, ....-YDQ

      -Vehículo Porsche 911 Targa, ....-BNG

      -Vehículo Porsche Cayenn, ....-KQR

      -Vehículo Land Rover Freelander, ....-LFJ

      -Vehículo BMW 28, ....-VDT

   2. Vehículos de empresa:

      -Vehículo Ford Focuas, 4862-BLV (Camamu S.L.)

      -Vehículo Kia Río, 5322-CGC (Narabruz S.L.)

      -Vehículo Peugeot Partner, 6668-BST (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Renault Master, 3966-BNJ (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Renault Express, A-6957-BX (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Renault Express, A-5096- CJ (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Citroen C-15, A-5159-BM (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Citroen C-15, A-9163-CD (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Fiat Punto, A-4703-CZ (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Opel Astra, A-9363-CT (Ferrial S.L.)

   3. Camiones y maquinaria pesada (Ferrial S.L.)

      -Camión de la marca D.A.F. modelo FA CF 75250, matrícula 5575 CGY

      -Camión de la marca D.A.F. modelo FAS CF 75360, matrícula 5193 CCJ

      -Máquina giratoria de excavación de la marca Liebre, modelo A-902 Litronic, matrícula J-47326-VE

      -Máquina de la marca J.C.B., modelo 4CXS, matrícula E-7142-BCK

      -Máquina mini cargadora de la marca M.F., matrícula V-91523-VE

      -Máquina de la marca J.C.B., modelo 1CX, matrícula E-4764-BCC

      -Máquina de la marca Liebre, modelo A-992 Litronic, matrícula V-94508-VE.

   4. Barcos y vehículos acuáticos:

      -Velero " DIRECCION006 "

      -Catamarán JAK 530, VPD-.........

      -Yate Trebor

      -Moto acuática Kawasaki, ....-IG ....-....

      -Moto acuática Borbardier, ....-IV ....-....

      -Velero " DIRECCION000 "

      -Velero " DIRECCION001 "

      -Yate DIRECCION002

      -Velero " DIRECCION003 "

      -Catamarán en la Nucia

      -Velero " DIRECCION004 "

      -Embarcación " DIRECCION005 "

   5. Dinero:

      -50.000 € (caja fuerte residencia Segundo e Lucía ).

      -114 dólares y 550.000 bolívares ( DIRECCION006 )

      -17.352,08 € (detención Lucía y sede empresas Narabruz S.L., Ferrial S.L. y Escuna Charter S.L.)

      -10.125 € (detención Segundo )

   6. Otros

      -Ordenador Acer Travel Mate 4000 ( DIRECCION006 )

      -Ordenador Acer Aspire 5510 ( DIRECCION006 )

      -Cuatro escrituras de compra venta en Venezuela (domicilio Lucía )

      -Tres escrituras de compra venta en España (domicilio Lucía )

      No ha quedado acreditada la participación, en los hechos de la acusación, de los procesados Carlos Manuel , Adoracion , Aquilino , Eulalia y Isidoro .

      No ha quedado acreditado que la procesada Lucía participara en la elaboración del pasaporte descrito en el "factum" del M. Fiscal porque se trata de una simple fotocopia." [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "1) Condenamos a los acusados Lucía , Melchor y Germán , como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, pertenencia a una organización delictiva y extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas para cada uno de ellos de 9 años de prisión, multa de doscientos millones de euros (200.000.000 €), y otra multa de doscientos millones de euros (200.000.000 €) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

   2) Condenamos a la acusada Lucía , como responsable en concepto de autora de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

   3) Absolvemos a los acusados Carlos Manuel , Adoracion , Aquilino , Eulalia y Isidoro del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados por el M. Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

   4) Absolvemos a los acusados Melchor y Germán del delito de tenencia ilícita de armas por el que venían siendo acusados por el M. Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

   5) Absolvemos a la acusada Lucía del delito de falsedad en documento público u oficial cometido por particular por el que venía siendo acusada por el M. Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

   Acordamos el alzamiento de cuantas medidas cautelares existan contra Carlos Manuel , Adoracion , Aquilino , Eulalia y Isidoro en el presente procedimiento.

   Se decreta el comiso de los siguientes efectos:

   1. Vehículos particulares:

      -Vehículo BMW 318 I, ....-LGG

      -Vehículo VW Passat, E-....-FE

      -Vehículo Mini Cooper, ....-HTZ

      -Vehículo Audi TT, ....-GVC

      -Vehículo Land Rover Range Rover, ....-RQY

      -Vehículo Mercedes SL 500 AMG, ....-YDQ

      -Vehículo Porsche 911 Targa, ....-BNG

      -Vehículo Porsche Cayenn, ....-KQR

      -Vehículo Land Rover Freelander, ....-LFJ

      -Vehículo BMW 28, ....-VDT

   2. Vehículos de empresa:

      -Vehículo Ford Focuas, 4862-BLV (Camamu S.L.)

      -Vehículo Kia Río, 5322-CGC (Narabruz S.L.)

      -Vehículo Peugeot Partner, 6668-BST (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Renault Master, 3966-BNJ (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Renault Express, A-6957-BX (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Renault Express, A-5096- CJ (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Citroen C-15, A-5159-BM (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Citroen C-15, A-9163-CD (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Fiat Punto, A-4703-CZ (Ferrial S.L.)

      -Vehículo Opel Astra, A-9363-CT (Ferrial S.L.)

