STS, 26 de Septiembre de 2012

Con fecha 9 de diciembre de 2010, el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, en las demandas por resolución contractual y despido (acumuladas) interpuestas por Dª Josefina , Macarena y Modesta , contra RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A., LAS DUNAS GARDENS S.L., LAS DUNAS PALACE S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L., Anselmo , BANCO PASTOR, SA, y contra Verónica , en su calidad de administradora concursal, siendo parte interesada el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, se producen los siguientes pronunciamientos:

1. - Se desestiman las demandas por resolución de contrato interpuestas por las actoras.

2. - Se estiman las demandas por despido interpuestas, calificando como nulos los despidos tácitos y expresos de las actoras, producidos el 10-03-2010 y 31-05-2010, condenando a todos los demandados, a la administración concursal y al FGS, a estar y pasar por dicha declaración.

3. - Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por BANCO PASTOR SA.

4. - Se condena a BANCO PASTOR SA a readmitir a las actoras en el mismo puesto y condiciones de trabajo que ostentaban antes de producirse los despidos referidos, con abono de los salarios de tramitación devengados del siguiente modo:

   A Dª Macarena , desde el 10-03-2010, sin perjuicio de que la misma haya de reintegrar al INEM las prestaciones percibidas desde el 23-03-2010 al 31-05-2010, en que estuvo incluida en el ERTE una vez cesada el 10-03-2010.

   A Dª Modesta y a Dª Josefina , desde el 1-06-2010.

5. - Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A., LAS DUNAS GARDENS S.L., LAS DUNAS PALACE S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L. y Anselmo , absolviéndolas de las pretensiones deducidas en su contra por las demandas actoras.

6. - No procede condena, en este momento, al abono de cantidad alguna al FGS al no concurrir el supuesto de hecho que lo justifica.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º : Dª Josefina , con D.N.I. nº NUM000 , Macarena , con DNI nº NUM001 y Modesta con DNI nº NUM002 , comenzaron a prestar servicios para la demandada LAS DUNAS PALACE S.A., en las fechas, con las categorías profesionales y salarios mensuales, con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias, que se indican a continuación:

