STS, 26 de Septiembre de 2012

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:3666/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CONTRATO DE TRABAJO. EXTINCIîN. DESPIDO. Es verdad que en nuestro caso, en el momento de la transmisi—n del inmueble, aœn no se hab’a producido la extinci—n de los contratos de trabajo de los empleados del establecimiento hotelero, pues s—lo estaban suspendidos por un ERE, pero es evidente que, la ausencia de transmisi—n del resto de los elementos que resultan imprescindibles para que la explotaci—n hotelera pudiera continuar y permanecer "viva", determina que no pueda reconocerse aqu’ la existencia de una sucesi—n empresarial, y no existe norma interna o comunitaria alguna que obligue al simple adjudicatario de un inmueble en un procedimiento hipotecario a reponer por su cuenta todos y cada uno de tales elementos, incluidos los suministros de gas, electricidad, etc., por m‡s que el propio edificio, en su estructura y dotaci—n arquitect—nica, pueda estar espec’ficamente habilitado para la actividad hostelera. Se estima la casaci—n.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Banco Pastor, S.A. contra sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en el recurso núm. 1060/2011 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Don Horacio y Banco Pastor, S.A., contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga , en autos núm. 238/10, seguidos por DON Sabino , DOÑA Fátima , DON Adolfo , DON Eliseo , DON Leon y DON Horacio , frente a ADMINISTRADORA CONCURSAL DE LAS DUNAS PALACE, S.A. DOÑA Marí Trini ; Jose Daniel , LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L.; LAS DUNAS PALACE, S.A.; RESIDENCIA LAS DUNAS, S.L.; BANCO PASTOR, LAS DUNAS GARDENS, S.L., sobre reclamación por Despido- Extinción de Contrato.

Han comparecido en concepto de recurridos, Doña Marí Trini , como Administradora Concursal de LAS DUNAS PALACE, S.A., y el Letrado Don Juan Flores Pedregosa, en nombre y representación de Don Horacio .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de diciembre de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las demandas sobre extinción formuladas por D. Sabino , Dª Fátima , D. Adolfo , D. Eliseo , D. Leon contra Residencia Las Dunas S.L , Las Dunas Gardens S.L , Las Dunas Park Managements S.L , Jose Daniel , Las Dunas Palace S.A. y Banco Pastor S .A. Debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos de los actores. Que estimando en parte las demandas por despido formuladas por D. Sabino , Dª Fátima , D. Adolfo , D. Eliseo , D. Leon contra Residencia Las Dunas S.L, Las Dunas Gardens S.L , Las Dunas Park Managements S.L , Jose Daniel , Las Dunas Palace SA y Banco Pastor S.A. debo declarar y declaro la nulidad del despido de los actores. Condenando al Banco Pastor SA a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 49,77 euros diarios respecto de D. Sabino , 31,43 euros diarios respecto de Dª Fátima , 54,15 euros diarios a D. Adolfo , 104,49 euros diarios a D. Eliseo y 50,98 euros diarios a D. Leon . Absolviendo a Las Dunas Palace S.A., Residencia Las Dunas S..A., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Managements S.L , Jose Daniel de las peticiones de la parte actora. Que debo desestimar y desestimo las demandas formuladas por D. Horacio contra Residencia Las Dunas S.L , Las Dunas Gardens S.L , Las Dunas Park Managements S., Jose Daniel , Las Dunas Palace S.A. y Banco Pastor S.A. absolviendo a los demandados de los pedimentos del actor.".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1.- Los actores mayores de edad han venido prestando servicios en el hotel " Las Dunas " sito en Estepona con la siguiente antigüedad categoría y salario mensual incluida prorrata de pagas extra:

D. Sabino , con D.N.I NUM000 desde el 8.03.1997, camarero, 1.493,12 E.

Dª. Fátima , con D.N.I NUM001 , desde el 21.03.1996, camarera de pisos ,942,99 E.

D. Adolfo , con D.N.I NUM002 , desde el 2.052008 ,jefe de partida 1624,61 E.

D. Eliseo con D.N.I NUM003 ,desde el 20.03.1998 , jefe de cocina, 3.134,88 E.

D. Leon con D.N.I NUM004 , desde el 17.06.1998 , camarero ,1529,60 E.

2.- D. Horacio con D.N.I NUM005 ha prestado servicios en el referido hotel desde el 31.01.01 con la categoría de oficial de mantenimiento hasta el 8.07.08 con un salario mensual de 1.575,02. El actor solicitó una excedencia voluntaria por un año que le fue concedida con efectos del día 9 de julio de 2008 al 8 de julio de 2009 y que fue prorrogada hasta el día 8 de julio de 2010.

3 .- Los actores estaban dados de alta en Seguridad Social con Las Dunas Palace S.A. con una jornada ordinaria a excepción de Dª Fátima que prestaba servicios con una jornada a tiempo parcial.

4. - Las Dunas Palace, S.A. tiene por objeto social la tenencia, cesión, alquiler, restauración de bienes inmuebles y explota el hotel denominado "Hotel Las Dunas Beach Hotel & SPA", de categoría 5 estrellas, Gran Lujo, sito en Carretera de Cádiz, kilómetro 163,500, en Estepona (Málaga). El capital social es de 100.000,00 euros, dividido en 10.000 acciones, de las que 10 son propiedad de don Jose Daniel , y las 9.990 restantes, de Residencia Las Dunas, SA.