   3. Camiones y maquinaria pesada (Ferrial S.L.)

      -Camión de la marca D.A.F. modelo FA CF 75250, matrícula 5575 CGY

      -Camión de la marca D.A.F. modelo FAS CF 75360, matrícula 5193 CCJ

      -Máquina giratoria de excavación de la marca Liebre, modelo A-902 Litronic, matrícula J-47326-VE

      -Máquina de la marca J.C.B., modelo 4CXS, matrícula E-7142-BCK

      -Máquina mini cargadora de la marca M.F., matrícula V-91523-VE

      -Máquina de la marca J.C.B., modelo 1CX, matrícula E-4764-BCC

      -Máquina de la marca Liebre, modelo A-992 Litronic, matrícula V-94508-VE.

   4. Barcos y vehículos acuáticos:

      -Velero " DIRECCION006 "

      -Catamarán JAK 530, VPD-.........

      -Yate Trebor

      -Moto acuática Kawasaki, ....-IG ....-....

      -Moto acuática Borbardier, ....-IV ....-....

      -Velero " DIRECCION000 "

      -Velero " DIRECCION001 "

      - DIRECCION002

      -Velero " DIRECCION003 "

      -Catamarán en la Nucia

      -Velero " DIRECCION004 "

      -Embarcación " DIRECCION005 "

   5. Dinero:

      -50.000 € (caja fuerte residencia Segundo e Lucía ).

      -114 dólares y 550.000 bolívares ( DIRECCION006 )

      -17.352,08 € (detención Lucía y sede empresas Narabruz S.L., Ferrial S.L. y Escuna Charter S.L.)

      -10.125 € (detención Segundo )

   6. Otros

      -Ordenador Acer Travel Mate 4000 ( DIRECCION006 )

      -Ordenador Acer Aspire 5510 ( DIRECCION006 )

      -Cuatro escrituras de compra venta en Venezuela (domicilio Lucía )

      -Tres escrituras de compra venta en España (domicilio Lucía )

      Efectos a los cuales se dará el destino legal.

      A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Lucía , Melchor y Germán que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de la recurrente Lucía basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse infringido los arts. 18 y 24 CE con aplicación del art. 11.1 LOPJ .

   Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , así como por indebida aplicación del art. 564.2-1 y 3 CPenal ..

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación de los arts. 29 y 63 Cpenal , al condenar a la recurrente en concepto de autora.

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por la indebida aplicación del art. 368 Cpenal en lo relativo a la pena de multa impuesta.

5. - La representación del recurrente Melchor basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por vulneración de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ , en concreto el art. 24.2 CE que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida del art. 28 Cpenal en relación con los arts 368 , 369.1.5 º, 369 bis y 370.3 Cpenal

6. - La representación del recurrente Germán basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el art. 18.3 CE que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24.2 CE que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia, en relación a su participación en los hechos en concepto de autor.

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación del art. 369 bis Cpenal .

   Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , que consagra el derecho a la presunción de inocencia, en relación a su pertenencia a una organización criminal.

   Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por la indebida aplicación del art. 368 Cpenal en lo relativo a la pena de multa impuesta.

   Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos o, subsidiariamente, por indebida aplicación del art. 20.2º CP o, subsidiariamente, por indebida aplicación del art. 21.1º CP en relación con el art. 20.2º CP o, subsidiariamente por indebida aplicación del art. 21.1º CP .

7. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de los recursos y subsidiariamente los impugna; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de octubre de 2012.

Recurso de Lucía

Primero . Invocando los arts. 5,4 y 11 1 LOPJ , se ha denunciado infracción de los arts. 18 y 24 CE . El argumento es que el auto de 30 de marzo de 2006, por el que se autorizaban las intervenciones de los móviles de n.º NUM002 y NUM003 , pertenecientes, respectivamente, a Segundo y a Lucía , careció de motivación bastante para restringir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En apoyo de esta afirmación se señala que en el oficio de la policía constaron dos bloques de datos. En el primero, se refleja la información recibida del oficial de enlace francés y su sospecha de que el Segundo estuviera dedicándose al tráfico de cocaína; ofreciendo por todo apoyo unos antecedentes policiales, sin precisar nada acerca de las posibles investigaciones ni sobre los motivos que pudieran fundar esta sospecha. Se dice que usaba algunos nombres falsos para montar sociedades y adquirir inmuebles, pero no se cita uno solo de estos. Y en España se realizan dos simples vigilancias en las que lo único que se ve es un grupo de ocho o diez personas en torno a dos barcos, a los que llegan con sus coches, y también que cargan alimentos en uno de ellos. En el segundo bloque constan lo que habrían sido las investigaciones de la policía española, en las que no se averigua nada relacionado con los titulares de los vehículos, y todo lo que figura es la noticia de la preparación de una de las embarcaciones para un viaje.

El Fiscal se ha opuesto al recurso con el argumento de que los datos facilitados al juzgado guardaban coherencia con la hipótesis de que la preparación de un viaje para el transporte de droga con el barco que se estaba equipando, para lo que, además, se usaban vehículos de alguna de las sociedades de las que la policía informó que la recurrente tenía a su nombre con una falsa identidad.

Además, en cualquier caso, esta última reconoció en su declaración la implicación en los hechos que se declaran probados en la sentencia.

Según lo expuesto, el reproche se cifra en la ausencia de datos bastantes de que las actividades objeto de interés policial tuvieran que ver, en efecto, con el tráfico de estupefacientes, y de que por su calidad informativa pudieran merecer la consideración de indicios.

A este propósito y como bien se sabe, abundante jurisprudencia de esta sala se ha pronunciado en el sentido de que para que pueda dictarse una resolución del género de las de que aquí se trata, "es necesario partir de la sospecha fundada de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En tal sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación en curso, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por el derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable (...) Así, tales indicios han de ser entendidos como datos susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia mínima del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos 'en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito'. Y su contenido ha de ser tal que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave' ( STC 167/2002, de 18 de diciembre ). Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma" ( STS 772/2003 ).

