STS, 20 de Diciembre de 1999

El Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia el día 20 de abril de 1999 en la Causa nº 14/14/97 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Resulta probado y así se declara, que el DIRECCION000 D. Alejandro destinado en la Compañia del Cuartel General de las FAR, el día veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y siete, se encontraba realizando un recuento de tiendas con el soldado Bruno en el interior del almacén, el cual se encontraba lleno de estanterías, sus puertas eran de cristal traslúcido y sus ventanas de cristal con cortinillas. Tras el recuento de las tiendas, el DIRECCION000 D. Alejandro se sentó al lado del citado soldado, le cogió una mano y le dió un beso en el dedo pulgar y seguidamente le puso la mano en el muslo subiendo hacia la cremallera del pantalón intentando bajársela, apartándole la mano el citado soldado, diciéndole el procesado "déjame que te la coma", a lo que no accedió el mencionado soldado. En fecha no determinada, el mismo DIRECCION000

, colocó una pistola a la altura de los genitales, sobre las piernas del soldado Bruno, que se encontraba sentado en el interior de un vehículo militar, diciéndole: "toma, sujétala". En fecha no acreditada, próxima a las navidades del año mil novecientos noventa y seis, el DIRECCION000 Alejandro, entró en el cuarto donde se encontraba cambiándose de ropa el soldado Plácido, que tenía la camiseta por fuera del pantalón; se dirigió a él y procedió a meterle la camiseta por dentro del pantalón tocándole los genitales. A este mismo soldado, en fecha que tampoco se ha podido determinar, encontrándose a solas con él, le pasó la mano por el hombro y la cabeza y se la puso en el muslo, retirándole la mano el soldado.

Ante la conducta anteriormente descrita de la que fue objeto el soldado Bruno, éste se sintió humillado".

La citada Sentencia contiene el siguiente fallo:

""Que debemos condenar y condenamos al DIRECCION000 D. Alejandro como autor de un delito continuado de abuso de autoridad, previsto y penado en el artículo ciento seis del Código Penal Militar en relación al artículo setenta y cuatro párrafo primero del Código Penal, del que venía siendo acusado, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES de prisión con la accesoria de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 28, 29, 31, 34 y 106 del Código Penal Militar y 74 párrafo primero del Código Penal".

Notificada la Sentencia a las partes, la representación del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de Ley con fundamento en el artº 849.1º de la L.E.Cr. y en el artº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, teniéndose por preparado el mismo por Auto de fecha 1 de julio de 1999 emplazándose seguidamente a las partes a que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 29 de julio de 1999, la Procuradora doña María Teresa Puente Méndez interpuso, en representación del DIRECCION000 don Alejandro, el anunciado recurso de casación.

En el citado recurso se han articulado tres motivos de casación:

1. - Al amparo del artº 849.1º de la L.E.Crim., en relación con el artº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimar infringido el artº 24.2 de la Constitución Española por inobservancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en dicho precepto constitucional.

2. - Al amparo del artº 849.1º de la L.E.Crim., en relación con el artº 106 del Código Penal Militar que se aplicó indebidamente.

3. - Al amparo del artº 849.1º de la L.E.Crim., en relación con el artº 5 y 35 del Código Penal Militar y 74 del Código Penal Ordinario, indebidamente aplicado. Este motivo se formula como subsidiario de los dos anteriores.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 26 de octubre de 1999 solicitó la desestimación de los dos primeros motivos de casación articulados, y la estimación del tercero de ellos casando la Sentencia recurrida y dictando otra por la que se condene al procesado por dos delitos de abuso de autoridad del artº 106 del Código Penal Militar a la pena de nueve meses de prisión, por cada uno de ellos, con las accesorias legales correspondientes.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 17 de noviembre de 1999 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para decisión y fallo el día 15 de diciembre de 1999 a las 11,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo de casación se formula por el recurrente "al estimar infringido, por la Sentencia impugnada, el artº 24.2 de la Constitución Española por inobservancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en dicho precepto constitucional" y fundamenta tal alegación en que dicha sentencia ha considerado probado que el procesado llevó a cabo la conducta que se le imputa "en base única y exclusivamente en las declaraciones de las víctimas" y "no concurrir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que el testimonio de las víctimas goce de la suficiente aptitud probatoria", conculcándose con ello el principio constitucional reseñado.