5. - Residencia Las Dunas, SA, es una sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles así como a su administración, explotación, arrendamiento, etc... El capital social es de 2.632432,56 euros, dividido en acciones, de las que el 49 por 100 de las mismas son propiedad de don Jose Daniel .

6.- Las Dunas Gardens S.L está dedicada a la promoción inmobiliaria. El capital social es de 1.934.498,80 euros, dividido en participaciones, de las que el 0,33 por 100 son propiedad de don Jose Daniel , y el restante 299,67 por 100, de Residencia Las Dunas, S.A.

7 .-- Las Dunas Park Management, S.L. es una sociedad dedicada a la construcción y promoción de cualquier tipo de vivienda, locales y edificaciones, en general. El capital social es de 30.000,00 euros, dividido en participaciones, de las que el 96,67 por 100 son propiedad de Las Dunas, SA., y el restante 3,33 por 100, de Las Dunas Management, S A.

8 .- El domicilio de las sociedades anteriores se halla en la Avenida del Pirata, número 1, Urbanización "El Pirata", en Estepona (Málaga). Y el administrador único de las mismas es D. Jose Daniel .

9 .- Las citadas sociedades han abonado indistintamente a los actores sus nóminas.

1O. - El 14 de marzo de 2006 D. Jose Daniel en nombre de Residencia Las Dunas, S.A, y autorizando a D.C.L.S en nombre de Las Dunas Palace, S.A , suscribieron un contrato de "Arrendamiento de apartamentos" sobre "Las Dunas Beach Hotel & SPA, Estepona", afirmando Residencia Las Dunas ser "legítima propietaria".

11 .- Por auto de fecha 22.04.010 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga se acordó el embargo de bienes muebles del hotel Las Dunas sito en Estepona propiedad de D. Jose Daniel administrador de Las Dunas Land S.L sociedad declarada en concurso.

12 .- En el mes de mayo de 2009, la Tesorería General de la Seguridad Social inició los trámites para la declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraídas por Las Dunas Park Management SA., Las Dunas Palace S .A y Las Dunas Land S.L. y D. Jose Daniel , por ser un grupo de empresas.

13. - Que el día 14.09.09 se llegó a un acuerdo en el SERCLA entre la empresa y el comité por el cual entre otros extremos , se acogió el abono de los salarios pendientes de toda la plantilla correspondientes a resto de Mayo de 2009 y 1000 euros de junio se realizaría antes del próximo día 16 y el resto de la nómina de junio ,julio y nómina de agosto y septiembre en la primera quincena de octubre, la elaboración de un ERE temporal por un periodo de cuatro meses, los trabajadores fijos estarían de vacaciones hasta la aprobación del expediente y una vez agotadas pasarán a estar en situación de licencia retribuida , causando baja los trabajadores fijos discontinuos por terminación de periodo de actividad con fecha 11.09.09.

14 .- El 23 de septiembre de 2009, Las Dunas Palace, S.A, presentó solicitud de expediente de regulación de empleo ante la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, para la suspensión temporal de los contratos de trabajo de sus empleados. El 8.10.09 la empresa y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo, entre cuyos extremos figuraban los siguientes: La suspensión de los desde el 20 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010- El Expediente de suspensión temporal afectará exclusivamente a los trabajadores fijos, exceptuando de ellos a los no afectados que se recogen como tal en la documentación presentada, que se realizarán tareas de mantenimiento y atenciones mínimo de los departamentos" de jardinería y mantenimiento (3 personas), limpieza (tres personas), cocina y restaurante (6 personas), mayordomía (1 persona), reserva (1 persona) y lavandería (2 personas). Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos.

15 .- Por Resolución del Delgado Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23.10.09 se autorizó a la empresa a la suspensión de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores desde el 23.10.09 al 20.02.010 y se homologó el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores de 9.10.09, entre los trabajadores afectados que se encontraban D. Sabino , Dª Fátima y D. Eliseo . Entre los dieciséis trabajadores no afectados que prestarían servicios mínimos se encuentran D. Adolfo y D. Leon . Que se instó la prórroga del expediente de suspensión y por Resolución del citado Delegado de fecha 19.02.010 se autorizó a la empresa Las Dunas Palace SA a la suspensión de la relación laboral desde el 21.02.010 al 31.05.010 de cincuenta trabajadores entre los que se encontraban los anteriormente mencionados.

16.- Por resolución de 23.03.010 del Delgado Provincial de la Consejería de Empleo se autorizó la suspensión de la relación laboral de los dieciséis trabajadores desde la fecha de la resolución hasta el 31.05.010 entre los que se encontraban D. Adolfo y D. Leon .

17 .- D. Sabino . Dª Fátima , D. Adolfo , D. Eliseo , D. Leon no perciben la nómina integra desde junio de 2009.

18. - Que por escritura pública de fecha 13.01.04 las entidades Residencial Las Dunas SA y Las Dunas Gardens S.L concertaron con el Banco Pastor un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales entre ellas la n° 7.332 37.257 y 51.532 del registro de la Propiedad n° 2 de Estepona, que forman parte del complejo inmobiliario conocido como "Las Dunas Park", por importe de treinta y ocho millones de euros, el préstamo se destina a " reforma " del complejo hotelero " Las Dunas ", la tasación se realizó sobre el Hotel 5 estrellas GL denominado "Las Dunas" situado en la carreta de Cádiz km. 163,50 en Estepona.