Pues bien, en el supuesto a examen lo transmitido al juzgado consistió en la sospecha de la implicación de la recurrente y el otro citado, en actividades de tráfico de drogas a gran escala, derivada de investigaciones en curso de la policía francesa, y lo comprobado mediante las vigilancias y la investigación previa realizada por los agentes españoles fue la existencia de un grupo de personas que contaban con importantes medios de transporte marítimo; y también con un significativo número de vehículos, algunos de ellos, precisamente, conectados con sociedades de las que era titular la ahora impugnante bajo un nombre inauténtico. Dándose la circunstancia de que, en efecto, preparaban un viaje de las características del sospechado.

También se ha objetado que el auto por el que se autorizó la intervención de los teléfonos carece de motivación suficiente. El examen de esta resolución permite comprobar que la Juez de Instrucción operó por referencia al contenido del oficio de la policía, que, ya se ha dicho, contiene información lo bastante sugestiva de la implicación de los afectados por la medida en actividades de tráfico de estupefacientes.

Esta sala, en coincidencia con diversa jurisprudencia de amparo, ha declarado en multitud de ocasiones (por todas STS 320/2004, de 17 de marzo y las que en ella se citan) que "los autos que autorizan intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en que éstas se solicitan, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos", cuando el auto así integrado contiene los elementos necesarios para hacer posible el ulterior control de necesidad y proporcionalidad de la intervención. Si bien es cierto que, como también se ha dicho, "lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución".

A tenor de las precedentes consideraciones, se impone la conclusión de que las interceptaciones telefónicas gozaron de buen sustento fáctico, y, en este sentido, el reproche de la recurrente, fundado en la supuesta infracción del art. 18,3º CE , no es atendible. En efecto, porque la utilización de un velero como el de referencia, en preparación para una travesía que no hay motivo para estimar fuera de recreo, cuando se utilizaban en su avituallamiento vehículos pertenecientes a sociedades con una clara impronta de clandestinidad, por la ocultación de la verdadera identidad de la titular, hace razonable la sospecha exteriorizada por las policías francesa y española.

Tampoco cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, pues conforme consta en la sentencia de instancia, la acusada en su declaración del 29 de agosto de 2006 (folios 1146-1148), asistida de letrado e informada de sus derechos constitucionales, admitió que "sabía lo que llevaba en el barco", que, dijo también, "se compró para eso"; explicando también que el procesado Segundo (fallecido en 2010) tenía contactos en Isla Margarita y en Colombia con gente dedicada al negocio de la droga que él importaba, obteniendo un dinero que luego invertía en la compra de diversos bienes a través de las sociedades inscritas a nombre de la propia declarante.

La legitimidad, ya declarada, de las intervenciones hace que estas manifestaciones tengan un carácter complementario de los elementos incriminatorios obtenidos por el apresamiento del barco con la carga, dato del que se seguiría, sin más, la implicación de la recurrente en la trama ilegal, por su posición en las sociedades inicialmente suspectas. Pero, además, hay que tener en cuenta la conversación del folio 2717 que subraya la sala, que acredita también esa circunstancia, refrendada asimismo por la propia interesada, al aceptar haber intervenido directamente en conversaciones telefónicas (folios 433-448) inmediatamente relacionadas con el viaje entonces en curso y con sus incidencias. Por otra parte, y en fin, debe reseñarse que también reconoció haber sido fiel cumplidora de los encargos que recibía de Segundo en el contexto de la actividad criminal de que se trata.

Así las cosas, el motivo tiene que desestimarse, en lo relativo a la posible vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, asimismo, desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, que no puede considerarse infringido, en vista de que existe prueba bien obtenida y de inequívoco sentido incriminatorio en contra de la recurrente.

Segundo . Lo alegado en este caso, también por el cauce del art. 5,4 LOPJ , para el supuesto de que resultase desestimado el motivo anterior, es infracción del art. 24,2º CE , por la indebida aplicación del art. 564. 2, 1 º y 3º Cpenal .

El argumento es que no resulta aceptable la afirmación de la sentencia de que la pistola y los cartuchos incautados funcionaban con normalidad según el informe pericial no impugnado. Esto porque -se dice- ese informe fue impugnado por una de las defensas, de lo que se seguiría que no se incorporó de forma correcta al material probatorio; ya que los únicos informes que pueden operar como prueba documental, en virtud de lo previsto en el art. 788,2 Lecrim , son los que tengan por objeto sustancias estupefacientes. Asimismo se invoca la jurisprudencia de esta sala conforme a la cual, la impugnación del informe pericial por alguna de las partes hace precisa la comparecencia de su autor o autores en el juicio oral. Criterio recogido expresamente, se dice, en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, en el sentido de que "siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral"; ratificado en el de 23 de febrero de 2001.

A estas objeciones, el Fiscal opone que no fue la recurrente la que cuestionó el dictamen de referencia en su escrito de conclusiones provisionales; y, que, además, la oposición fue meramente formal, porque no se expresó el fundamento de la impugnación, en contra de lo que prescribe el art. 652 Lecrim .

La cuestión suscitada se concreta, no tanto en la existencia o no de la impugnación, como en el sentido de esta. Y, al respecto, la jurisprudencia de esta sala (por todas, STS 732/2012, de 1 de octubre y 443/2010, de 19 de mayo ) ha puesto bien claramente de relieve que el cuestionamiento de una prueba pericial, para que no quede en mero recurso retórico y pueda ser tomado en consideración como tal, precisa haber sido formulada con un mínimo de concreción de las razones de la discrepancia. Que no se da cuando se objeta un informe de manera simplemente formularia, de modo que la pretensión de la parte quedaría satisfecha con una mera ratificación ritual del perito en el juicio, por la ausencia de verdaderas interrogantes acerca de su trabajo técnico. Por eso, cuando, en presencia de un dictamen riguroso y fundado, todo lo que hay es una oposición de aquella clase, esta no puede ser obstáculo a la toma en consideración del mismo.