Ante tal argumentación --basada también en otras consideraciones a las que se hará referencia más adelante-- la Sala ha de exponer, ya de inicio y precisamente porque a ellas se refiere el recurrente, dos presupuestos básicos de los que ha de partirse para poder determinar las razones de la estimación o desestimación del motivo de casación articulado.

En primer lugar que, aunque ya se ha dicho reiteradamente, la presunción de inocencia, --como una constante y sobradamente conocida doctrina constitucional y jurisprudencial se ha encargado de enseñar--consiste en una verdad interina de inocencia que sólamente cede ante la declaración de culpabilidad pronunciada por un Tribunal competente e imparcial siempre que dicha declaración se produzca en virtud de una prueba con sentido de cargo, lícita y practicada con las debidas garantías, esto es, en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, lo que únicamente tiene lugar, en principio, en el acto del juicio oral. La vigencia de este derecho fundamental, sin embargo, no desapodera a los Tribunales de la facultad de valorar en conciencia la prueba, que les reconocen los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 322 de la Ley Procesal Militar.

En consecuencia, si se denuncia en casación una infracción del citado derecho, la Sala que ha de resolver sobre tal denuncia y que no ha presenciado la actividad probatoria desarrollada ante el Tribunal "a quo", ha de limitar su control a verificar la existencia de una prueba que reúna las características antes reseñadas y comprobar que la convicción a la que se ha llegado sobre dicha prueba no es irracional, arbitraria y absurda.

En segundo lugar, ha de señalarse --como se recoge en la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 1996-- que en el motivo formulado se reprocha a la sentencia de instancia una supuesta vulneración de la presunción de inocencia y no se alega, sin embargo que el fallo condenatorio carezca de toda base probatoria, como sería lógico, sino que lo que el recurrente considera que la "no existencia de prueba bastante para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia", consiste según su argumentación en que los hechos probados se han declarado como tales "en base única y exclusivamente a las declaraciones de las víctimas".

Ello sería suficiente para rechazar la impugnación, toda vez que esa única prueba ha podido permitir al Tribunal "a quo", que la presenció en condiciones de inmediación, ejercer sobre ella la facultad de apreciación en conciencia que le atribuyen -- como antes se ha dicho-- los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 322 de la Ley Procesal Militar y llegar legítimamente a la convicción de culpabilidad que refleja la declaración de hechos probados.

Partiendo de tales presupuestos y en aras del otorgamiento de una amplia tutela judicial hemos de examinar las consideraciones que se efectúan por el recurrente para fundamentar el recurso articulado que giran esencialmente en torno al valor probatorio de la declaración de la víctima.

Cierto es, como ya recogió la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1996 que "no debe olvidarse que la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de las Salas del Tribunal Supremo, mantiene que en contra de la presunción de inocencia cabe admitir como prueba suficiente la mera declaración de la víctima a no ser que existan razones objetivas que la invaliden o permitan dudar razonablemente de su fundabilidad" y por ello el recurrente hace extensas consideraciones acerca de la inexistencia --en el caso concreto que examinamos-- de los requisitos que han de concurrir para que la declaración de la víctima pueda aceptarse con valor probatorio refiriéndose a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivadas de las relaciones procesado/ víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad; a la verosimilitud acerca de la inexistencia --en el caso concreto que examinamos-- de los requisitos que han de concurrir para que la declaración de la víctima pueda aceptarse con valor probatorio refiriéndose a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivadas de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad; a la verosimilitud que requiere que el testimonio esté rodeado de ciertas corroboraciones periféricas al carácter objetivo y a la persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Pues bien, para tratar de fundamentar la inexistencia de tales requisitos, el recurrente --sin duda en ejercicio legítimo de su derecho de defensa-- establece una serie de conjeturas subjetivas, ya que no de otra forma pueden calificarse, con las que pretende que se llegue, en la práctica, a una valoración de la prueba distinta a la que obtuvo el tribunal de instancia olvidando con ello --como ha dicho reiteradamente esta Sala--que no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia que pueda hacer el Tribunal "a quo", materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia.

En la Sentencia impugnada se hace una extensa fundamentación de las razones de su convicción, y ello no supone en absoluto lo que, sin duda con exceso, dice el recurrente, con respecto al Tribunal de instancia que la "determinación hacia la condena resultaba inquebrantable" sino que, precisamente expone de forma explícita y minuciosa cuáles han sido las bases que le llevan a dar crédito a las declaraciones de las víctimas, descartando los móviles espurios, valorando la verosimilitud de tales declaraciones y la persistencia en la incriminación y la inexistencia de contradiciones o incoherencias graves, "mientras no puede admitir como veraces las declaraciones del procesado discordantes absolutamente con aquellas".