19 .- Que por auto de fecha 6.10.09 del Juzgado de primera instancia e instrucción n° 3 de Estepona , se adjudicó al Banco Pastor las siguientes fincas:

1) URBANA: Porción de terreno sito en el término municipal de Estepona, partido de la Boladilla, de superficie trece mil ciento veinte metros con setenta y cinco decímetros cuadrados, que linda: Norte, en una línea quebrada de tres trazos y longitudes, de 30, 30, 66 y 45 metros lineales, con finca propiedad de Residencia la Voladilla SA; Oeste, con don Jenaro o sus sucesores, en linea de 92.50 metros; Sur, en linea de 93.30 metros con la zona marítimo terrestre; y Este, en línea de 140.40 metros mediante la mitad de un camino o carril de cinco metros de anchura, con parcela propiedad de don Victoriano y otros sucesores. El referido camino que le sirve de lindero por el lado Este, es propiedad de este finca y de la parcela que linda por dicho veinte, por haber construido los propietarios de ambas fincas a su construcción por mitad, dejando de cada una de ellas y en su parte divisoria, dos metros y medio de terreno, suponiendo una superficie de dicha mitad de camino de trescientos cincuenta y un metros cuadrados, que esta incluida en la antes citada. Sobre dicha parcela se halla construido un EDIFICIO destinado a HOTEL DE GRAN LUJO, que consta de planta sótano segundo, que tiene una superficie construida de quinientos nueve metros ochenta y seis decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente una cocina grill, con bar, comedor y economato, la maquinaria de los climatizadores y aljibes, diversos aseos, cabinas telefónicas, y un guardarropa, y un almacén de muebles de jardín y diversos accesos y comunicaciones, planta sótano primero que tiene una superficie construida de dos mil seiscientos noventa metros y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente diecisiete habitaciones dobles para huéspedes, la maquinaria del ascensor, una sala de maquinas, almacén de ropa, taller, lavandería, botiquín, cocina, aseos y vestuarios de personal, bodega, un coffe shop, un bar, un restaurante del beach, un restaurante para banquetes, diversos compartimentos para el servicio del hotel asi como varios accesos y comunicaciones, planta baja, que tiene una superficie construida de dos mil ochocientos setenta y tres metros sesenta y nueve decímetros cuadrados, e la que radica sustancialmente veintiocho habitaciones dobles para huéspedes, hall, recepción, conserjería, secretariado, un bar, peluquería de señoras y diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, planta primera, que tiene una superficie construida de mil ochocientos setenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados en la que radica sustancialmente veinticinco habitaciones dobles para huéspedes y local para oficina, así como otros diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, y planta segunda que tiene una superficies construida de ochocientos cuarenta y un metros veintiocho decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente nueve habitaciones dobles para huéspedes, así como diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones. En Junta, el hotel tiene setenta y nueve habitaciones dobles para huéspedes y una total superficie construida de ocho mil setecientos noventa y cuatro metros veintiocho decímetros cuadrados, para el montacargas y varias escaleras. Todo ello enclavado dentro de la finca que lo circunda, en el terreno de la cual existe una piscina para el servicio del hotel y a zona a de esparcimiento y jardín.

Inscripción: inscrita en el registro de la propiedad número Dos de Estepona finca registral numero 7332, folio 1978, libro 678, Tomo 926.

2) URBANA NUMERO TREINTA Y CINCO. Local destinado a aparcamientos en la planta de sótano del edificio denominado LAS SUITES DE LAS DUEÑAS, en termino de Estepona, partido de la Boladilla. Es diáfano y comprende ochenta y cinco plazas de aparcamiento abiertas, grafiadas y en el suelo y señaladas con los números 1 al 85, ambos inclusive. Tiene un superficie total de dos mil trescientos cuarenta metros cuadrados, de los que novecientos cincuenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados corresponden a las plaza de aparcamientos propiamente dichas y el resto a zona de maniobra y circulación, en la que también existe acceso peatonal; también se comunica con el Hotel las Dueñas. Linda: Norte, Este y Oeste con subsuelo del resto de parcela y al Sur, con sótanos del edificio destinados a los trasteros anexos a los apartamentos en los accesos 1 al 6, ambos inclusive. CUOTA 12.000 por ciento.

Inscrita en el registro de la Propiedad número Dos de Estepona, al folio 202, libro 723, tomo 972, finca número 37.257.

3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYABELLA" (Area de reparto SU.CI Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz Málaga, termino municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, justo sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos de planta baja y planta sótano. La planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas, SUPERFICIES: A.- en planta baja; trescientos cincuenta y ocho metros, cientosiete decímetros cuadrados construido, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados corresponden a superficie cerrada y los treinta y otro metros ochenta y cinco metros cuadrados restantes, a porche. B.- en planta sótano Norte Noroeste, subsuelo de la parcela y rampa. La orienta. De acceso a la planta sótano; sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del HOTEL "LAS DUNAS": este, subsuelo de la parcela en el límite de la misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS y oeste suroeste, de noroeste a sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos cuatro, en la mismo planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobra, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas o accesos, muro por medio. Accesos, a la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento Norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra y una cuarta, situada en su ciento este en las proximidades del punto donde este veinte confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual, en superficie, enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados. Tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignada como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origina la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo.