Por eso, visto el tenor de la objeción, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero . También para el supuesto de desestimación del primer motivo, se denuncia como infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , la indebida aplicación de los arts. 29 y 63 Cpenal , al condenarse a la recurrente como autora.

En apoyo de este aserto se subraya que en los hechos probados de la sentencia consta solo que la procesada "tenía pleno conocimiento" de la actividad desarrollada por Segundo , del que era pareja sentimental; que era titular bajo el nombre falso de Felicisimo de varias sociedades; y que participaba de aquella realizando los encargos recibidos de Segundo y "sirviendo de intermediaria entre él y la red sudamericana". Y se añade que en los fundamentos de derecho, como sustrato de la imputación, figura únicamente la referencia a tres llamadas, realizadas cuatro meses y medio y un mes antes de que se introdujera la droga en la embarcación.

Según esto, se argumenta, lo propio habría sido calificar la conducta de la recurrente como constitutiva de complicidad, al haber consistido en una aportación no decisiva para la realización del delito, pues no suponía intervenir directamente en la ejecución; por lo que solo cabe hablar de participación secundaria.

Tiene razón el recurrente cuando advierte que hay formas de intervención en actividades de tráfico de drogas, con encaje en la figura jurídica de la complicidad; pero lo cierto es que solo pueden estimarse concurrentes en los casos de una participación accesoria, de una "colaboración mínima", según se ha dicho en diversas sentencias de esta sala. Así, en materia de tráfico de estupefacientes se ha visto complicidad en acciones como las de acompañar al esposo a un país extranjero del que éste debía traer la sustancia; facilitar recados o comunicaciones al responsable principal; indicar al comprador el lugar de venta de la sustancia y acompañarle; servir de contacto telefónico; ceder el teléfono para que fuera usado por el traficante, etc. Es decir, formas efectivamente subalternas de ayuda, puestas en práctica desde la exterioridad al núcleo central de la acción.

Pero no es el supuesto de la recurrente, a la que en los hechos probados se atribuyen funciones de intermediación, realizadas desde una posición de particular relieve por el directo contacto con el responsable principal de la actividad ilegal. Es claro que no se afirma esto por la existencia de una relación sentimental entre ambos, sino porque la recurrente era además la titular -con identidad falsa- de sociedades con un papel sustantivo dentro de la infraestructura, la logística de la trama criminal y la rentabilización de los ingresos derivados de la misma. De lo que se infiere claramente que los actos de intermediación que se le atribuyen, con independencia del número, se realizaron no con carácter ocasional, sino de forma estable y regular, y, además, desde dentro . Y, ciertamente, en conexión directa con el principal implicado. Desde una posición, hay que insistir, de alter ego , dado el nivel de confianza que acredita el papel desempeñado en aquellas entidades.

Así, por todo, el motivo no es atendible.

Cuarto . Lo alegado, al amparo del art. 849,1º Lecrim , es indebida aplicación del art. 368 Cpenal en lo que se refiere a la multa. El argumento es que en la sentencia se ha fijado la pena de multa sin que hubiese precedido la fijación pericial del valor de la droga. Porque aunque existió en la causa una estimación (en 101.508.686,52 euros) emitida por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (folio 3137); sucedería que ese dictamen fue impugnado por la defensa del acusado Germán , y que las personas que lo emitieron no fueron llevadas al juicio. Lo que se estima habría sido necesario, dado que la fijación del precio de las sustancias estupefacientes no tiene encaje en las previsiones del art. 788,2 Lecrim sobre el tratamiento de ciertas pericias como documental, pues se refiere en exclusiva a la "naturaleza, cantidad y pureza".

El Fiscal se ha opuesto al recurso, al entender que se trata del informe de un centro oficial, cuya impugnación tuvo un carácter meramente formal. Además, razona en el sentido de que la objeción suscitada es de infracción de ley y obliga a partir, por tanto, de lo ya declarado en los hechos probados.

Pues bien, el motivo es asimismo inatendible, por lo expuesto con carácter general al tratar del segundo planteado; y porque aunque la determinación del peso de la sustancia no se encuentre comprendida literalmente dentro de las previsiones del art. 788, 2º Lecrim , hay que entender que sí lo está materialmente, cuando la comprobación de una variable como la del peso carece de particularidades dificultades técnicas y el valor en venta final estimado de la droga es fruto de una simple operación aritmética, a partir de un dato como el del precio que en sí mismo no aparece realmente discutido.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Melchor

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . Al respecto se argumenta que la condena se basa únicamente: en las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en la operación, que, entiende la sala, habrían desvirtuado las manifestaciones exculpatorias del recurrente; en un correo electrónico enviado a su entonces pareja, del que podría deducirse que este último sabía de qué transporte se trataba; en el modus operandi de organizaciones como la que el tribunal entiende es la de esta causa; en que la embarcación transportaba droga, parte en un espacio de fácil acceso, cerrado por una trampilla.

Dado el planteamiento del motivo, se trata de determinar si los datos probatorios tomados en consideración por el tribunal permiten concluir racionalmente, como lo hace, en lo que se refiere al acusado y condenado Melchor .