Dª Josefina , antigüedad desde 22/2/2000, categoría profesional de Camarera de Pisos y salario de 1051,25 €.Dª Macarena , antigüedad desde 16/4/2006, categoría profesional de Limpiadora y salario de 1434,62 €.Dª Modesta antigüedad desde 22/5/2001, categoría profesional de Camarera de Pisos y salario de 1659,87 €. 2º: Por resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23/10/2009, dictada en el Expediente de Resolución de Empleo nº 104/2009, presentado por la mercantil LAS DUNAS PALACE S.A., se acordó: Primero.- AUTORIZAR a la empresa LAS DUNAS PALACE S.A. la SUSPENSIÓN de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores que figuran en la relación anexa a la presente Resolución, que comienza por don/doña Serafina , desde el 23 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010 debiendo notificar, tanto a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, como a la Oficina del Servicio Público de Empleo Estatal correspondiente, la fecha en que se haga uso de la autorización que al efecto se otorga. Si cesasen con antelación al período concedido de autorización las condiciones que dieron origen al expediente, se deberá comunicar a esta autoridad laboral y continuarán con plenos efectos las relaciones laborales Asimismo, si se estima que se va a prolongar la causa determinante de la solicitud por más tiempo del autorizado, se deberá instar la correspondiente prórroga, previa tramitación del nuevo expediente de regulación de empleo, antes de que finalicen los efectos del presente expediente. Segundo.- Homologar el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores que se recoge en el acta de 9/10/ 2009 Tercero.- Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional única del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados por el expediente se acredita mediante la presente Resolución, lo cual confiere a aquellos el derecho a solicitar a la Oficina del Servicio Público de Empleo estatal el reconocimiento de las prestaciones por desempleo que les corresponda, siempre que concurran los requisitos legalmente exigidos." 3º La hoy actora, Josefina fue afectada por dicho expediente (f. 220-222). No así, Dª Modesta , que tenía la condición de fija discontinua, ni Dª Macarena , que quedó trabajando en servicios mínimos en la empresa junto a otros 15 trabajadores más para atender la escasa ocupación del hotel y el mantenimiento de sus instalaciones. (f. 221 Tomo II). No obstante lo anterior, D.ª Macarena fue incluida en el ERTE el 23-03-2010. 4º : Por resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, de fecha 19/2/2010, expte. Nº NUM003 , se resolvió:" Primero.- AUTORIZAR a la empresa LAS DUNAS PALACE S.A. la SUSPENSIÓN de la relación laboral que le une con CINCUENTA trabajadores, que figuran en la relación anexa a la presente Resolución, que comienza por don/doña Constancio , desde el 21 de febrero de 2010 al 31 de mayo de 2010, debiendo notificar, tanto a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, como a la Oficina del Servicio Público de Empleo Estatal correspondiente, la fecha en que se haga uso de la autorización que al efecto se otorga. Si cesasen con antelación al período concedido de autorización las condiciones que dieron origen al expediente, se deberá comunicar a esta autoridad laboral y continuarán con plenos efectos las relaciones laborales. Asimismo si se estima que se va a prolongar la causa determinante de la solicitud por más tiempo del autorizado, se deberá instar la correspondiente prórroga, previa tramitación del nuevo expediente de regulación de empleo, antes de que finalicen los efectos del presente expediente. Segundo Homologar el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores que se recoge en el acta de 5/2/2010 ." 5º : En ambas resoluciones se homologaba el Acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores de fechas 8/10/2009 y 5/2/2010, que fueron incorporados a los expedientes, en cuyos apartados tercero, quinto, sexto y decimotercero se decía: " TERCERO.- Cobro de salarios.- Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos. QUINTO Efectos de suspensión.- El período de suspensión de contratos se considerará como tiempo efectivo de trabajo a todos los efectos, no procediendo la deducción por dichos períodos a efectos de pagas extras, vacaciones, festivos, plus de transporte ni indemnizaciones por despido. SEXTO Complemento económico a cargo de la empresa.- Durante el período de suspensión de contratos, la empresa garantizará y complementará a todos aquellos trabajadores que la entidad gestora reconozca el derecho a la prestación por desempleo, la diferencia económica que exista entre las mismas y el 100 por 100 del salario fijo ordinario mensual que tengan reconocido, computado por su importe bruto, como una mejora de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social, con la exclusión en todo caso para dicho cálculo del plus de distancia. La liquidación de los complementos que procedan se realizará a los trabajadores y trabajadoras conjunto con la nómina del mes siguiente a la finalización del Expediente o a la venta del establecimiento y siempre que los trabajadores y trabajadoras acrediten a la empresa mediante el correspondiente justificante de ingresos obtenidos en la prestación por desempleo." Asimismo en el expositivo (Acuerdo) décimo Tercero se decía: " Reincorporación tras la suspensión.- La reincorporación de los trabajadores en sus puestos de trabajo, tras el período de suspensión, se producirá con los mismos derechos, garantías y condiciones laborales (turnos, horarios, descanso, categoría, etc..) existentes con anterioridad al período de suspensión" Acuerdos que fueron prorrogados para el segundo periodo de suspensión de contratos mediante Acuerdo de 5/2/2010. (f. 232 Tomo II). 6º : La mercantil "LAS DUNAS PALACE S.A." fue constituida el 21/6/2005 con un capital social de 100.000 €, siendo del 99% de sus acciones propiedad de Residencia Las Dunas SA y el 1% propiedad del codemandado Anselmo , que, a su vez, ostenta la condición de administrador único de ambas mercantiles (f. 108 y ss Tomo III). 7º : Residencia Las Dunas S.A. fue constituida el 6/6/1995 teniendo como objeto social: " La compraventa de bienes inmuebles, así como su administración, explotación, arrendamiento, usufructos vitalicios o temporales, incluso mediante la participación en sociedades mercantiles o civiles de cualquier tipo, con igual o similar objeto social " 8º : Con fecha 13/1/2004 se constituyó escritura de préstamo hipotecario por parte de las mercantiles Residencia Las Dunas S.A. y Las Dunas Gardens S.L., a favor de la entidad Banco Pastor S.A. por importe de un capital préstamo, concedido a la primera de 38 millones de euros, y sobre las fincas siguientes: Fincas cuya titularidad correspondía a Residencia Las Dunas SA (Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona): Nºs. " 07.332; 37.189; 37.191; 37.193; 37.195; 37.197; 37.199; 37.201; 37.203; 37.205; 37.207; 37.209; 37.211; 37.213; 37.215; 37.217; 37.219; 37.221; 37.223; 37.225; 37.227; 37.229; 37.231; 37.233; 37.235; 37.237; 37.239; 37.241; 37.243; 37.245; 37.247; 37.249; 37.251; 37.253; 37.255; 37.257." Finca cuya titularidad correspondía a "Las Dunas Gardens Gardens S.L.:" FINCA DE ESTEPONA Nº: 51.532: URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de " LAS DUNAS PARK", sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYABELLA" (Área de reparto SU-CI "VELERÍN"), al Sur de la C.N./340 Cádiz-Málaga, término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos, comunicados entre sí, uno, sobre rasante y el otro bajo ella, ó, en otros términos, de planta baja y planta sótano. La planta baja ó cuerpo sobre rasante está ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano ó cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas ..." Se da por reproducida el resto de la descripción de la finca en aras a la brevedad. La constitución de hipoteca sobre las fincas cuya titularidad correspondía a "Las Dunas Gardens S.L." se realizó como garante de la prestataria del préstamo concedido. (f. 132 vuelto y ss Tomo IV). En la estipulación Octava de la escritura de constitución de la hipoteca, se decía que " el importe del préstamo será destinado a "Reforma del Complejo Hotelero Las Dunas" (sic). (f. 132 vuelto. Tomo IV). En la estipulación Décima de la escritura de constitución de la hipoteca se establecía sic):" Esta hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los Artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y el Artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso aquellos para los que se exige pacto expreso. También se extiende la hipoteca de forma expresa, a las construcciones o edificaciones que ya existan o que en el futuro pudieran construirse sobre la finca o fincas, excepto las costeadas por un futuro adquirente o tercer poseedor. 9º : En las fincas nº 51532 y las nº 7332 y 37257 se erigía el complejo hotelero denominado "Las Dunas Beach Hotel & SPA" hotel de 5 estrellas gran lujo que se encontraba en explotación en el momento de constitución de la hipoteca, tasado a tales efectos, por el método de capitalización de rendimientos, en 61.454,341,86 € (f. 143 vuelto. Tomo IV). Con fecha 2/6/2006 se suscribió escritura de cancelación de hipoteca, por parte de Banco Pastor S.A., respecto de 34 de las fincas propiedad de Residencia las Dunas S.A. (f. 150 a 202. Tomo IV de los autos), quedando subsistentes las hipotecas constituidas sobre el resto de fincas gravadas. La cancelación de la hipoteca sobre tales fincas tuvo por causa el haberse subrogado en tal crédito hipotecario la entidad Caja General de Ahorros de Granada que posteriormente las sacó a subasta pública (ordinal fáctico vigésimo de la presente resolución). 10º : Con fecha 14/3/2006 se suscribió contrato de arrendamiento de apartamentos entre la mercantil Residencia las Dunas S.A. (representada por Anselmo ) y Las Dunas Palace S.A. correspondientes a 34 apartamentos denominados "Las suites de la Dueñas", sitos en "Las Dunas Beach Hotel & SPA" del tenor que figura a los folios 135 y 136 de los autos (tomo III) que se dan igualmente por reproducidos. El objeto de tal arrendamiento era la explotación hotelera de dichos apartamentos. 