Folio 202. libro 723, tomo 972, finca número 37.257.

3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del complejo inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN.C2 denominada "PLAYABELLA" (Area de reparto SI.CI Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz Málaga, termino municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, uno, sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos, de planta baja y planta sótano, la planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada en el sector Noreste de la parcela, junta a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas. SUPERFICIES: A.- en planta baja, trescientos cincuenta y ocho metros, veintisiete decímetros cuadrados construidos, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados, corresponden a superficie cerrada y los treinta y cuatro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restante, a porche. D.- en planta sótano norte noroeste, subsuelo de la parcela y rampa, la oriental, de acceso a las planta sótano, sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del HOTEL LAS DUNAS, este, subsuelo de la parcela en el límite de las misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS y Oeste suroeste. De noroeste a sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo d la casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles), pieza en el subsuelo de la casa numero seis que aloja diversos cuartos para servicios y la escalera de acceso de dicha casa a la planta sótano, zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos tres en la misma planta subsuelo de la dicha casa seis, zona ajardinada común (patio ingles) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobras, que une el subsuelo de la casa numero seis y el de la casa numero siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas y accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobre de una cuarta situada en su viento este en los proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual en superficie enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros sesenta y dos decímetros cuadrados, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignado como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. DESTINO PREVISTO. Hay proyectado destinar el presente elemento independiente a recepción del complejo, en su planta baja y a centro de conferencias y dos centros de belleza, en su planta sótano, amen de a otras salsa auxiliares, cuartos técnicos y a las preceptivas y necesarias zonas de paso y transito. CUOTA: Seiscientos seis milésimas de un entero por ciento, Sujeta a la propiedad horizontal de la finca registral numero 51.190 obrante al folio 487 del libro 787 de Estepona. Inscrita en el registro de la propiedad numero Dos de Estepona, folio 165, libro 792, tomo 1.042, finca registral 51.532.

20 .-- Con fecha 10 de marzo de 2010 se procede por orden del Juzgado de 1ª instancia n° 3 de Estepona a la toma de posesión, estando presentes miembros del comité de empresa y el depositario de determinados bienes muebles embargados quedando todos los bienes en las instalaciones.

21 .- Que por el Juzgado de primera instancia e instrucción n° 3 de Estepona se decretó a instancia de Corporación Financiera Iberoamericana S.L juicio cambiario 387/09 el embargo de bienes muebles ajuar y enseres de Residencia Las Dunas SL , sito en el hotel Las Dunas, la diligencia de embargo tuvo lugar el día 14.09.09 y por decreto de fecha 20.07.010 se adjudicó a la citada entidad los lotes n° 1,2 y 4 constituidos por decoración del conjunto en el cual se incluyen dos pianos, lámparas muebles ornamentales esculturas y-otros, vehículos, valorando la limusina y dos vehículos de golf el mobiliario, ajuares de las distintas habitaciones, así como sillas, mesas y ajuares de los restaurantes y zonas de usos comunes, el lote nº 3 constituido entre otros por motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas y generadores entre otros, no ha sido objeto de adjudicación.

22 .- Que con fecha 10.03.010 Banco Pastor suscribió un contrato de arrendamiento de servicio de seguridad del complejo hotelero " Las Dunas ".

23 .- El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor, SA., solicitó al Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona, que se requiriese a Corporación Financiera Iberoamericana, SL., como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad así como para que se le abonase la cantidad de 142.250,04 euros en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de dichos bienes muebles.

24 .- Con fecha 2406.010 Banco Pastor contrató con ENDESA el suministro de energía eléctrica del hotel "Las Dunas ".

25.- Las Dunas Palace S.A fue declarada en concurso por auto de fecha 15 de julio de 2010, del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de esta ciudad . Doña Marí Trini fue nombrada administradora concursal, sustituyendo a la deudora en las facultades de administración y disposición, que le quedaban suspendidas.

26.- Que Las Dunas Palace S .A mediante carta de fecha 31.05.010 comunica a los actores "la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31.05.010 en base a los siguientes hechos: Primero Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace S .A donde Vd tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas , debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado hotel. Segundo. Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del hotel para su posterior explotación. Por este motivo, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010.

27 .- Que el día 8.02.010 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demandas formuladas el 21.01.010 sobre extinción con el resultado de intentadas sin efecto. Con fecha 20.04.010 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demandas formuladas el 31.03.010 sobre despido con el resultado de terminado sin avenencia. Con fecha 8.07.010 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demandas formuladas el 23.06.010 sobre despido con el resultado celebrada sin avenencia.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Horacio y por Banco Pastor, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Horacio y DESESTIMANDO el formulado por la entidad BANCO PASTOR S.A., debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga, dictada en los autos nº 238/10 promovidos por DON Sabino , DOÑA Fátima , DON Adolfo , DON Eliseo , DON Leon y DON Horacio frente a la entidad recurrente indicada y frente a LAS DUNAS GARDENS S.L., RESIDENCIAL LAS DUNAS S.L., LAS DUNAS PARK MANAGEMENT S.L., D. Jose Daniel y BANCO PASTOR S.A., y en consecuencia, declaramos la nulidad del despido de D. Horacio llevado a efecto por la demandada BANCO PASTOR S.A. con efectos al día 10.03.2010, condenando a ésta a que proceda consecuencia de ello a la restitución de su vínculo laboral en las mismas condiciones laborales que imperaban con anterioridad a la decisión extintiva, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma."