En el punto de partida del discurso sobre la prueba se sitúa, necesariamente, el dato incontestable del hallazgo de una cantidad realmente muy importante de cocaína dentro de la nave. Una nave que, debe tenerse en cuenta, había partido de un puerto español exclusivamente para cargar esa sustancia en algún lugar del Caribe y regresar con ella a España. Se trata de un elemento de juicio de notable significación, porque se habla de una operación ilegal, de gran envergadura económica, gestionada, en el viaje de retorno, el más delicado, exclusivamente por tres personas. Una de estas, ya fallecida, es obvio que conocía la operación en todas sus implicaciones, puesto que se producía bajo su dirección y era el principal interesado en ella. La pregunta es si podría decirse lo mismo de las otras dos, y en particular, ahora, del que recurre. Es cierto que, considerado el asunto en abstracto, no sería imposible que una presencia como la de Melchor en un contexto tan particular, se hubiera dado sin la implicación que se le atribuye. Pero en términos de experiencia esto es algo francamente inverosímil. Porque el viaje no era, obviamente, de recreo, algo que no podía ignorar; porque debió producirse una operación de carga, que, como se razona en la sentencia, tuvo que acontecer estando Melchor embarcado; porque no es racional que, tratándose de un transporte de alto riesgo, realizado en un marco de clandestinidad y sujeto a múltiples eventualidades, pudiera implicarse en él a alguien ajeno.

Por tanto, ya solo la peculiar naturaleza de la singladura; el hecho de que la responsabilidad de su gestión corriera a cargo de solo tres personas; la circunstancia, harto razonable, de que sería francamente disfuncional y peligroso incorporar a ella a un extraño, son elementos indiciarios altamente significativos que, de entrada, abonan la hipótesis acusatoria.

Pero es que hay más, porque están los correos electrónicos remitidos por Melchor a su pareja, que, en lenguaje no del todo críptico, sugieren, especialmente a tenor del contexto, la implicación en algo, que su interlocutora conoce, y de lo que no debe dar detalles. Y, también, claramente, que lo sucedido, en un primer momento, fue que, habiéndose producido la navegación desde el puerto hasta algún punto, se hizo necesario regresar con el fin de reorganizarse un poquito . La travesía, ya se ha dicho, no era de recreo, y es claro que el ahora recurrente iba en el barco cuando tuvo lugar ese desplazamiento (de cuyas particularidades tampoco debe hablar con total claridad), inobjetablemente asociado y funcional al motivo central del viaje. Una incidencia que habría causado perplejidad a un tripulante desconocedor de la auténtica finalidad de aquel, pero que Melchor demostró entender perfectamente, hasta el punto de pronunciarse al respecto en el sentido de que todo iba bien . De donde resulta que, en efecto, sabía de lo que estaba hablando.

De aquí se sigue que intervino en la operación de carga, que, como asimismo consta por la pericial y se recoge en la sentencia, pudo hacerse tableta a tableta o en fardos. Dato sin particular relieve, porque en todo caso, para un observador no aquejado de una ingenuidad infantil, difícilmente habría pasado desapercibida la naturaleza de la mercancía, que, sintomáticamente, era necesario ocultar, dotándola de una peculiar disposición en la estructura de la nave.

La sala de instancia discurre suficientemente sobre este cúmulo de datos, que en su conjunto abona de forma abrumadora la conclusión que se recoge en la sentencia. Tanto que esta es, ciertamente, la única que racionalmente cabe concebir. Porque la contraria, es decir, la fundada en la idea de que una persona experimentada en asuntos de navegación, pudiera haberse embarcado (en el doble sentido del término) en un extraño viaje sin motivo aparente, integrado por extrañas idas y venidas sin objeto plausible, lleva directamente al absurdo, y es, por ello, francamente inaceptable. Así, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha alegado aplicación indebida del art. 28 Cpenal , en relación con los arts. 368 , 369.1 , 5 ª, 369 bis y 370 , 3ª del mismo texto legal . En apoyo de esta afirmación, se examinan algunas manifestaciones del propio Melchor y de otros implicados en la causa, de las que resultaría que aquel no tuvo otro papel que el de tripulante, sin mayores implicaciones.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

La impugnación es de infracción de ley, y, por tanto, solo apta para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción, partiendo de lo declarado en los hechos probados. Así las cosas, es necesario atenerse a estos.

Pues bien, de los mismos resulta que lo que -literalmente- se atribuye a Melchor (y también a Germán ) es haber participado en el transporte por mar de una gran cantidad de cocaína, junto con Segundo , en una nave de la que este era propietario y fletador, para lo que les había contratado como empleados.

Por tanto, del propio relato de la Audiencia se sigue que conocían la naturaleza del transporte y las dimensiones de la carga, y, así, contribuyeron a su realización de forma consciente, pero prestando una actividad subordinada, de naturaleza puramente instrumental, a quien era, según consta literalmente, su "empleador".

Por este motivo, la aplicación de los arts. 368 y 368,5ª Cpenal es inobjetable, pues lo realizado fue la contribución decisiva, en cuanto necesaria para el buen fin de la operación, a un acto de transporte de 2981,39 kilogramos de cocaína, de una riqueza del 73,86%, que, no puede ser más obvio, desborda de forma abrumadora el umbral mínimo de lo que se considera cantidad de notoria importancia, cuando se trata de esta sustancia estupefaciente (750 gramos).

Se cuestiona, en segundo término, la afirmación de integración del recurrente (y, por ende, de Germán ) en una organización.

Esta sala ha tratado el asunto de la agravante de organización en multitud de sentencias. Y lo ha hecho, por lo general, partiendo de la afirmación de que no debe aplicarse a los supuestos de codelincuencia (entre muchas, SSTS 759/2003 y 65/2006 ), esto es, a los casos de simple realización conjunta de la acción incriminable; para después señalar como rasgos caracterizadores de la misma: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que excluye la intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia ( SSTS 293/2011 y 222/2006 , entre otras).