Esta Sala ya declaró en Sentencia la de 1 de febrero de 1995 que "cuando existen declaraciones no coincidentes o contradictorias prestadas con las pertinentes garantías legales y constitucionales debidamente contrastadas en el juicio oral, corresponde al juzgador valorarlas, ponderarlas y aceptar la versión que en conciencia estime veraz" que en definitiva es lo que ha puesto de relieve llegando a una conclusión que en modo alguno puede tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable.

No ha de olvidarse, por último, que si el Tribunal de instancia otorgó a las declaraciones de las víctimas credibilidad suficiente sin que "quepa apreciar móvil de ningún tipo de enemistad"; que "considera conveniente la explicación dada en el acto de la vista por el ex soldado Bruno y por el ex-soldado Plácido "; "que se aprecia una persistencia continua en tales declaraciones sin que se aprecien contradicciones o incoherencias graves" y que "no se trata de una sola acusación, sino de dos acusaciones hechas por dos personas respecto a las cuales tampoco ha podido apreciar el Tribunal que se hayan concertado previamente para ello", edificando sobre ellas la convicción que se refleja en el relato fáctico de la Sentencia, no puede esta Sala --como ya se dijo en la Sentencia de 25 de mayo de 1995-- que no ha visto ni oído lo que el Tribunal de instancia vió y oyó, aventurarse a una nueva apreciación de la prueba que, en definitiva, es lo que solicita el recurrente.

No existe, por tanto, la infracción del derecho fundamental que se invoca, puesto que no se aprecia la ausencia de prueba incriminadora que hubiera sido necesaria para que la presunción de inocencia siguiese amparando al procesado y en consecuencia ha de desestimarse este primer motivo de casación formulado.

En el segundo motivo de casación, articulado como subsidiario al anterior, se alega, al amparo del artº 849.1º de la L.E.Crim., la aplicación indebida, por parte de la Sentencia recurrida, del artº 106 del Código Penal Militar argumentando fundamentalmente para sostener tal tesis:

1. La "condición de superior" no debe apreciarse en este caso, ya que el empleo militar nada tuvo que ver con los hechos enjuiciados y el superior no trató de valerse de tal condición para, en su caso, doblegar la voluntad del inferior.

2. No existencia de trato inhumano o degradante de especial gravedad en los hechos penados.

3. Que tales hechos debieran ser residenciados en el ámbito de la Ley Disciplinaria militar pudiendo tener cabida en los artículos 8.15, 9.18 o 9.19 de dicha Ley.

La Sala no puede aceptar ninguno de los tres argumentos y ello con base en las siguientes razones:

1. Con respecto a la concurrencia del requisito de la condición de superior del procesado ha de señalarse que al no poderse negar la evidencia que el DIRECCION000 procesado ejercía autoridad y mando en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado que el de los dos soldados denunciantes, con arreglo a lo determinado en el artº 12 del Código Penal Militar, sólo cabe detenerse en las alegaciones formuladas acerca de que "la superioridad en el delito no puede ser considerada de forma tan fría y objetiva que se estime concurrente por el sólo hecho del empleo militar, aún cuando éste nada hubiera tenido que ver con los hechos" y la de que "el procesado no trató de valerse de su condición cesando en su actuación tan pronto como los denunciados (sic) mostraron su voluntad contraria a sus pretensiones".

   Pues bien, en cuanto a la primera de dichas alegaciones ha de recordarse la reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias, entre otras muchas, de 22 y 29 de abril de 1997; 14 de marzo, 24 de octubre y 29 de noviembre de 1996) en la que se declara que la relación jerárquica en los Ejércitos es permanente y su virtualidad no depende de que sus elementos personales la tomen o no en consideración, ya que determina la situación relativa de los individuos de las Fuerzas Armadas con independencia de todo condicionamiento, según se deduce además del artº 12 de las Reales Ordenanzas, lo que lleva ineludiblemente a rechazar la argumentación del recurrente cuando, además, en el presente caso, los hechos se producen dentro de la propia Unidad en la que prestaban servicio el Suboficial y los soldados y en un vehículo militar.