CUARTO

Por el Letrado Don Alvaro Hernando de Larramendi Samaniego, en nombre y representación de Banco Pastor, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2004, Recurso núm. 6432/03 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 16 de febrero de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El problema que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la existencia, o no, de subrogación empresarial en un supuesto derivado de la adjudicación, en procedimiento hipotecario, a la pertinente entidad prestamista (el Banco Pastor en el caso) del inmueble ocupado por el establecimiento hotelero en el que los trabajadores demandantes habían venido desempeñando su actividad laboral. La cuestión, pues, se centra en decidir si nos encontramos, o no, en el supuesto de sucesión empresarial previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio.

2. Según consta en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, mantenida incólume en suplicación, los actores, excepto uno de ellos (D. Horacio ) que se encontraba en excedencia voluntaria en el momento de la iniciación del presente proceso, prestaban servicios para la demandada "Las Dunas Palace, SA", integrada en un Grupo empresarial con los demás codemandados (a excepción de la entidad bancaria), que tienen el mismo domicilio social (Avd. del Pirata nº 1, Urbanización "El Pirata", en Estepona) y un mismo Administrador Único (D. Jose Daniel ), explotadora del "Hotel Las Dunas Beach Hotel y Spa".

El 13 de enero de 2004, las mercantiles "Residencia Las Dunas, SA" y "Las Dunas Gardens, SL" concertaron con el "Banco Pastor, SA" un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales, entre las que se encontraban las fincas números 7.332, 37.357 y 51.532, del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, que forman parte del complejo inmobiliario conocido como "Las Dunas Park", por importe de 38 millones de euros; el préstamo se destina a "reforma" del complejo hotelero "Las Dunas" y la tasación se realizó sobre el Hotel de cinco estrellas y gran lujo (GL) denominado "Las Dunas", situado en la carretera de Cádiz a Estepona (kmt. 163,50).

Por Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Estepona del 6 de octubre de 2009 se adjudicaron al Banco Pastor las precitadas fincas, en la forma en que aparecen descritas en el ordinal decimonoveno de los hechos declarados probados, y el 10 de marzo del año siguiente, tras la práctica de diligencia de lanzamiento, se le entregó la posesión de las mismas.

El 14 de septiembre de 2009, en procedimiento cambiario nº 387/2009 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona promovido por otra entidad (Corporación Financiera Iberoamericana SL), se acordó el embargo de los bienes muebles de "Residencia Las Dunas, SL", sita en el Hotel Las Dunas, adjudicándose a aquella entidad varios lotes (los núms. 1, 2 y 4) de tales bienes, quedando sin adjudicar otro lote (el nº 3), constituido, entre otros enseres, por motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas y generadores.

Mediante sendas Resoluciones de la Autoridad Laboral de fechas 23 de octubre de 2009 y 19 de febrero de 2010, se autorizó la suspensión temporal de la relación laboral de 50 trabajadores hasta el 31 de mayo de 2010, manteniéndose la vigencia de 16 contratos, correspondientes a trabajadores de servicios mínimos de mantenimiento de las instalaciones, entre los que se encontraban los aquí demandantes en activo.

El 24 de septiembre de 2010, el Banco Pastor solicitó del Juzgado civil y penal nº 3 de Estepona que se requiriese a la entidad "Corporación Financiera Iberoamericana, SL", como adjudicataria de los referenciados bienes, para que los retirara de las instalaciones de su propiedad, así como para que se le abonase la cantidad de 142.250,04 € en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de los mismos.

El 31 de marzo de 2010, "Las Dunas Palace, SA", que fue luego declarada en concurso de acreedores mediante Auto del 15 de julio del mismo año por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, notificó a los actores la carta de despido, con el siguiente contenido: "Primero Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace S.A. donde Vd tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas, debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado hotel. Segundo. Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del hotel para su posterior explotación. Por este motivo, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010".

3. La sentencia de instancia, aunque desestima las demandas que solicitaban la extinción causal de los contratos por voluntad de los propios trabajadores ( art. 50 Estatuto de los Trabajadores -ET -), acoge parcialmente las que éstos también habían interpuesto por sus despidos y, tras declararlos nulos por no haberse seguido los trámites del art. 51 ET y pese a reconocer la existencia de grupo empresarial con respecto al resto de los codemandados, condena exclusivamente al Banco Pastor a readmitir a casi todos los demandantes y a abonarles los salarios de tramitación, absolviendo a los demás demandados. Sólo desestima en su integridad las pretensiones de D. Horacio , que, como vimos, se encontraba en excedencia voluntaria en el momento de los hechos.

4. La Sala de Málaga, en la sentencia del 15 de septiembre de 2011 (R. 1060/11 ) que es ahora objeto de casación unificadora, estima el recurso de suplicación de D. Horacio , declarando también nulo su despido, condenando en el fallo exclusivamente al Banco Pastor, no a su estricta readmisión, sino a que proceda "a la restitución de su vínculo laboral en las mismas condiciones laborales que imperaban con anterioridad a la decisión extintiva", que, según se aclara en la fundamentación jurídica, "no son otras que la situación de excedencia voluntaria en que el recurrente se encontraba", y desestima el de igual clase interpuesto por el Banco Pastor, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia.