Por lo demás, la razón de ser, de política criminal, de este criterio de exasperación de la pena es clara, y se cifra en el hecho comprobado de que la articulación orgánica, como no podía ser de otro modo, refuerza también la eficacia de los grupos y las acciones criminales, dificultando su descubrimiento y persecución.

Organizar (se dice en STS 110/2012, de 29 de febrero ) equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos.

Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque, dado que cabe la organización ocasional; y que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría.

Con ese fin se ha de atender al nivel o la calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a esta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial , con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría tendría siempre algo de artesanal , que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito.

A tenor de estas consideraciones, no cabe duda, lo que consta en los hechos acerca de las particularidades de la operación de que se trata, con lo que implica de despliegue de medios y articulación de personas en dos continentes, obliga a hablar de la existencia objetiva de una organización ad hoc para el desarrollo del tráfico de estupefacientes a gran escala.

Ahora bien, dicho esto, también hay que decir que no es lo mismo estar integrado orgánicamente en un complejo empresarial criminal del tipo del que resulta acreditado, que prestar un trabajo puramente instrumental y circunscrito a la exclusiva gestión material del medio de transporte, bajo las órdenes del responsable de este, en una relación de "empleador" (según se dice expresivamente en la sentencia) a empleado, mediante un salario, como en el caso del recurrente (y de Germán ). En consecuencia, no puede considerárseles incursos en la agravante de organización (del art. 369,2ª Cpenal , dada la fecha de los hechos).

Algo distinto hay que decir en el caso de la llamada hiperagravación, del art. 370,3º Cpenal . En efecto, pues este imputado, como los demás, sabedores de lo que hacían, lo eran también de la magnitud del objeto de su actividad, y, por supuesto, de las características del medio del que estaban haciendo uso. Por eso, por una exigencia de racionalidad elemental, la alta negatividad de su conducta, en virtud de estos datos, reclama una correspondencia en el plano de la pena. Así, esta no puede quedar dentro de los límites de la prevista para las acciones agravadas simplemente por razón de la "notoria importancia" de la cantidad de droga, pues el peso de la que es objeto de la causa "excedi[a] notablemente" de los 750 gramos de la sustancia de referencia, que es donde se sitúa jurisprudencialmente el umbral de aquel subtipo. En consecuencia, el precepto del art. 370,3º Cpenal debe entenderse bien aplicado.

Por tanto, el motivo debe acogerse solo en el aspecto indicado.

Recurso de Germán

Primero . Por le cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Este motivo reitera el suscitado por la recurrente y, por tanto, basta con remitirse a lo resuelto al respecto.

Segundo . También por la vía del art. 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , en la que habría incurrido el tribunal de instancia al dar por acreditado que el que recurre estaba en el barco cuando se cargó la droga y era conocedor, por tanto, de la finalidad del viaje.

Al respecto se argumenta que no es posible saber cuándo se produjo la operación de carga ni cuándo embarcó Germán ; y que no podría sostenerse que hubiera tenido lugar después del 8 o 9 de julio, lo que concordaría con los días de espera solicitados por el individuo colombiano que habló con Lucía el día 1 de ese mes, en la conversación interceptada que se reseña en la sentencia, al discurrir sobre la responsabilidad de aquella. Se señala, además, que Germán fue detenido en Alicante el 3 de julio; y que el traslado de la droga al velero pudo haberse producido en puerto, algo abonado por una conversación de Segundo explicando a Carlos Manuel que no habría problemas, sugiriendo cierta connivencia del primer ministro de Antigua.

Se entiende el interés del recurrente en introducir elementos de supuesta complejidad en el discurso sobre la prueba, pero, como se razonó en el examen del anterior recurso, no es posible seguirle en este planteamiento.

En primer lugar por las consideraciones de orden general que allí se hicieron. En segundo término, porque las comunicaciones de Melchor a las que se ha aludido sitúan la carga de la nave en cierto número de días a partir del 2, cuando se produce el regreso a puerto después de una operación fallida que, en el contexto, solo podía ser la de carga. En tercer lugar, porque carece de sentido la idea de que pudiera haberse implicado en semejante tarea a un tercero, cuando ya estaba prevista la intervención de Germán como tripulante para la travesía de regreso; e iniciada esta, si se interrumpió, fue por algún problema emergente relacionado con la carga. Única circunstancia que explica ese regreso a puerto del que da cuenta alguno de los mensajes aludidos.

Pero es que, además, está la comunicación de Melchor a su novia, reflejado en la sentencia, en la que le da cuenta de la rotura del motor y de que la falta de viento les habría creado un verdadero problema de supervivencia, afrontado, porque no había "marcha atrás", con provisiones de agua y comida insuficientes y descartando cualquier solicitud de ayuda; algo que sería insensato para el que creyera estar realizando un viaje convencional, pero no, claramente para Melchor y Germán , decididos a asumir un nivel de riesgo incomprensible si la operación de transporte no hubiera sido para ellos conocidamente criminal, como era el caso.

El recurrente insiste en aspectos francamente anecdóticos, como el de la localización de la trampilla, en la que se encontraron algunos paquetes, pero son consideraciones que están fuera de lugar, por todo lo expuesto, que lleva a la misma conclusión que en el caso de Melchor . A saber, que no solo no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino que las exigencias de este como regla de juicio han sido plenamente satisfechas.

Tercero . Con el mismo fundamento que el anterior, se propugna que, en el supuesto de no aceptación de los argumentos de los dos motivos precedentes, la intervención de Germán que resulta de los hechos obligaría a tenerle exclusivamente como cómplice; porque -se dice- su contribución al transporte de la droga habría sido meramente accidental, en tareas ajenas al manejo del velero.