   Con respecto a la segunda de las alegaciones efectuadas en este apartado, la Sala ha de coincidir plenamente con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal cuando, con acierto, recuerda que el delito de trato degradante es de simple actividad careciendo de relevancia fundamental el resultado final de la conducta del procesado, pues el tipo penal se consumó cuando el superior realizó cualquier acto atentatorio a la libertad sexual de sus subordinados.

   En este sentido, esta Sala en una de las Sentencias ya citadas --la de 29 de abril de 1997-- declara que "si lo que se pretende valorar es abstractamente la actuación de un superior que agrede sexualmente a una inferior, relacionados por razón del servicio y prevaliéndose de su condición, resulta patente que el dolo del agresor no sólamente capta que al así actuar, violenta la libertad de la mujer agredida, sino también que está ofendiendo a una inferior que le está subordinada jerárquicamente, y ello constituye la razón del prevalimiento como requisito inserto en la norma" y tal doctrina es plenamente trasladable al supuesto aquí examinado.

2. Se alega por el recurrente, tras una extensa argumentación, que la conducta denunciada e investigada descrita en el resultando de hechos probados de la sentencia que se recurre (y que sólo a efectos polémicos se admite) carece de la entidad precisa para constituír trato degradante e inhumano a la luz de la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   La Sala, aún partiendo de la misma doctrina y jurisprudencia citada por el propio recurrente no puede aceptar la conclusión a que pretende llegar el mismo con base en tal doctrina y jurisprudencia, ya que toda su teoría se asienta en una inicial y subjetiva consideración; que los hechos declarados probados en la sentencia no revisten una especial gravedad, sino que los califica simplemente como "una descarada y desagradable formulación de intenciones" o de "un fugaz tocamiento", imputando al Tribunal "un desconocimiento de la realidad social que desdramatiza determinados comportamientos de carácter sexual que ciertamente, hace años se consideraban contrarios a la naturaleza, opinión esta que no es hoy general".

   Frente a tal planteamiento han de hacerse consideraciones fundamentales en dos posibles ámbitos: en el propiamente castrense y en el general, referido a toda persona como ciudadano titular de unos derechos fundamentales.

   En el específico ámbito militar ha de tenerse presente lo que establece el artº 171 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que, entre los deberes y derechos del militar, señala que "la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos" y ciertamente la conducta descrita en el relato de hechos probados supone, por parte del Suboficial un comportamiento --respecto a unos subordinados--que, como señala la Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1998, "en su base afecta a la libertad al representar una vulneración del derecho de las personas a actuar conforme a su voluntad" añadiendo que "la gravedad del hecho se desprende del mayor efecto intimidatorio que para el inferior ha de tener el comportamiento de un superior al que debe subordinación y respeto".

   No se trata, simplemente, como pretende el recurrente, de una "descarada y desagradable formulación de intenciones" o de "un fugaz tocamiento", sino que lo que se describe es una conducta por parte del superior claramente vejatoria para unos subordinados que al no aceptar en absoluto tal comportamiento vieron afectada su dignidad personal, máxime en la situación de dependencia jerárquica en que se encontraban, pudiendo causar en ellos, --como señala la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 18 de enero de 1978, citada por el Ministerio Fiscal-- "sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral".

   En los hechos probados se declara expresamente que uno de los soldados "se sintió humillado" y el otro declaró "la vergüenza que sintió al tener que contarlo y su deseo de que tal cosa no ocurriese a nada más".

   Pero aún saliendo del específico ámbito castrense y sobre la base del ciudadano como titular de derechos fundamentales debe concluírse igualmente que el derecho a la "integridad física y moral" que proclama y reconoce el artº 15 de la Constitución Española, resultó afectado, en cuanto a los sujetos pasivos del delito, que se vieron sorprendidos en su intimidad y libertad sexual de forma que, en caso alguno, puede calificarse como liviana atendida la descripción que se recoge en los hechos probados de la sentencia impugnada. Tal libertad sexual se encuentra también penalmente protegida en el Código Penal en cuyo artº 181 castiga "el que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona" y es evidente que en el caso examinado, se atentó claramente a la libertad sexual de los soldados, con una conducta por parte de superior que, como señala la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1997 "por el contexto descrito naturalmente ha de producir sensación de vergüenza y humillación en un hombre medianamente sensible".