11º En la misma fecha, la mercantil Residencia Las Dunas S.A., representada por su administrador único ( Anselmo ) arrendó a la mercantil Las Dunas Palace S.A. el hotel denominado "Las Dunas Beach Hotel & SPA" para su explotación hotelera conforme a las condiciones pactadas en el contrato obrante a los folios 137-138 del Tomo III de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. En ese mismo acto, Anselmo , en su condición de administrador único de Las Dunas Palace S.A. autorizaba a que D. Carlos López Sánchez representara a dicha mercantil para la firma del contrato de arrendamiento referido en el anterior ordinal (f. 138 Tomo III). 12º : D. Anselmo es titular de participaciones sociales en las siguientes mercantiles: "Residencia las Dunas S.A.", Las Dunas Palace S.A.", "Las Dunas Gardens S.L." "New Daylong S.L.", "Daylong Island Española S.A.", "Kriptonita S.A." y "las Dunas Park Management S.L." con los porcentajes que se refieren a los folios 150 a 152 del Tomo III de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. El domicilio social de todas ellas es: Avenida del Pirata nº 1, bajo. Urbanización "El Pirata", de Estepona, Málaga 29680, siendo el referido Anselmo administrador único de las mercantiles: Las Dunas Park Management S.L.", "Residencia las Dunas S.A.", Las Dunas Palace S.A." y "Las Dunas Gardens S.L. 13º : La mercantil "Las Dunas Palace S.A." se encuentra, desde el 15-07-2010, en situación de concurso necesario en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad (concurso 196/2010 ), siendo uno de los administradores del concurso la letrada Dª Verónica . 14º : Con fecha 13/9/2010 la administradora concursal solicitó del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga la medida cautelar de embargo de las acciones y participaciones de las sociedades siguientes: Las Dunas Managements SL, Las Dunas Gardens S.L, Las Dunas Park Management S.L. y Residencia Las Dunas S.A. 15º : Con fecha 22/9/20190 dicha administración concursal solicitó igualmente del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga se requiriera a Banco Pastor S.A. para que permitiera su acceso al hotel para la obtención de los datos contables que existieran en el mismo. 16º : Por auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona de fecha 6/10/2009 se adjudicó a Banco Pastor S.A. las fincas registrales siguientes: Nº 7.332 del Registro de la Propiedad nº dos de Estepona; nº 37257 del Registro de la Propiedad nº dos de Estepona y la nº 51.532 del Registro de la Propiedad nº dos de Estepona, por un precio total de 21.245.785,64 €. Auto que obra incorporado a los folios 204 y ss Tomo IV de los autos y que se da por reproducido en aras a la brevedad. Dicha adjudicación traía causa de la ejecución de la hipoteca constituida respecto de tales fincas a que se hacía referencia en el ordinal fáctico octavo de la presente resolución. La finca 37257 era la planta sótano del edificio (hotel) con 85 plazas de aparcamiento. La finca 51532 está compuesta por dos cuerpos (bajo y sótano) formando parte integrante del complejo hotelero (recepción, en su planta baja y centros de conferencias y de belleza en su planta sótano, amén de otras salas auxiliares), y la finca nº 7332, el edificio destinado a Hotel. La descripción de tales fincas consta a los folios 204 a 207 del Tomo IV de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. 17º : El 10/3/2010 se produjo el acto de toma de posesión a los bienes antes referidos, según se refleja en el acta de lanzamiento obrante a los folios 215 a 224 del Tomo IV de los autos y se refleja en la video-grabación realizada por Banco Pastor S.A. que figura incorporada por diligencia final a las actuaciones. En tal acto estuvo presente Dº David , depositario de los bienes muebles referidos en el ordila vigésimo de la presente resolución, y administrador único de Corporación Financiera Iberoamericana SL, haciendo constar que no quería hacerse cargo de los bienes en ese acto, prefiriendo mantenerlos en el hotel con el consentimiento de la parte ejecutante, si bien no se hacía responsable de su estado y conservación y sin perjuicio de solicitar al Juzgado plazo límite para su retirada (f. 215 y 216. Tomo IV). 18º : Sobre las fincas registrales adjudicadas están construidas las instalaciones del edificio denominado "Hotel Las Dunas". En el exterior de las dependencias (jardines, piscina, porches,...) se encontraba el mobiliario de terrazas, apilado en algunos lugares, para preservarlo de las inclemencias del tiempo. En su interior se encontraba el mobiliario y enseres correspondientes a las distintas dependencias (hall, recepción, office, restaurante, SPA, habitaciones, cocina...), incluyendo cuadros, figuras decorativas, sofás, sillones,...todos ellos en perfecto estado de conservación, así como la sala de calderas y demás dependencias, donde se encontraba desde la maquinaria y enseres de cocina como la lencería (sábanas, toallas,...). Igual ocurría con la habitaciones (suites), que tenían el mobiliario completo, incluidos televisión y lencería correspondientes, todo ello en perfecto estado de uso, incluida la limpieza, ya que hasta ese momento permanecían en el hotel los 16 empleados no afectados por el ERTE ocupados en tareas de limpieza y mantenimiento. Así se observa en la video-grabación que en algunas dependencias de la entrada al recinto se encontraban en fase de cambiar los puntos de iluminación. Se da por reproducida dicha acta de lanzamiento y la video-grabación referida en aras a la brevedad. Desde ese momento, Banco Pastor S.A. cambió las cerraduras de las dependencias y contrató un servicio de seguridad para la vigilancia de las instalaciones (f. 247 y ss T. IV). 19º: Mediante auto dictado por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga el 22/4/2010 en el procedimiento concursal nº 587.13/09 seguido respecto de la mercantil Las Dunas Land S.L. se acordó el embargo de los bienes muebles del Hotel Las Dunas propiedad de D. Anselmo , sin nominarlos (f. 232-235). 20º : Por Decreto dictado por la Sra. Secretaria judicial del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona de fecha 20-07-2010, en juicio cambiario nº 387/2009, se adjudicó a la mercantil Corporación Financiera Iberoamericana S.L., como mejora de embargo interesada el 30/6/2009, los siguientes bienes muebles:" LOTE 1: Decoración del conjunto en el cual se incluyen dos pianos, lámparas, muebles ornamentales esculturas y otros tal como figura en el procedimiento. LOTE 2: Vehículos, valorando la limusina y dos vehículos de golf LOTE 3: Motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas y generadores, en los que se incluyen los elementos que figuran en la relación obrante en el procedimiento. LOTE 4: El mobiliario, ajuares de las distintas habitaciones, así como sillas, mesas y ajuares de los restaurantes y zonas de usos comunes ". (f. 52 y ss Tomo IV de los autos). El 20/7/2010 se nombró depositario de tales bienes a D. David . Bienes que aún continúan en el Hotel. Tal mercantil figura inscrita en la sección 8 del Registro Mercantil de Madrid el 26-10-2001 con el nº de referencia 410133 (datos registrales T 16949, F 18, S 8, HM 289914, I/A 1), constituida con un capital social de 3006 €, tiene como objeto social: La organización, dirección y celebración de cursos, seminarios, jornadas y cualquier otro evento a realizar, bien directamente o para asociaciones, confederaciones e instituciones de directivos, profesionales... El 24/9/2010 Banco Pastor S.A. dirigió escrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona el escrito que obra incorporado a los folios 59 a 61 (Tomo IV) de los autos, solicitando se requiriera ala empresa adjudicataria de tales muebles para que los retirara de las instalaciones del hotel. 21º : Con fecha 17/9/09, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 12 de Estepona procedió a sacar a pública subasta las 34 fincas propiedad de Residencia las Dunas S.A." inicialmente hipotecadas por Banco Pastor S.A, y en la que se subrogó la Caja General de Ahorros de Granada (f. 284 y ss T. IV) . 22º : Las hoy actoras han percibido sus retribuciones, indistintamente, de las mercantiles siguientes: "Las Dunas Palace S.A."; Residencia las Dunas S.A."; "Las Dunas Park Management S.L." y "Las Dunas Gardens S.L. (f. 142 bis y 178-179 tomo III)" 23º : La TGSS inició en mayo de 2009 procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraidas por las empresas: "Las Dunas Park Management S.A."; "Las Dunas Palace S.A" y "Las Dunas Land S.L." y Anselmo , por considerar forman parte de un grupo de empresas (f. 139 a 142. Tomo III de los autos). 24º : Mediante carta datada el 31/5/2010 se notificó a las hoy actoras carta de despido de la mercantil "Las Dunas Palace S.A.", debido a la ejecución hipotecaria del hotel por parte del Banco Pastor SA, que era el nuevo propietario. Cartas que reconocían al tiempo, la improcedencia del despido y obran incorporadas a los folios 173, 181 y 185 Tomo III de los autos. El texto de la misiva era el siguiente: Por la presente les comunicamos la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31-05-2010 en base a los siguientes hechos: Primero.- Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace SA donde Vd. tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas, debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado Hotel. Segundo.- Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd. presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del Hotel para su posterior explotación. Por estos motivos, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31-05-2010. Rogándole firme la presente como acuse de recibo. 25º: Antes de la interposición de las demandas que dan origen a las presentes actuaciones se agotó el preceptivo intento de conciliación administrativa ante el CMAC, sin avenencia."