El planteamiento del motivo, aunque no se dice expresamente, suscita un problema de calificación jurídica, de posible infracción de ley, en la caracterización normativa de la intervención de Germán en el traslado de la droga.

Pues bien, a tenor de lo que resulta de los hechos, por las características de la nave y el perfil de la operación, es claro que la contribución del recurrente no fue, no pudo ser, del rango meramente auxiliar en las actividades de cocina y limpieza, que trata de atribuírsele. Por el contrario, tuvo que hacer aportaciones de carácter sustancial para el éxito de la travesía, compartiendo el desarrollo de las tareas propias de la misma, en las que necesariamente debieron turnarse los tres implicados.

En cualquier caso, lo cierto es que el relato de la sentencia no presta ninguna base a la pretensión que da sustento a este motivo, por la ausencia de algún elemento diferencial al que pudiera darse la relevancia pretendida; y lo evidenciado es la efectiva realización a tres del manejo de la embarcación, esto es, de la actividad de transporte necesaria para la puesta en el mercado de la cocaína en el lugar de destino que se pretendía.

Como es bien sabido lo que lleva la implñicación en una conducta delictiva al terreno de la autoría es el dato de que la misma sea fundamental para su ejecución y la obtención del efecto buscado con ella, inscribiéndose, así, en el núcleo de la actividad. La descrita en los hechos es una de transporte, en sí misma típica a los efectos del art. 368 Cpenal y concordantes, que, según se ha visto, fue sin duda puesta en práctica de forma conjunta por los tres implicados que realizaron, todos, actividades esenciales para el desarrollo y buen fin de la navegación.

Si esta consideración no bastase, sirva señalar que en materia de tráfico de drogas, la jurisprudencia ha visto supuestos de complicidad en acciones como las enumeradas al responder a un motivo similar de Lucía . Algo, por tanto, abiertamente distinto de lo que aquí resulta.

En consecuencia, el motivo es inatendible.

Cuarto . Por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado la indebida aplicación del art. 369 bis Cpenal (agravación de organización criminal).

El motivo reproduce otro del anterior recurrente, por lo que se estará a lo resuelto al respecto.

Quinto . Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ y 24,2º CE , se objeta la inexistencia de prueba de los elementos de hecho en los que debería sustentarse la agravante al que se refiere el motivo anterior.

Se trata de un aspecto de la cuestión que, del mismo modo, y por lo decidido a propósito del motivo segundo del anterior recurrente, debe considerarse resuelto.

Sexto . Invocando el art. 849,1º Lecrim , lo alegado es aplicación indebida del art. 368 Cpenal en lo relativo a la pena de multa. El motivo reproduce el cuarto del primer recurso, y, en consecuencia, debe estarse a lo resuelto.

Séptimo . Lo aducido es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador ( art. 849,2º Lecrim ); alternativamente, aplicación indebida del art. 20,2º Cpenal , o indebida aplicación de los arts. 21,1ª en relación con el art. 20,2ª Cpenal , o del art. 21,2ª Cpenal . Todo -se dice- por considerar inadecuada la individualización de la pena, al haber quedado acreditada la drogadicción de Germán , más concretamente, su condición de "consumidor de drogas en la época en que sucedieron los hechos".

Lo que exige el art. 21,1ª Cpenal como presupuesto de la posible aplicación es la existencia de "una grave adicción" de la que pueda predicarse la calidad de causa determinante de la realización de la conducta de que se trate. Y, ya solo por el modo de denotar la relación Germán con la droga que acaba de trascribirse, es claro que no son tales las circunstancias del caso. Lo que se desprende también del propio dictamen invocado por el recurrente, conforme al cual "en las fechas que se produjeron los hechos que se le imputan [ Germán ] estaba en periodo de consumo"; en lo que el mismo abundó ante el tribunal al afirmar que "en este época tenía problemas de consumo de drogas".

Por tanto, ni cabría hablar de la existencia de un documento de los que reclama el art. 849,2º Lecrim , para cuestionar siquiera la presencia en los hechos de una afirmación como la que se pretende introducir con la primera vertiente del motivo; ni, consecuentemente, por la ausencia del necesario antecedente fáctico, son de aplicación los preceptos que se pretende infringidos. Y el motivo solo puede rechazarse.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Melchor y Germán , y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Lucía , contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha 28 de febrero de 2011 y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso respecto a Melchor y Germán , y condenamos a Lucía al pago de las costas causadas en su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil doce.

En el Sumario número 33/2007, del Juzgado Central de instrucción número 1, seguido por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y falsedad documental contra Lucía , Carlos Manuel , Adoracion , Aquilino , Melchor , Eulalia , Isidoro y Germán , la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2011 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se dan por reproducidos, como hechos probados, los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, las conductas de Melchor y Germán se entienden constitutivas de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de que excedía notablemente de la susceptible de considerarse de notoria importancia, transportada además haciendo uso de un buque. Por tanto, sin la agravación específica de organización ( art. 369 bis), pero sí de la del art. 370,3º Cpenal ..

En consecuencia, la pena imponible, siguiendo en esto el mismo criterio del tribunal de instancia, será la de siete años de prisión, con dos multas de cien millones de euros, manteniéndose en lo restante los términos de la sentencia impugnada.

Condenamos a Melchor y Germán , como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de siete años de prisión, manteniéndose en su integridad el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

VOTO PARTICULAR

FECHA:25/10/2012

Voto particular que formula el Magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia n.º 812/2012, de fecha 25 de octubre de 2012, que resuelve el recurso de casación nº 1921/2011.