   En conclusión, hemos de compartir la argumentación sostenida por el recurrente acerca de la necesidad, expuesta en la doctrina jurisprudencial que cita, de que el trato degradante para ser sancionado penalmente ha de lesionar la integridad moral de forma lo suficientemente grave para que objetivamente pueda generarle al sujeto pasivo sentimientos de humillación o vejación, pero la Sala ha de discrepar radicalmente de la valoración que se hace de que la conducta descrita en los hechos probados no reviste la trascendencia suficiente para que pueda calificarse de grave; gravedad que por el contrario, la Sala considera concurrente, tanto en atención a los propios hechos en sí, como por la condición de los sujetos activo y pasivos y en las circunstancias de tiempo (durante el cumplimiento del servicio militar obligatorio de los soldados) y lugares en que se desarrollaron tales hechos.

3. Queda por último examinar en este motivo, la alegación de que los hechos imputados al recurrente debieron residenciarse en la Ley Disciplinaria Militar, teniendo cabida, bien en el artº 8.15 o en los artículos 9.18 o 9.19 de la citada Ley, si bien con respecto a este último, señala las grandes dificultades para su aplicación.

   Cierto es que en los dos preceptos citados (artículos 8.15 y 9.18 de la Ley Disciplinaria) se recogen conductas referidas a "ofender a un subordinado o compañero con acciones o palabras indecorosas o indignas" y "realizar acciones que supongan vejación o menosprecio a subordinados o compañeros", por lo que el deslindar si determinada conducta ha de ser incardinada en estos supuestos descritos como ilícitos disciplinarios, o por el contrario, encontrar su encaje en el tipo penal descrito en el artº 106 del Código Penal Militar, sólo puede venir determinada precisamente por la trascendencia y gravedad de dicha conducta. Como señala la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1994 para que los hechos de tal naturaleza puedan ser considerados como delito "es preciso que de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artº 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1978".

   De acuerdo con tales criterios interpretativos, la Sala entiende que los hechos declarados como probados reúnen los caracteres de gravedad e intensidad suficientes para que los mismos hayan de incluírse en el tipo penal descrito en el artº 106, ya que el ataque que suponen, por un lado a la dignidad de la persona y a la integridad moral de los afectados, supone una clara conculcación de los derechos fundamentales contemplados en los artículos 10.1 y 15 de la Constitución. La ofensa moral y el grave perjuicio psíquico que para los afectados tuvo que suponer la actuación de su superior, determinan indudablemente un grado de gravedad que, desde luego, excede ampliamente de las conductas que pueden tener su encaje en los preceptos disciplinarios reseñados por el recurrente.

   No ha de olvidarse, por último que, como dice la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1997, al tener el delito de abuso de autoridad un carácter pluriofensivo, además de la disciplina, pueden resultar afectados bienes jurídicos eminentemente personales, como la vida, la integridad e incolumidad personal, o la dignidad de la propia persona y si tales bienes constituirían el único valor protegible en el Código Penal Común, de considerarse los hechos al margen del ámbito castrense, la entidad de los mismos adquiere una mayor dimensión penal cuando afecta al personal de reemplazo, más necesitado de protección en los Ejércitos por su presencia obligatoria y no condición profesional.

   Por todo ello, ha de desestimarse este segundo motivo de casación formulado.

Al amparo del artº 849.1 de la L.E.Crim., en relación con los artículos 5 y 35 del Código Penal Militar y con el artº 74 del Código Penal ordinario, se formula el tercer motivo de casación, al entender indebidamente aplicado este último precepto por no concurrir los requisitos precisos para apreciar la continuidad delictiva al faltar el plan preconcebido que, como requisito de carácter subjetivo se requiere para tal apreciación, siendo la misma perjudicial para el recurrente. quien hubiese podido ser beneficiado en el caso de penarse separadamente los dos delitos que el Tribunal Sentenciador estima cometidos.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado se adhiere a este motivo del recurso, entendiendo que las acciones referidas a los soldados denunciantes responden a una resolución distinta, con lo que se rompe el dolo unitario característico de la continuidad delictual, proponiendo que se aprecie la concurrencia de dos delitos de trato degradante del artº 106 del Código Penal Militar y atendiendo a los razonamientos de la Sentencia impugnada sobre la graduación de la pena, solicita la imposición de la pena de nueve meses de prisión por cada uno de dichos delitos con las accesorias legales correspondientes.