La Sala andaluza, para concluir que se ha producido la sucesión prevista en el art. 44 ET , sostiene, en síntesis, reiterando resoluciones propias en idéntico sentido, que lo que realmente se garantizó en el contrato de préstamo fue la explotación hotelera, deduciéndolo así, tanto del contenido de la inscripción registral de las fincas hipotecadas y de la diligencia de embargo, como del hecho de que el inmueble adjudicado, según se asegura, era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello, como, en fin, de que los bienes muebles embargados a instancia de un tercer acreedor nunca llegaron a salir del Hotel; además, al entender de la Sala, el Banco adjudicatario del inmueble pudo hacer valer su derecho sobre los bienes a los que se extendió la garantía hipotecaria en la cláusula décima del contrato de préstamo ("Esta hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso, aquellos para los que se exige pacto expreso") y, en último caso, aquellos objetos y enseres muebles, según explica, "bien pudieron ser puestos por la adjudicataria pues su valor es ínfimo en relación a la cuantía del préstamo realizado por el Banco Pastor, por importe de 38.000.000 euros y al valor de la explotación dada en garantía hipotecaria constituida (de 60.000.000 euros)". Ninguno de tales argumentos quedan desvirtuados por el hecho de que, según se admite, "la compañía de suministro eléctrico hubiese cortado el fluido" o porque "la mayoría de los contratos de trabajo de los empleados del hotel estuvieran suspendidos en virtud de expediente de regulación de empleo", porque, respecto al primer dato, la Sala asegura, aunque ello no consta con claridad en los hechos declarados probados, que "las instalaciones contaban con generadores de electricidad" y además "hubiera bastado que Banco adjudicatario se pusiese al día en el pago de los recibos de electricidad para contar con el fluido necesario para continuar la explotación"; el segundo dato -la suspensión de la mayoría de los contratos- tampoco descarta la sucesión empresarial porque -se dice-, a diferencia de lo que podría suceder con la válida extinción de los mismos, no es indicativo de la finalización de la explotación hotelera.

5. Habiéndose aquietado los trabajadores, pero disconforme el Banco Pastor con la sentencia de suplicación interpuso recurso de casación unificadora en el que anunciaba la articulación de dos diferentes motivos que, luego, al formalizarlo, dejó reducido a uno sólo, en el que, al amparo del art. 222 LPL/1995 , en relación con su art. 205.e), denuncia la infracción de los arts. 44 y 55.11 [se refiere sin duda al 51.11] del ET , designando como sentencia de contraste la dictada el 23 de noviembre de 2004 (RCUD 6432/2003) por esta Sala IV del Tribunal Supremo .

La resolución referencial rechaza la existencia de sucesión empresarial en un supuesto de venta judicial del inmueble en el que la empleadora, declarada en quiebra necesaria, había desarrollado su actividad de producción y envasado de harinas; en dicho proceso quedó acreditado, en síntesis, tal como resume el primer párrafo del fundamento primero de aquella nuestra sentencia, que el Comisario de la quiebra dio posesión del inmueble al acreedor hipotecario que la había adquirido, quien no se hizo cargo de los enseres y maquinaria existentes en el establecimiento.

6. La comparación de ambas resoluciones pone claramente de relieve que entre ellas concurren las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones requeridos por el art. 217 LPL/1995 (219 LRJS/2011), así como la divergencia en el signo de los pronunciamientos que dicho precepto requiere para ser consideradas "contradictorias" en sentido legal, según admite acertadamente el Ministerio Fiscal.

En efecto, se trata en ambos casos de entidades que adquieren un inmueble (en la recurrida por vía de ejecución hipotecaria a favor de la correspondiente entidad crediticia y en la referencial mediante la adjudicación en subasta judicial por un tercero) sobre el que habían constituido hipoteca las empresas (hotelera en la recurrida; harinera en la de contraste) en las que prestaban servicios los demandantes, declaradas luego en concurso de acreedores (recurrida) o en quiebra necesaria (referencial); también en los dos casos pasó la propiedad de los inmuebles a la entidad crediticia o al pertinente adjudicatario, no así la de los bienes muebles, enseres y maquinaria que habían resultado necesarios para la explotación y desempeño de la respectiva actividad; en la recurrida, éstos -los bienes muebles- fueron embargados y gran parte de ellos adjudicados a un tercero, solicitando el acreedor hipotecario al Juzgado competente que se requiriera a dicho adjudicatario para que procediera a su inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad y le reintegrara los gastos (142.250,04 €) que se decían derivados de su vigilancia y seguridad; en la referencial, los bienes muebles fueron puestos a disposición del Comisario de la quiebra para su retirada del local.

Así pues, en ninguno de los casos consta acreditado que permaneciera viva y en funcionamiento normal la actividad empresarial ni que se produjera la entrega completa y efectiva del conjunto total de los elementos esenciales de la industria a los nuevos propietarios de los inmuebles. Y mientras la sentencia recurrida aprecia la existencia de sucesión empresarial, a pesar de que la adjudicación se produjo por Auto del 6 de octubre de 2009 ex art. 131 de la Ley Hipotecaria , (esto es, del continente - inmueble-, no del contenido -actividad, mobiliario y demás elementos aparecen expresamente excluidos del acta de toma de posesión y su gran mayoría constan adjudicados a un tercero-), la de contraste, por el contrario, lo niega.