He redactado la sentencia como ponente con el criterio de la mayoría. Pero debo expresar mi discrepancia de esta en lo relativo al tratamiento dado en aquella a los datos ofrecidos por la policía y que determinaron el establecimiento de las interceptaciones telefónicas. Y es que entiendo que fueron insuficientes para dotar de fundamento a la medida, adoptada, pues, sin elementos de apoyo bastantes y con una precipitación innecesaria. Me explico.

El Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. En concreto -lo que me parece sumamente importante- hace hincapié en la necesidad de distinguir entre " el dato objetivo " y " el delito ". El primero remite a la fuente de conocimiento del segundo. Por eso, "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar y de que determinadas personas fueran sus autores. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque sea gravísimo, para que resulte justificada - necesaria- , sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE .

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de alguna persona. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que requerir una ampliación de los datos aportados inicialmente. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia. Pues lo normal es que la policía disponga de más datos de los que ofrece.

Así las cosas, el oficio policial de solicitud de una interceptación telefónica debe ser sometido al tipo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ), que obliga a distinguir tres planos de discurso. Son los relativos:

1. Al posible delito .

2. A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

3. A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si, tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas . Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la hará plausible y útil como hipótesis de trabajo .

Pues bien, actuando con ese criterio, se advierte que en el oficio de que se trata la policía francesa parte de la afirmación de la existencia, en su país, de una investigación judicial sobre una red dedicada a la introducción en España de importantes cantidades de cocaína.

En apoyo de este aserto, dice:

- que el cabecilla sería Segundo , al que se atribuye un antecedente policial -en 1987- por tráfico de estupefacientes;

- que colabora con él en el blanqueo de capitales su compañera Lucía , que utilizaría también el nombre falso de Felicisimo ;

- que también le presta colaboración Pelayo ;

- que Segundo dispondría de un catamarán, un velero y un yate;

- que estas personas utilizan cinco autos, de marcas Audi, Mercedes, BMW, Chrisler y Porsche;

- que en el puerto deportivo de Greenwich (Campomanes), el velero DIRECCION006 , de bandera británica estaría siendo avituallado, por diversas personas, entre ellas Segundo , que acudían al lugar transportando los suministros con diversos vehículos;

- que a nombre de Felicisimo ( Lucía ) figurarían diversas empresas, dedicadas sobre todo a negocios inmobiliarios;

- que a nombre de Pelayo figurarían dos empresas, dedicadas también a negocios inmobiliarios.

Operando con el criterio postulado por el Tribunal Constitucional, de distinción entre lo que sería la imputación del hipotético delito y lo que puede considerarse información acerca del mismo, resulta lo siguiente.

La imputación de un delito de tráfico de drogas es una simple afirmación que recae sobre Segundo , al que el único indicio que le asocia con esa actividad ilegal es el dato de que pudiera tener un antecedente policial , fechado nueve años antes.

De él se dice también, pero simplemente se dice, que es titular de algunas embarcaciones.

Existe otra imputación, mera afirmación, referida en este caso a Lucía , consistente en el uso de una identidad falsa y en la existencia a su nombre de algunas empresas. Pero se ignora en qué podría fundarse.

Fuera de esto, se habla de una operación de avituallamiento del buque DIRECCION006 , en lo que intervendrían diversas personas haciendo uso de algunos vehículos.

En resumen el contenido del oficio se concreta en la atribución de un delito grave a un individuo, al que el único dato que podría relacionarle con él es la existencia de ese impreciso y lejano antecedente policial . Elemento este que, en la lógica de la solicitud dirigida al juzgado, daría el sentido incriminatorio pretendido , sin necesidad de mayores consideraciones, a todos los restantes elementos, en sí mismos escasamente significativos al respecto.

Pues bien, a mi juicio, tienen razón los recurrentes que han denunciado una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Y esto por dos motivos, a saber: por la precariedad de la información, que omite por completo cualquier referencia a la actividad investigadora de soporte, que tendría que haber existido y de la que no se sabe; y por la total falta de urgencia en la instalación de la medida solicitada. En efecto, pues una vez identificado el barco y los eventuales responsables de la actividad criminal, y dado que, en la hipótesis manejada, habría por delante toda una travesía de ida y vuelta, se contaba con tiempo sobrado para profundizar en la investigación, a fin de ofrecer al juzgado conclusiones de alguna entidad.

Así las cosas, lo cierto es que en el origen de la causa no figura más que la noticia de la posible existencia de un delito supuestamente en preparación, que sería la conclusión de una investigación policial sobre la que no se aporta el mínimo de información exigible.

En vista de semejante modo de operar policial, el Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza y la calidad de la indagación. Pero, lamentablemente, no hizo nada de esto, renunciando a la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones policiales, de manera que, al decidir como lo hizo, sin datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su pobrísimo contenido y patente insuficiencia.

Tal es lo que se sigue de la lectura del auto inicial, Que se limita a reproducir, en síntesis, parte de lo manifestado por la policía, sin el menor análisis. Actitud que no es ciertamente la que reclama el art. 579, 2 º y 3º Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que la asumió de manera mecánica.

Por tanto, a mi entender, habría que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho". Y siendo así, no hay duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE )- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa.

La consecuencia es que se ha visto asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, pues la condena -a falta de otras aportaciones probatorias valorables- sólo se funda en la procedente de una actividad connotada de ilegitimidad constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre , 81/1999, de 2 de abril , 49/1999, de 5 de abril ), que según prescribe el art. 11,1 LOPJ carece de aptitud para ser apreciada como de cargo.

Y en este sentido, tendrían que haberse apreciado los motivos correspondientes de los que recurren.

Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.