Con respecto a tales alegaciones ha de comenzar señalándose que en la Sentencia impugnada no se produce la ausencia de razonamientos sobre la continuidad delictiva que le imputa el Ministerio Fiscal, pues en el Fundamento de Derecho Tercero señala, si bien no muy extensamente, que "concurren todos los elementos del artº 74 del Código Penal para la existencia del delito continuado, pues cabe apreciar identidad de ocasión en el trato infringido a cada uno de los soldados..., se ha infringido el mismo precepto penal... y no cabe discutir si es de aplicación el apartado tercero de dicho artículo por cuanto el delito apreciado, aunque tenga por objeto un deseo sexual, no constituye una infracción contra la libertad sexual, sino un delito contra la disciplina".

Ahora bien, esta Sala en varias Sentencias (6 de mayo de 1996; 25 de junio de 1997; 25 de noviembre de 1998 y más recientemente en la de 7 de junio de 1999) ha venido señalando, --recogiendo también la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal (Sentencias, entre otras, de 19 de diciembre de 1987, 20 de abril de 1989, 24 de octubre de 1991, 1 de noviembre de 1995 y 13 de abril y 4 de mayo de 1998)-- que los requisitos exigidos para apreciar la continuidad delictiva se concretan en: a) Un elemento fáctico consistente en pluralidad de acciones en el sentido de hechos típicos diferenciados; b) una cierta conexidad temporal entre las diversas acciones, c) el elemento subjetivo que exige que el sujeto activo de las diversas acciones las realice en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; d) homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones; e) el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados y f) identidad del sujeto activo.

Pues bien, la sentencia recurrida únicamente hace referencia a dos de tales requisitos: igualdad del trato infringido a cada uno de los soldados y que se da la identidad de los preceptos penales conculcados, partiendo lógicamente, pues así se deduce de los hechos declarados probados, de la pluralidad de acciones y de la comisión por el mismo sujeto activo, pero no entra a examinar si efectivamente han concurrido los requisitos referidos al elemento subjetivo (plan preconcebido), a la conexidad temporal y a la homogeneidad del "modus operandi" y son precisamente tales aspectos los que, en el caso examinado, pueden dar lugar a que se estime o no en el mismo, la continuidad delictiva.

En tal sentido, la Sala entiende

1. Que aunque, efectivamente, ha de admitirse que en los hechos relatados, el sujeto activo pretendía, en todos los supuestos, satisfacer sus impulsos libidinosos, no puede de ello concluírse que ejecutara sus acciones respondiendo a un plan preconcebido, es decir, a un dolo conjunto o unitario que, como señala la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 4 de julio de 1991, se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; "trama preparada" que no puede deducirse de la descripción contenida en el relato de hechos probados.

2. Que respecto al requisito de la conexidad temporal, cierto es que la doctrina de la Sala Segunda ha venido admitiendo la existencia de la misma, aún cuando hubieran transcurrido un espacio temporal relativamente amplio en delitos contra el patrimonio (Sentencia de 4 de mayo de 1998, en la que se admite la continuidad delictiva por hechos ejecutados en el mes de octubre de 1996 y enero de 1997), pero, sin embargo, entiende asimismo que en los delitos contra la libertad sexual, "la diferencia temporal entre un acto y otro ha de ser muy breve o realmente efímera" (Sentencia de 13 de abril de 1998) pues "como toda excepción ha de ser entendida de forma harto restrictiva y sólo si la unidad de acción se impone claramente como unidad de valoración jurídica de los actos delictivos", puede entender concurrente la continuidad delictiva (Sentencia de 24 de marzo de 1993 y 22 de septiembre de 1995).

   En la Sentencia recurrida se argumenta que no cabe siquiera discutir si es de aplicación el apartado tercero del artº 74 del Código Penal por cuanto el delito apreciado no constituye una infracción contra la libertad sexual, sino un delito contra la disciplina y ello resulta totalmente cierto, pero no lo es menos que --como se ha señalado anteriormente-- el delito de trato degradante es pluriofensivo y no cabe duda que los sujetos pasivos del mismo sufrieron un ataque a su libertad sexual, lo que no hace descabellado, a juicio de la Sala, trasladar la doctrina expuesta acerca de la necesidad de "conexidad temporal" en el supuesto ahora examinado.

3. Más discutible puede resultar el determinar si en este caso concurre la homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, pues si bien el Ministerio Fiscal argumenta, para negar la misma, que las acciones se realizaron en lugares y ocasiones diferentes, no resultan, por sí solas, convincentes tales argumentaciones, ya que lo cierto es que el sujeto activo llevó a cabo tales acciones, en la misma Unidad militar, si bien en dependencias distintas, con ocasión del cumplimiento del servicio militar por dos soldados, con el fin --como queda dicho-- de intentar satisfacer sus impulsos libidinosos y desde la prevalencia que le otorgaba su carácter de superior de los mismos.