Contra la anterior sentencia, el letrado del BANCO PASTOR formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , sede Málaga, dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Banco Pastor S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga con fecha 9 de diciembre de 2010 en autos sobre despido y extinción de contrato, seguidos a instancias de Dª Josefina , Dª Macarena y Dª Modesta contra Las Dunas Palace S.L., Residencia Las Dunas S.A., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Management S.L., D. Anselmo y Banco Pastor S.A. confirmando la sentencia recurrida. Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,o1 euros. Se decreta la pérdida del deposito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Málaga, el Letrado D. Alvaro Hernando de Larramendi Samaniego, en nombre del BANCO PASTOR, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencias recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 23 de noviembre de 2004, recurso 6432/2003, y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla La Mancha, sede Albacete, el 19 de mayo de 2006, recurso 274/06 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 2 de los de Málaga dictó sentencia el 9 de diciembre de 2010 , autos 237/10, desestimando las demandas por extinción de contrato y estimando las demandas por despido formuladas por Dª Josefina , Dª Macarena y Dª Modesta contra RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A., LAS DUNAS GARDENS S.L., LAS DUNAS PALACE S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L., Anselmo , BANCO PASTOR, SA, y Dª Verónica , en su calidad de administradora concursal, declarando nulos los despidos tácitos y expresos de las actoras producidos el 10-3-2010 y 31-5-2010, condenando al BANCO PASTOR S.A. a readmitir a las actoras en el mismo puesto y condiciones de trabajo que ostentaban antes de producirse los despidos, con abono de los salarios de tramitación devengados, con arreglo al siguiente modo: A Doña Macarena desde el 10-3-2010, sin perjuicio de que la misma haya de reintegrar al INEM las prestaciones percibidas desde el 23-3-2010 al 31-5-2010; a Dª Modesta y a Doña Josefina desde el 1-6-2010. Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Residencial Las Dunas SA, Las Dunas Gardens SL., Las Dunas Palace SA., Las Dunas Park Managements, SL., y Anselmo , absolviéndolas de las pretensiones deducidas en su contra por las actoras.

