STS, 16 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Octubre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Rubio González en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 2247/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres , en autos núm. 91, y 118 a 120/2011 seguidos a instancias de D. Edmundo , D. Hernan , D. Maximino , y D. Sixto , contra la ahora recurrente, sobre reclamación de cantidad.
Han comparecido en concepto de recurridos D. Edmundo , y otros representados por el letrado Sr. Alonso Fernández.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 30-03-2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Mieres dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Los actores, prestan servicios por cuenta y orden de la demandada con la categoría de vigilante de seguridad, en el centro de trabajo y con la antigüedad consignada en sus respectivos escritos de demandadas.
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- La empresa ha venido abonando a los actores los siguientes valores por horas extraordinarias en el período objeto de reclamación en demanda: 7,10 por las realizadas e imputables al año 2005; 7,29 , por las desarrolladas en el año 2006; 7,41 por las cumplidas en el año 2007; y 9,88 para el año 2008.
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- Por sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 se declaró la nulidad del " apartado 1.a) del artículo 22 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad": del art. 42, apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.
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- Las retribuciones percibidas por el actor Edmundo en los años 2005, 2006 y 2008 ascendieron a 17.330,55 ; 19.930,32 ; y 20.987,63 , respectivamente. De la misma 580,83 corresponden a plus de transporte y plus de vestuario en el año 2005; 2.098,50 y 2.245,65 en los años 2006 y 2008 por iguales conceptos. En el año 2005 realizó 25,86 horas extraordinarias; 28 en el 2006 y 38,73 en el 2008.
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- Las retribuciones percibidas por el actor Hernan en los años 2005, 2006 y 2007 ascendieron a 15.859,54 ; 16.337,63 ; y 14.809,79 , respectivamente. De la misma 2.026,86 corresponden a plus de transporte y plus de vestuario en el año 2005; 2.098,50 y 1.795,02 en los años 2006 y 2007 por iguales conceptos. En el año 2005 realizó 346,65 horas extraordinarias; 404,23 en el 2006; y 345,02 en el 2007.
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- Las retribuciones percibidas por el actor Maximino en los años 2005, 2006 y 2007 ascendieron a 18.422,87 ; 19.516,74 ; y 20.020,21 , respectivamente. De la misma 2.027,40 corresponden a plus de transporte y plus de vestuario en el año 2005; 2.098,50 , y 2.155,20 en los años 2006 y 2007 por iguales conceptos. En el año 2005 realizó 216,69 horas extraordinarias; 119,45 en el 2006, y 114,72 en el 2007.
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- Las retribuciones percibidas por el actor Sixto en los años 2005, 2006 y 2007 ascendieron a 17.828,54 ; 18.959,80 ; y 13.281,85 , respectivamente. De la misma 2.027,40 corresponden a plus de transporte plus de vestuario en el año 2005; 2.098,50 , y 1.343,3 en Los años 2006 y 2007 por iguales conceptos. En el año 2005 realizó 28,11 horas extraordinarias; 35,50 en el 2006 y 13 en el 2007.
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- Los llamados plus de transporte y vestuario son complementos fijos abonados por la empresa en todas las mensualidades del año, respecto a todos los trabajadores.
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- Presentaron papeletas de conciliación el 27 de mayo de 2009 y 1 de febrero de 2010, celebrándose los preceptivos actos conciliatorios el día 10 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010, con el resultado de sin avenencia. Las demandas fueron presentadas por los actores en fecha 20 y 27 de enero de 2011.
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte las demandas deducidas por los actores contra la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a las mismas, condenando a la empresa demandada a que abone al actor Edmundo la cantidad de 248,91 , a Hernan la cantidad de 2.248,09 , a Maximino la cantidad de 1.565,24 y a Sixto la cantidad de 225,72 ; cantidades todas que devengaran el interés anual del 10% desde el 21 de febrero de 2007."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Prosegur ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 11-11-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Prosegur Compañía de Seguridad S.A., revocamos en parte la sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, recaída en autos 91 y 118 a 120/2011, declarando el derecho de los actores a que las horas extraordinarias sean retribuidas en la cuantía que resulte de aplicar las bases de cálculo fijadas en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a la empresa recurrente a abonar las diferencias que resulten de aplicar las indicadas bases de cálculo. No procede fijar intereses por tiempo anterior a la presente sentencia."
Por la representación de PROSEGUR se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12-01-2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 2 de diciembre de 2010 (R-3678/10 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 28-03-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso parcialmente estimado en una parte, y desestimado en otra; e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10-10-2012 fecha en que tuvo lugar.
Los cuatro demandantes, que vienen prestando servicios para la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. como vigilantes de seguridad, formularon demanda reclamando diferencias por horas extraordinarias. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda condenando a la demandada al abono de las cantidades señaladas en el fallo, más el interés. Entendía dicha sentencia que los pluses de transporte y vestuario tenían naturaleza salarial. Recurrió la empresa en suplicación dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de noviembre de 2011 , que estima en parte el recurso excluyendo los pluses de transporte y vestuario, pero manteniendo los denominados de puesto de trabajo. Toma en consideración la sentencia de esta Sala, de 21 de febrero de 2007 (rec. 33/06 ), que anuló el artículo 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad por contravenir la prohibición del artículo 35.1 del ET de que el valor de la hora extraordinaria sea inferior al de la ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia únicamente al salario base del convenio.
Recurre ahora la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2010 (rollo 3678/10 ), que examina igualmente una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad de la misma empresa, en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias. Parte la Sala de la referida STS de 21 de febrero de 2007 (rec. 33/2006 ), respecto de la que realiza una interpretación distinta al excluir del salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como el de trabajo en horario nocturno y el de trabajo en día festivo, por no haber sido probado que las horas extraordinarias se realizaran en tales concretas condiciones (es decir, en horario nocturno o en día festivo).
La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que, resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre los conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, llegan a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo. Por ello procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rec. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.
La empresa recurrente denuncia como infringidos, por mal interpretados los arts. 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores .
Aparte de la exclusión de los conceptos extrasalariales, que ya lo fueron por las sentencias de instancia y por la de suplicación ahora recurrida, entiende la empresa recurrente que también deben excluirse los restantes vinculados al puesto de trabajo. Razona que para ser incluidos en el cálculo es necesario que la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, no siendo abonables en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.
Como ha venido sucediendo en ocasiones anteriores, debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rec. 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.
Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rec.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: "en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción.
La censura de la empresa recurrente debe prosperar, pues así resulta de la doctrina unificadora de esta Sala sobre el particular, plasmada en ya numerosas sentencias, de las que, a título de ejemplo, bastará mencionar las de 1 de marzo de 2012 (rcud. 4478/10 ) y de 20 de marzo de 2010 (rcud. 2671/11 ), que se hacen eco de la interpretación correcta de nuestras mencionadas sentencias de 21/2/07 (rec. 33/06 ) y de 10/11/09 (rec. 42/08 ), en las que también se apoyó la sentencia que aquí se recurre.
Dicha doctrina unificada se desarrolla extensamente en nuestras sentencias sobre la materia y que, tomando ejemplo de las citadas de 1 y 20 de marzo de 2012 , puede resumirse así:
1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (rec. 33/06 ), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".
3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos" vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.
4) A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida de lo dicho en nuestra sentencia no puede ser aceptada, por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid tomada para contraste.
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por los demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad en la cuantía reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. frente a la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 2247/11 , casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos en parte el recurso interpuesto, condenando a la empresa a abonar a los actores, D. Edmundo , D. Hernan , D. Maximino , y D. Sixto la cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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