   La Sala, por ello, se inclina por estimar que en este caso sí se produjo la homogeneidad en el "modus operandi" del sujeto activo, si bien ello resulta ya indiferente a los fines de este motivo del recurso, al haberse llegado a la conclusión de la ausencia de los dos requisitos anteriormente examinados para que pudiera estimarse la continuidad delictiva en el presente caso.

   El motivo de casación articulado por tal razón ha de ser, consecuentemente estimado, declarando infringido, por indebida aplicación, el artº 74 del Código Penal común, en relación con el artº 5 del Código Penal Militar, casando la Sentencia recurrida y dictando otra más ajustada a derecho.

A la vista de ello, queda por determinar el número de delitos de abuso de autoridad cometidos por el procesado, y en tal sentido ha de reseñarse que si bien en los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada se describen hasta cuatro acciones imputadas al procesado, en el Fundamento legal Segundo de dicha Sentencia ya se recoge que, tanto el hecho de colocar una pistola, a la altura de los genitales, sobre las piernas de un soldado, como el de ponerle la mano en el hombro, la cabeza e incluso en el muslo del otro soldado, no pueden ser considerados de tal entidad que integren, por sí solas un trato humillante o envilecedor, ya que esta conducta requiere un plus en el comportamiento que vaya más allá de la falta de educación y cuyos hechos pueden ser calificados de mal gusto o inoportunos y además desagradables para los soldados, tesis que comparte esta Sala, al considerar estos hechos sin trascendencia en el ámbito penal y que también ha mantenido el Excmo. Sr. Fiscal Togado.

Han de considerarse, por tanto, como acciones punibles únicamente las dos conductas que se reseñan en los hechos probados, excluídas las dos a las que se hace referencia en este Fundamento de Derecho, es decir las cometidas el 21 de marzo de 1997 en relación con el soldado Bruno, y la acreditada como sucedida

en fecha próxima a las navidades de 1996, en relación con el soldado Plácido .

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

1. - Que debemos desestimar y desestimamos el primero y el segundo motivos de casación en el recurso interpuesto por la representación procesal del DIRECCION000 del Ejército de Tierra don Alejandro contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el día 20 de abril de 1999 en la Causa nº 14/14/97 en la que fue condenado como autor de un delito continuado de abuso de autoridad previsto y penado en el artº 106 del Código Penal Militar.

2. - Que debemos estimar y estimamos el tercero de los motivos articulados, casando y anulando la sentencia recurrida y dictando a continuación la que corresponde en derecho.

3. - Que declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicta, y que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Primero, al que se remitirán cuantas actuaciones elevó, en su día, a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Vista la Causa nº 14/14/97, instruida por el Juzgado Togado Militar territorial nº 14, por un presunto delito de abuso de autoridad contra el procesado, DIRECCION000 don Alejandro, natural de Tarragona, nacido el día 28 de junio de 1949, hijo de Ricardo y Nieves, destinado en la actualidad en el Regimiento Alcántara de Melilla, sin antecedentes penales, que ha permanecido en situación de libertad durante la sustanciación del procedimiento y habiéndose dictado con esta fecha, sentencia por esta misma Sala que estima uno de los motivos de casación formulados en el Recurso nº 1/87/99 contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 20 de abril de 1999, los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados arriba mencionados han dictado Sentencia,, bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO

Se integran en esta Sentencia los de nuestra anterior Sentencia rescisoria y en su virtud se considera que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos consumados de abuso de autoridad de los previstos y penados en el artº 106 del Código Penal Militar.

De dichos dos delitos es responsable, en concepto de autor, el DIRECCION000 del Ejército de Tierra don Alejandro, sin que sean de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y sin exigencia de responsabilidades civiles.

La Sala ha tenido en cuenta y ponderado, para la graduación de la pena, los criterios consignados en el artº 35 del Código Penal Militar y especialmente: a) El hecho de que cuando los soldados afectados se mostraron contrarios a los ilícitos deseos del DIRECCION000, éste desistió de continuar con su actitud; b) Los informes positivos de sus Jefes y c) La excelente Hoja de Servicios del procesado. CUARTO.- No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,