Tal y como resulta de dicha sentencia y teniendo en cuenta la modificación del relato fáctico efectuada en la sentencia de suplicación al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , las actoras comenzaron a prestar servicios para la demandada Las Dunas Palace SA. El 23-10-09 se dictó resolución por la Consejería de Empleo, expediente número 104/09, autorizando a las Dunas Palace SA a suspender la relación laboral que le unía con cincuenta trabajadores, estando afectada por dicho expediente la actora Dª Josefina , no estando afectadas ni Dª Modesta , que tenía la condición de fija discontinua, ni Dª Macarena que quedó trabajando en servicios mínimos, no obstante Doña Macarena fue incluida en el ERTE el 23-3-2010. Se homologó el acuerdo alcanzado entre empresa y trabajadores el 9--10- 2009.

El 19-2-2010 se dictó resolución por la Consejería de Empleo, expediente NUM003 , autorizando a Las Dunas Palace SA a suspender la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores desde el 21-2-2010 al 31-5-2010, homologando el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores el 5-2-2010. La mercantil Las Dunas Palace SA fue constituida el 21-6-2005 con un capital social de 100.000 euros, siendo el 99% de sus acciones propiedad de Residencial Las Dunas SA y el 1% propiedad del codemandado Anselmo que ostenta la condición de administrador único de ambas mercantiles. Residencia las Dunas fue constituida el 6-6-1995, teniendo como objeto social la compraventa de bienes inmuebles, su administración, explotación, arrendamiento... Con fecha 13-1-04 se constituyó escritura de préstamo hipotecario por parte de las mercantiles Residencia Las Dunas SA y las Dunas Gardens a favor de la entidad Banco Pastor SA, sobre varias fincas, unas cuya titularidad correspondía a Las Dunas Gardens SL -entre ellas la finca nº 51.532- y otras cuya titularidad correspondía a Residencia Las Dunas SA -entre ellas la finca nº 7.332 y 37.257-. En la estipulación décima de la escritura de constitución de la hipoteca sobre las fincas cuya titularidad correspondía a "Las Dunas Gardens SA" se hacia constar que la hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria , artículo 215 del reglamento Hipotecario y a las construcciones y edificaciones que ya existan o que en el futuro pudieran construirse sobre la finca o fincas, excepto las costeadas por un futuro adquirente o tercer poseedor. En las fincas número 51.532 -cuya titularidad correspondía a Las Dunas Gardens SL- y 7.332 y 37.257 -cuya titularidad correspondía a Residencia Las Dunas SA- se erigía el complejo hotelero denominado "Las Dunas Beach Hotel & Spa", hotel que se encontraba en explotación en el momento de constitución de la hipoteca, tasado a tales efectos, por el método de capitalización de rendimientos, en 61.454.341'86 euros. Con fecha 14-3-06 se suscribió contrato de arrendamiento de apartamentos entre la mercantil Residencia Las Dunas SA y Las Dunas Palace SA, correspondientes a 34 apartamentos sitos en Las Dunas Beach Hotel & Spa, siendo el objeto del arrendamiento la explotación hotelera de dichos apartamentos. En esa misma fecha Residencia Las Dunas SA arrendó a Las Dunas Palace SA el hotel denominado "Las Dunas Beach Hotel & Spa" para su explotación hotelera. El domicilio social de Las Dunas Palace SA, Residencia Las Dunas SA, Las Dunas Gardens SL y las Dunas Park Managements es el mismo, en la Avenida del Pirata 1, bajo "Urbanización El Pirata" de Estepona, siendo Anselmo administrador único y titular de participaciones sociales de dichas mercantiles. Las Dunas Palace SA se encuentra desde el 15-7-2010 en situación de concurso necesario, en el procedimiento número 196/10, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga. Por auto dictado por el Juzgado de Primero Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona, de fecha 6-10-09 , se adjudicó al Banco Pastor SA las fincas número 7.332, 37.257 y 51-532 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona. La finca 37.257 era la planta sótano del edificio (hotel) con 85 plazas de aparcamiento. La finca 51.532 está compuesta por dos cuerpos (bajo y sótano) formando parte integrante del complejo hotelero (recepción en su planta baja y centros de conferencias y de belleza en su planta sótano y otras salas auxiliares) y la finca número 7332 es el edificio destinado a hotel. La adjudicación decretada incluía únicamente las fincas y no los bienes muebles, maquinaria, ajuar, ni enseres a los que se refiere la cláusula 10 de la escritura del contrato de hipoteca. Sobre las fincas registradas adjudicadas están construidas las instalaciones del "hotel Las Dunas". En el exterior de las dependencias se encontraba el mobiliaria de terrazas, en el interior se encontraba el mobiliario y enseres correspondientes a las distintas dependencias (hall, recepción, office, restaurante, spa, cocina), incluyendo cuadros, figuras decorativas, sofás, sillones... todos ellos en perfecto estado de conservación, así como la sala de calderas y demás dependencias donde se encontraba la maquinaria, enseres de cocina, lencería...; Las habitaciones (suites) tenían el mobiliario completo, incluidos televisión y lencería, en perfecto estado de uso, incluida la limpieza ya que hasta ese momento permanecían en el hotel los 16 empleados no afectados por el ERTE, dedicados a tareas de limpieza y mantenimiento. El 10-3-2010 se produjo el acto de toma de posesión de las fincas antes referidas, estando presente en dicho acto D. David depositario de los bienes muebles, que luego se relacionarán, administrador único de Corporación Financiera Iberoamericana SL., interesando que los citados bienes muebles permanecieran en el hotel con el consentimiento de la parte ejecutante. Por Decreto dictado por la Sra. Secretaria del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona de fecha 20-7-10 en juicio cambiario nº 387/09, se adjudico a Corporación Financiera Iberoamericana S.L. bienes muebles, consistentes en esencia, en decoración en la que se incluyen dos pianos, lámparas ornamentales, esculturas, vehículos, motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas, generadores, mobiliario, ajuares de las distintas habitaciones, sillas, mesas y ajuares de los restaurantes y zonas de usos comunes. El 24-9-10 el Banco Pastor dirigió escrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona solicitando se requiriera a la empresa adjudicataria de tales muebles para que los retirara de las instalaciones del hotel. Las hoy actoras han percibido sus retribuciones indistintamente de las Dunas Palace SA, Residencia Las Dunas SA, Las Dunas Park Managements SL y Las Dunas Gardens SL. Mediante carta de fecha 31-5-10 Las Dunas Palace SA notificó a las actoras carta de despido "debido a la ejecución hipotecaria del hotel por parte del Banco Hipotecario SA, que es el nuevo propietario". El 22-10-10 la empresa Las Dunas Palace SA y sus trabajadores acordaron la suspensión temporal del contrato de los dieciséis trabajadores del retén que no habían sido afectados por el ERTE y mantenían vigente su contrato de trabajo. El citado acuerdo contemplaba la suspensión de los contratos hasta el 31-5-10. Dicho acuerdo fue homologado por la Autoridad Laboral por resolución de 23-3- 10 e incluía entre los trabajadores afectados a Doña Macarena .