No se opone a esta sustancial identidad -en contra de lo que aducen al respecto el trabajador y la empresa que impugnan el recurso- el hecho de que en el caso de la recurrida la escritura hipotecaria pueda describir la actividad hotelera e incluso los bienes y enseres ubicados en el inmueble, como tampoco incide en la contradicción la intención del prestatario sobre el destino del préstamo, porque, a tales efectos, como vimos, lo determinante no es sino, por un lado, la garantía -los inmuebles- propia y consustancial de ese tipo de préstamo -idéntica en ambos casos- y, por otro, la ausencia de continuidad en la actividad empresarial -igual también en los dos supuestos-, sin que quepa entender como tal el mantenimiento temporal de determinados servicios de vigilancia o seguridad de las instalaciones, a los que parece aludir el ordinal vigésimo tercero de la declaración de hechos probados de la recurrida. Procede, por consiguiente, entrar en el estudio y decisión de la controversia que con el recurso se nos plantea.

SEGUNDO

1. Ya dijimos que el recurrente denuncia en su escrito de formalización, como único motivo de casación unificadora, a diferencia de lo que hizo al interponerlo, cuando anunció la articulación de dos motivos (respecto al segundo de los cuales, como señala el informe del Ministerio Fiscal, la sentencia invocada de contraste, carecería sin duda de la necesaria contradicción y tal vez por ello ahora se abandona), la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los arts. 44 y 51.11 ET , en la redacción vigente en el momento en que se produjeron los hechos, por entender, en sustancia, que no concurre el presupuesto de la sucesión empresarial que el primero de tales preceptos describe.

2. Y, como así mismo se desprende de la sentencia de esta Sala eficazmente invocada de contraste, el recurso merece prosperar porque tampoco en este caso "se ha producido la realidad básica de que una actividad empresarial haya sido sustituid [a] por otra en la medida en que es exigida por el art. 44 del ET para que pueda hablarse de sucesión de empresa con el efecto garantista de los intereses de los trabajadores que dicho precepto contempla". Dicha norma requiere, y así lo expusimos entonces, "la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como con acertado criterio señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23//CE del Consejo de 12 de marzo de 2001, que «la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» -art. 1.b)-, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores".

En nuestro caso, igual que en el que nos sirve ahora de precedente, lo que ha quedado meridianamente claro es que una entidad financiera y crediticia, el Banco Pastor, adquirió en subasta pública judicial las fincas sobre las que tenía constituida una hipoteca la empresa hostelera concursada, con lo que, como allí, dicha entidad pasó a ser su propietaria, pero no de los otros bienes muebles y demás elementos necesarios para el desarrollo de aquella ocupación, todos ellos embargados y gran parte de los cuales fueron adjudicados a un tercero, "resultando por lo tanto nula aquella transmisión [inmobiliaria] para continuar llevando a cabo la actividad productiva de la empresa", tal como afirmábamos de modo literal en nuestra sentencia referencial.

3. "La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial -por todas SSTS 3-10-1998 (Rec.-5067/97 ), 15-4- 1999 (Rec.-734/98 ), 25-2-02 (Rec.-4293/00 ), 19-6-02 (Rec.-4225/00 ), 12-12-2002 (Rec.-764/02 ), 11-3-2003 (Rec.-2252/02 ) con cita de otras muchas anteriores-, aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 (Rec.-899/2002 )-. En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers o 19-5-1992, Asunto Stiiching , 10-12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 Asunto Temco , entre otras -. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes" (FJ 2º, STS 23-11-04 ).

4. Así pues, apreciada también aquí la adquisición por la entidad recurrente tan solo del inmueble sobre el que se asentaba la anterior explotación, sin ninguno de los enseres y elementos necesarios para su continuidad, la mayoría de los cuales - insistimos- fueron embargados y adjudicados a un tercer acreedor, al que el hipotecario incluso ha intentado repercutir los gastos derivados de la vigilancia y seguridad para evitar su deterioro o desaparición, tampoco se puede concluir ahora que se haya producido en nuestro caso la transmisión de un conjunto organizado de elementos que reúna las características de una industria o explotación autónoma, porque lo transmitido sólo fue un inmueble y nada más. Por otro lado, a la vista del contenido de los arts. 109 y 110 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria ( Decreto 8-2-1946), y a falta de pacto claro y expreso en contrario (art. 111 ), no cabe entender incluidos en la hipoteca los referidos bienes muebles.

5. Igualmente aquí, en los escritos de impugnación del recurso, los impugnantes aducen que la hipoteca de la que derivó la venta del inmueble incluía también, en garantía del préstamo hipotecario concedido a la empresa concursada, algunos de los enseres y bienes muebles que se contenían en su interior y resultaban necesarios para la actividad hostelera desarrollada.