Recurrida en suplicación por la demandada, Banco Pastor SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia el 22 de septiembre de 2011, recurso núm. 1102/11 , desestimando el recurso formulado. La sentencia razona, invocando la doctrina de esta Sala, que en los supuestos de ejecución hipotecaria es necesario, para que opere la sucesión de empresas, que en la descripción registral de la finca objeto de la adjudicación aparezcan elementos suficientes que permitan afirmar que se ha producido una transmisión de empresa en su totalidad o parte de ella que constituya un centro o unidad productiva autónoma, sin que baste para ello la transmisión de un especifico y determinado bien. Considera la Sala que se ha producido la sucesión de empresas, como consecuencia de la ejecución hipotecaria instada por el Banco Pastor, porque: a) lo que realmente se garantizó con la hipoteca constituida sobre la finca nº 7332 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona fue la explotación hotelera. b) Porque el inmueble adjudicado en la ejecución hipotecaria era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello. No obsta a dicha conclusión el que los bienes muebles estuvieran embargados a instancia de un tercer acreedor, ya que nunca llegaron a salir del hotel y además el adjudicatario pudo instar las acciones oportunas para hacer valer su derecho sobre los mueble a los que se extendió la garantía hipotecaria en la cláusula décima del contrato de préstamo y, por último, porque bien pudieron ser repuestos por la adjudicataria, pues su valor es ínfimo en relación a la cuantía del préstamo realizado por el Banco Pastor (38.000.000 euros) y el valor de la explotación dada en garantía hipotecaria (60.000.000 euros).

Respecto a la trabajadora Dª Modesta , señala que tiene acción para reclamar pues, aunque la sentencia de instancia declara que su relación es de carácter fijo discontinuo, por lo que solo trabajaba en época estival, permaneció trabajando en servicios mínimos en la empresa junto a otros quince trabajadores más para atender la escasa ocupación del hotel y el mantenimiento de sus instalaciones.

Contra dicha sentencia se interpuso por la citada demandada recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como sentencias contradictorias, para el primer motivo del recurso, la dictada por esta Sala el 23 de noviembre de 2004, recurso 6432/03, y para el segundo motivo la dictada por la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha el 19 de mayo de 2006, recurso 274/06 , firme en el momento de publicación de la recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora y por las Dunas Palace SA. El Ministerio Fiscal ha emitido el preceptivo informe interesando se declare la procedencia del recurso respecto al primer motivo y la inadmisión y, en consecuencia la improcedencia, respecto al segundo motivo por no concurrir el requisito de la contradicción.

Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 23 de noviembre de 2004, recurso 6432/03 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la Sociedad Luzano Inversiones SL contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de suplicación número 377/03, revocando la resolución impugnada en cuanto condenaba a la empresa recurrente a la readmisión de los demandantes, desestimando la demanda de despido formulada por los trabajadores demandantes en relación exclusiva con su pretensión de condena de dicha empresa. Consta en dicha sentencia que los actores han prestado servicios para la empresa Comeztier SA, desde el 1-9-96 D. Prudencio y desde el 18-11-97 D. Tomás . El 31-10-90 el Banco Español de Crédito otorgó escritura de préstamo hipotecario a favor de la empresa Comeztier SA, constituyéndose hipoteca sobre la finca 205, descrita en esencia, como edificio de una sola planta destinado a fábrica de productos dietéticos y alimenticios, donde dicen la costa en el pago de Taco y finca 203081, que se describe como edificio de hormigón de dos plantas, la parte baja destinada a local comercial y la parte alta a oficinas. En la estipulación novena de la escritura de constitución de la hipoteca se señalaba "la hipoteca constituida se extenderá a los objetos muebles, frutos y rentas expresadas en el artículo 111 LH así como a cuanto se expresa en los artículos 109 y 110 de la LH y en el 215 del Reglamento y particularmente a todos aquellos respecto a los que la hipoteca se extienda a ellos". En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de La Laguna se siguen autos de quiebra necesaria de Comertier SA. En procedimiento hipotecario, tramitado en el Juzgado nº 5 de La Laguna se celebró subasta de las citadas fincas el 20 de marzo de 2002, aprobándose el remate de la finca número 205 a favor de Luzaro Inversiones SL el 24 de junio de 2002, dictándose auto aprobando la cesión del remate sobre la finca 3081 a favor de Luzaro Inversiones el 25 de junio de 2002. El 19 de julio de 2002 el notario se constituye en el domicilio social de Comeztier en Cercado Chico en Taco, La Laguna, constando que se estaban realizando trabajos de producción y envasado de harinas, que había maquinaria en funcionamiento y que existían productos almacenados en el interior de la nave. El 29-7-02, por la comisión judicial se levanta acta de toma de posesión de la finca 205 a la adjudicataria Luzaro, constatándose que en la misma se encontraba maquinaria y materias primas propias de la actividad que se había venido ejerciendo por la entidad quebrada, así como de la finca 3081, encontrándose mesas, archivadores y dos ordenadores, procediéndose al cambio de cerraduras, dándose posesión a los adjudicatarios. El comisario de la quiebra manifestó que solicitaba día y hora para la retirada de maquinaria y mercancías, manifestando el adjudicatario que no había inconveniente alguno en cuanto a las existencias y maquinas, solicitando al Consistorio que a la mayor brevedad comunicara el tiempo necesario para la retirada de dichos elementos y fechas en las cuales estimaba proceder a tal fin, comunicando la empresa adjudicataria que no se hacía responsable de los enseres durante el tiempo que procedía el comisario a su retirada. En septiembre de 2002 se presentó escrito por el adjudicatario y por resolución de 17 de septiembre de 2002 se requirió a la empresa quebrada para que en plazo de cinco días desalojara la maquinaria, con apercibimiento de que de no retirarla se tendrían los bienes por abandonados. El 10 de septiembre el comisario y el depositario de la quiebra solicitaron a la adjudicataria que facilitara al representante de UDICASA la retirada de la maquinaria. El 2-8-02 los actores recibieron carta de despido en la que la empresa hacia constar que les despedía como consecuencia de una resolución judicial por la que se adjudica el centro de trabajo donde prestan servicios a la empresa Luzaro Inversiones SL.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que en ambos supuestos se examina si existe sucesión de empresa cuando una entidad adquiere el inmueble en el que se desarrolla la actividad empresarial -en la recurrida a través de ejecución hipotecaria y en la de contraste mediante la cesión del remate por parte del adjudicatario del bien hipotecado-, habiendo constituido hipoteca sobre dicho inmueble -actividad hotelera en la sentencia recurrida; actividad harinera en la de contraste- en el que prestaban servicios los trabajadores, habiendo sido declarado en concurso la empleadora en la sentencia recurrida y en quiebra en la de contraste. En ambos supuestos la titularidad del inmueble pasó al adjudicatario de la subasta, en tanto los bienes muebles, enseres y maquinaria no pasaron a ser propiedad de dichos adjudicatarios. En la recurrida los bienes muebles habían sido embargados y una parte importante de ellos adjudicada a un tercero, habiendo solicitado el acreedor hipotecario al Juzgado que se requiriera a dicho adjudicatario para que procediera a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad. En la sentencia de contraste el Juzgado, ante el escrito presentado por la adjudicataria de la finca, requirió a la empresa quebrada para que en el plazo de cinco días desalojara la maquinaria, habiendo solicitado el comisario y el depositario de la quiebra a la adjudicataria que facilitara al representante de UDICASA la retirada de la maquinaria. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que hay sucesión de empresa, la de contraste no aprecia la existencia de sucesión. Es irrelevante, a efectos de la contradicción, contrariamente a lo que afirman los recurridos en el escrito de impugnación, que en la sentencia recurrida conste que la hipoteca "se extienda a cuanto se comprende en los artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y el artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso aquellos para los que se exige pacto expreso" (estipulación décima de la escritura de constitución de la hipoteca) -hecho probado octavo- y que en la de contraste conste que "La hipoteca constituida se extenderá a los objetos muebles, frutos y rentas expresadas en el artículo 111 de la LH y en el 215 del Reglamento y particularmente a todos aquellos respecto a los que la hipoteca se extienda a ellos (estipulación novena de la escritura de constitución de la hipoteca) - hecho probado tercero-, pues el contenido de ambas estipulaciones es similar. En efecto, el examen de los citados preceptos revela que en ambos supuestos la hipoteca se extiende a "los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria" ( artículo 111.1 LH ). Lo relevante es que en ambos supuestos únicamente se adjudica el inmueble, constando tal dato en la sentencia recurrida en el hecho probado decimosexto, párrafo añadido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, al amparo del artículo 191 b) LPL : "No obstante lo anterior, la adjudicación decretada incluía únicamente las fincas y no los bienes muebles, maquinarias, ajuar ni enseres a los que se refiere la cláusula X de la escritura de contrato Hipotecario", por lo que tales bienes, en contra de lo que afirma el escrito de impugnación del recurso de la representación letrada de la parte actora, al ejecutar la hipoteca no pasaron a ser titularidad de la ejecutante -Banco Pastor-, sino que continuaban siendo propiedad del ejecutado, siendo irrelevante que permanecieran en el inmueble. En efecto, en el acto de toma de posesión del inmueble el depositario de los bienes muebles y administrador único de Corporación Financiera Iberoamericana SL hizo constar que no quería hacerse cargo de los bienes en este acto, prefiriendo mantenerlos en el hotel con el consentimiento de la parte ejecutante, adjudicándose dichos bienes a la mercantil Corporación Financiera Iberoamericana SL, mediante subasta, el 20-7- 2010, procediendo el Banco Pastor SA a dirigir escrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona a fin de que se requiriera a la adjudicataria de tales bienes para que los retirara de las instalaciones del hotel (hecho probado vigésimo). En la sentencia de contraste también se adjudicó únicamente el inmueble -aunque también la hipoteca se extendía a los bienes enumerados en el artículo 111.1 LH - quedando los bienes muebles en el citado inmueble tras la toma de posesión, si bien el comisario de la quiebra manifestó que solicitaba día y hora para la retirada de maquinaria y mercancías, requiriendo el Juzgado a la empresa quebrada el 17 de septiembre de 2002 para que en el plazo de cinco días desalojara la maquinaria, solicitando el comisario y el depositario de la quiebra, el 10 de septiembre de 2002, al adjudicatario que facilitara la retirada de maquinaria al representante de Udicasa. En definitiva, tanto en la sentencia recurrida y como en la referencial consta que los bienes muebles permanecen en el inmueble con posterioridad a la adjudicación.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

En el primer motivo del recurso alega el recurrente infracción de los artículos 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que los complementa, mas concretamente de la sentencia propuesta de contraste, sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 2004 .

Aduce, en esencia, que el requisito clave para que pueda entenderse que existe subrogación empresarial en un supuesto de venta judicial es que dicha venta incluya los elementos necesarios y por si mismos suficientes para continuar la actividad empresarial, lo que no sucede en el supuesto examinado ya que, no solo en el Hotel faltaban elementos para la actividad, sino que no existía actividad alguna en el momento de la transmisión por lo que difícilmente podría continuarse algo inexistente.

A este respecto hay que señalar que en la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 2004, recurso número 6432/03 , invocada como contradictoria por el recurrente, se contiene el siguiente razonamiento: "En el caso contemplado no se ha producido la realidad básica de que una actividad empresarial haya sido sustituido por otra en la medida en que es exigida por el art. 44 del ET para que pueda hablarse de sucesión de empresa con el efecto garantista de los intereses de los trabajadores que dicho precepto contempla. En efecto, en dicho precepto desde su versión inicial hasta la actual redacción introducida por la Ley 12/2001, de 9 de junio, se requiere la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como con acertado criterio señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23//CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, que "la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" - art. 1.b ) -, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores."

En el asunto ahora sometido a la consideración de esta Sala, consta acreditado que una entidad financiera, el Banco Pastor, adquirió en subasta judicial las fincas sobre las que tenía constituida una hipoteca la empresa hotelera, declarada en concurso, pasando los inmuebles a ser titularidad del Banco Pastor, pero no los bienes muebles que se encontraban en los mismos -"la adquisición decretada incluía únicamente las fincas y no los bienes muebles, maquinaria, ajuar ni enseres a los que se refiere la cláusula X de la escritura de contrato hipotecario" (hecho probado decimosexto)- que se encontraban embargados y en su mayor parte fueron adjudicados a Corporación Financiera Iberoamericana el 20-7-2010.