Pero con independencia de que la escritura del préstamo hipotecario pudiera contener, o no, aquellas especificaciones, y nada de ello consta en la declaración de hechos probados, de lo que no cabe duda alguna, porque así figura en la especifica y prolija relación del Auto de 6 de octubre de 2009 del Juzgado nº 3 de Estepona, parcialmente transcrito en el ordinal décimo noveno de tales hechos probados, es que la adjudicación al Banco Pastor alcanzó exclusivamente a los bienes inmuebles, habiendo quedado antes adjudicados (el 14 de septiembre de 2009) a un tercero gran parte de los bienes muebles embargados y sin adjudicar el resto.

La garantía del préstamo bancario obtenido en su día (el 13 de enero de 2004) por la empresa hostelera no era sino, precisa y exclusivamente, la hipoteca de las fincas arriba reseñadas, y la finalidad o el destino que se quiera dar al dinero prestado, incluso aunque el mismo se concrete o especifique en la correspondiente escritura, no puede desvirtuar la naturaleza y esencia de ese contrato mercantil hasta el punto de determinar una obligación, ex art. 44 ET , de continuidad por parte del prestamista en la actividad industrial del prestatario, máxime si la hostelería y sus aledaños no parecen formar parte, al menos del modo directo al que conduciría la solución otorgada por la sentencia recurrida, del habitual objeto social de las entidades bancarias.

6. La denuncia de infracción del apartado 11 del art. 51 ET que también incluye el recurrente en nada cambia todo lo precedentemente razonado porque, como también dijimos en la sentencia de contraste, "dicho precepto, referido a supuestos de venta judicial de bienes como en el caso presente se produjo, lo que hace es reiterar lo que el art. 44 ET dispone con carácter general, puesto que lo que en él se dice es cuando se produzca la venta judicial «de la totalidad de la empresa o de parte de la misma», sólo podía hablarse de sucesión de los efectos del citado art. 44 ET «cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial»". Por lo tanto, si, como hemos señalado, no se puede hablar en este caso de venta de una empresa ni de una unidad productiva autónoma porque lo trasmitido no permite seguir con aquella explotación empresarial, tampoco el art. 51.11 ET puede servir para defender en el caso la existencia de sucesión.

7. Por último, en fin, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 25-9-2008, R 2362/07 , y las que en ella se citan) viene sosteniendo que, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto que contempla esta institución, o las empleadas en las sentencias interpretativas del mismo, "lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad, siendo así que este dato -conservación de la identidad- es exigido por la normativa comunitaria -Directiva 1977/187/CEE, de 14/Febrero]; Directiva 1998/50/CE, de 29/Junio; y Directiva 2001/23/CE, de 12/Marzo- y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria [STCE 65/1986, de 18/Marzo/86, Asunto Spijkers], habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa «continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude», para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta «otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone» [STCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto C-175/1999] (así, la citada STS 25/02/02 -rcud 4293/00 -)" (FJ 3º STS 25-9-2008 ).

Es verdad que en nuestro caso, en el momento de la transmisión del inmueble, aún no se había producido la extinción de los contratos de trabajo de los empleados del establecimiento hotelero, pues sólo estaban suspendidos por un ERE, pero es evidente que, precisamente, la ausencia de transmisión del resto de los elementos que resultan imprescindibles para que la explotación hotelera pudiera continuar y permanecer "viva" -lo que, como vimos, sucedía con todo la maquinaria, enseres y bienes muebles en general, que habían sido subastados y en gran medida adjudicados a un tercero, pero que en ningún caso pertenecía al Banco-, determina que no pueda reconocerse aquí la existencia de una sucesión empresarial, y no existe norma interna o comunitaria alguna que obligue al simple adjudicatario de un inmueble en un procedimiento hipotecario a reponer por su cuenta todos y cada uno de tales elementos, incluidos los suministros de gas, electricidad, etc, por más que el propio edificio, en su estructura y dotación arquitectónica, pueda estar específicamente habilitado para la actividad hostelera.

TERCERO

Procede, por tanto, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, estimar el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y, al resolver el debate de suplicación, estimar el de igual clase interpuesto en su día por el Banco Pastor, SA, al que absolvemos de las pretensiones en su contra ejercitadas, pero, en aplicación de la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1999 (R. 3001/1998 ) y las que en ella se mencionan, que, a su vez, citan y aplican la tesis del Tribunal Constitucional en su sentencia 200/1987, de 16 de diciembre , y, para no incurrir en incongruencia omisiva, condenando solidariamente al grupo de empresas codemandadas, pese a su absolución en instancia y en suplicación, a que soporten los efectos de la declaración de nulidad de los despidos, incluidos los que la propia resolución recurrida reconoce ("restitución de su vínculo laboral en las mismas condiciones laborales que imperaban con anterioridad a la decisión extintiva") a favor de D. Horacio , todo ello sin costas por no concurrir las previsiones que en tal sentido se contienen en el art. 233 de la LPL/1995 , devolviéndose los depósitos constituidos para recurrir y cancelándose en su caso las consignaciones efectuadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del BANCO PASTOR, S.A. contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, en recurso de suplicación nº 1060/2011 , la que casamos y anulamos en parte; y, resolviendo en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto en su día por dicha empresa, debemos revocar y revocamos aquella resolución en cuanto condenaba exclusivamente a la repetida entidad a la readmisión de los demandantes, pero condenando, como condenamos, solidariamente al grupo de empresas codemandadas a que soporten los efectos de la declaración de nulidad de todos los despidos, incluidos los que la propia resolución recurrida reconoce a favor de D. Horacio . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.