La sentencia referencial continua razonando: "La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97 ), 15-4-1999 (Rec.-734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (Rec.- 764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores -, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes."

En el asunto examinado ha quedado acreditado que la entidad recurrente adquirió en subasta únicamente el inmueble en el que se desarrollaba la actividad hotelera, sin que le fueran adjudicados los bienes muebles que, tal como se ha hecho constar con anterioridad, en parte fueron adjudicados a un tercero. En consecuencia, no se ha producido la transmisión de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad esencial o accesoria, sino que lo trasmitido han sido dos inmuebles (hecho probado decimosexto), por lo que no se ha producido la sucesión empresarial regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no hay sustitución de una actividad empresarial por otra, pues no concurre el elemento esencial, ya que no se ha producido el cambio de titularidad de la empresa o centro de trabajo, sino que únicamente se ha producido el cambio de titularidad de un inmueble.

Hay que poner de relieve que en el momento de la toma de posesión de los inmuebles por el Banco Pastor SA, el 10 de marzo de 2010, no existía plena actividad hotelera en el establecimiento ya que la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo dictó resolución el 23 de octubre de 2009 autorizando la suspensión de los contratos de cincuenta trabajadores hasta el 20 de febrero de 2010, dictando nueva resolución el 19 de febrero de 2010 autorizando la suspensión de los contratos de dichos trabajadores hasta el 31 de mayo de 2010, permaneciendo 16 trabajadores para atender el mantenimiento de las instalaciones y la escasa ocupación del hotel (hecho probado tercero). En la citada fecha de toma de posesión no existía suministro de energía eléctrica, tal y como se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, por lo que resulta evidente que la explotación hotelera no se encontraba en funcionamiento.

Lo anteriormente razonado no resulta contrario a lo regulado en el artículo 51.11 del Estatuto de los Trabajadores ya que, tal y como razona la sentencia de contraste: "dicho precepto, referido a supuestos de venta judicial de bienes como en el caso presente se produjo, lo que hace es reiterar lo que el art. 44 ET dispone con carácter general, puesto que lo que en él se dice es cuando se produzca la venta judicial "de la totalidad de la empresa o de parte de la misma", sólo podía hablarse de sucesión de los efectos del citado art. 44 ET "cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial". Por lo tanto, si, como hemos señalado, no se puede hablar en este caso de venta de una empresa ni de una unidad productiva autónoma porque lo vendido no permite seguir con aquella explotación empresarial, tampoco el art. 51.11 ET puede servir para defender en el caso la existencia de sucesión."

Por todo lo razonado, procede la estimación del primer motivo del recurso.

Para el segundo motivo del recurso, propone la recurrente la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el 19 de mayo de 2006, recurso 274/06 , firme en el momento de publicación de la recurrida.

Tal y como resulta de dicha sentencia la actora vino prestando servicios para el Ayuntamiento de Caudete, con categoría profesional de monitor deportivo, desde el 15-2-02, en virtud de dos contratos de duración determinada para la realización de la obra o servicio de monitora deportiva de adultos, finalizando el segundo contrato el 31 de mayo de 2003. La programación de deporte para la tercera edad del Ayuntamiento de Caudete para la temporada 2005/2006, fija el comienzo de la misma el 4 de octubre de 2005 y la finalización el 30 de mayo de 2006, apareciendo la actora en la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento, publicado el 23-3-05, como personal laboral a tiempo parcial. El 10-10-05 la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento acordó aprobar las bases del concurso-oposición para la selección de un monitor de gerontogimnasia, psicomotricidad y deporte de mayores y discapacitados. La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por estimar que el contrato suscrito entre ambas partes había finalizado, así como por haber cumplido el Ayuntamiento el servicio abarcando el colectivo de discapacitados. La sentencia entendió que la naturaleza de la relación laboral de la actora es la de personal laboral indefinido fijo-discontinuo por lo que, al no haber dado comienzo la actividad laboral en el momento de interponer la reclamación previa y subsiguiente demanda, ni al dictarse sentencia, concurre la excepción de falta de acción.

La sentencia recurrida declara que la actora Doña Modesta tiene la condición de trabajadora indefinida fija discontinua y que "quedó trabajando en la empresa junto con otros 15 trabajadores más para atender la escasa ocupación del hotel y el mantenimiento de sus instalaciones", por lo que, al estar prestando servicios en el momento del cese, tiene acción para impugnar el despido.

Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues si bien es cierto que en ambos supuestos se trata de trabajadores fijos discontinuos, en la sentencia recurrida la actora estaba trabajando en el momento en el que se produce el cese, por lo que la sentencia entiende que tiene acción para reclamar en tanto en la de contraste no se encontraba prestando servicios, ni había llegado la fecha prevista para el llamamiento, por lo que la sentencia concluye que la trabajadora carece de acción. A la vista de los distintos datos fácticos de las sentencias comparadas, aunque sus resultados son diferentes, las mismas no son contradictorias, por lo que no procede examinar este segundo motivo del recurso, procediendo la desestimación del mismo.

Por todo lo razonado procede estimar el primer motivo del recurso interpuesto por el Banco Pastor SA., al que absolvemos de las pretensiones en su contra ejercitadas, pero en aplicación de la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1999 (R. 3001/1998 ) y las que en ella se mencionan, que, a su vez, citan y aplican las tesis del Tribunal Constitucional en su sentencia 200/1987, de 16 de diciembre , y, para no incurrir en incongruencia omisiva, condenando solidariamente al grupo de empresas codemandadas, pese a su absolución en instancia y en suplicación, a que soporten los efectos de la declaración de nulidad de los despidos, incluidos los de la propia resolución recurrida reconoce ("restitución de su vínculo laboral en las mismas condiciones laborales que imperaban con anterioridad a la decisión extintiva") a favor de Dª Josefina , Dª Macarena y Dª Modesta , todo ello sin costas por no concurrir las previsiones que en tal sentido se contienen en el art. 233 de la LPL/1995 , devolviéndose los depósitos constituidos para recurrir y cancelándose en su caso las consignaciones efectuadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.