STS, 21 de Diciembre de 1998

PonenteJOSE LUIS BERMUDEZ DE LA FUENTE
ECLIES:TS:1998:7812
Número de Recurso72/1998
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución21 de Diciembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el Recurso de Casación nº 1/72/98, interpuesto contra la sentencia dictada en la Causa nº 52/26/96 por el Tribunal Militar Territorial Quinto, el día 16 de febrero de 1.998, por la que se condenaba al procesado, Guardia Civil Don Adolfo, como responsable en concepto de autor de un delito consumado de abandono de un servicio de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, penas accesorias correspondientes y sin exigencia de responsabilidades civiles.- Es parte recurrente el expresado Don Adolfo, representado por la Procuradora Dña. María de los Angeles González Rivero y defendido por la Letrado Dña. Carolina Martell Ortega; es pa rte recurrida el Ministerio Fiscal;, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS BERMÚDEZ DE LA FUENTE, quien, previas deliberación y votación, expresa así la decisión de la Sala:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la Causa nº 52/26/96, el Tribunal Militar Territorial Quinto, dictó sentencia el día 16 de febrero de 1.998, cuya parte dispositiva decía así: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado, Guardia Civil Don Adolfo, como autor responsable de un delito consumado de Abandono de Servicio de Armas, previsto y penado en el artículo 144 nº 3 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que el de la condena, sin responsabilidades civiles exigibles, y siendole de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que hubiera podido permanecer privado de libertad por los hechos enjuiciados".

SEGUNDO

En la indicada sentencia, se declaraban probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: Resultan ser hechos probados y así se declara expresamente: PRIMERO.- Que el día 4 de agosto de 1.996, el Guardia Civil Don Adolfo, destinado en la citada fecha en la Prisión de Tahiche, Lanzarote, fue reglamentariamente designado para prestar servicio de vigilancia en el centro penitenciario expresado, con un horario previamente determinado en el libro de servicio donde se fijaban puestos a cubrir, y horas de reten y descanso. SEGUNDO.- Que en la papeleta nº NUM000 ; papeleta señalada con tal numeración para identificar a los Guardias Civiles que iban a prestar dicho servicio así como horarios de puestos a vigilar, se establecía que el procesado debía prestar servicio en la garita nº NUM001 de la mencionada Prisión de Tahiche, desde las 06:00 a las 06:40 horas. El servicio encomendado, se prestaba con arma larga, consistiendo en la vigilancia de la garita nº NUM001 de la Prisión, con la consigna específica de impedir la evasión de internos y vigilar el campo de visión que se abarcaba desde dicha garita. TERCERO.- El servicio indicado lo comenzó a prestar con normalidad el Guardia Adolfo, hasta que siendo las 06:10 horas del referido día, dicho Guardia comenzó a sentirse mal teniendo problemas de índole gástrica, por lo que, pulsó el interfono que le conectaba con el guardia Augusto que se encontraba en la garita nº NUM002, indicándole que tenía necesidad de tomar el medicamento "Almax Forte" contra la acidez de estómago que padecía; y sin ponerse en contacto con el Guardia Jose Francisco que se encontraba en el cuerpo de guardia, decidió ausentarse de la Garita que guardaba, dirigiéndose a dicho lugar sentándose en una silla viendo la televisión, personandose sobre las 06:20 horas en la Prisión de Tahiche el DIRECCION000 de la Guardia Civil D. Benjamín, a la sazón Jefe de Línea, quien observó a través de la puerta de acceso que el procesado se hallaba viendo la televisión en el cuerpo de Guardia; una vez que el DIRECCION000 de la Guardia Civil D. Benjamín, pasó al interior del recinto, comprobó que el Guardia Adolfo se incorporó de inmediato a la garita nº NUM001, ordenándosele por el DIRECCION000 Benjamín que acudiera a su presencia quien tras hablar con este no le comentó que hubiera bajado al cuerpo de guardia porque sufría de ardor estomacal, ni vió ningún sobre de medicina usado, ordenándole que volviera a prestar su servicio, cosa que hizo sin mas novedad hasta su finalización".

TERCERO

Contra la expresada sentencia, la representación en la instancia del procesado, anunció su propósito de recurrir en casación manifestando que dicho recurso lo sería por infracción de ley al amparo del artículo 849 números 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 números 1 y 4 de la misma Ley, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución, e infracción de los artículos 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 87 y siguientes de la Ley Procesal Militar. Por Auto de 14 de mayo de 1.998, el Tribunal Militar Territorial Quinto tuvo por preparado el recurso de casación anunciado, y ordenó librar las certificaciones y testimonios precisos, elevando seguidamente la Causa a esta Sala Quinta, previo emplazamiento de las partes.

CUARTO

Dentro del plazo señalado, la representación del Guardia Civil recurrente Don Adolfo

, presentó escrito ante esta Sala, interponiendo el recurso de casación oportunamente preparado, y formalizando en el mismo los siguientes motivos de casación: 1º) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denunciaba el error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas, que demuestran la equivocación del juzgador y que no resulten contradichos por otras pruebas, indicándose que lo que consta probado difiere de la realidad y que la presunción de inocencia no ha sido destruida, pues no se estaba de acuerdo con lo afirmado en el apartado tercero de los hechos probados, y además el documento consistente en el informe clínico emitido por el Dr. Clemente, solamente es citado en el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia, e igualmente el documento consistente en el informe del Teniente Coronel Primer Jefe de la 152ª Comandancia de la Guardia Civil no está exactamente reproducido en ese Antecedente de Hecho segundo.- 2º) Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denunciaba la indebida aplicación de los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar, e inaplicación de los artículos 7, apartados 2 ó 5, y 8, apartados 5 u 8 de la Ley Orgánica 11/1.991.- 3º) Por infracción de ley, también al amparo del número 1º del artículo 849 siempre citado, por indebida aplicación de los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar e inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal común.- 4º) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la

L.O.P.J. en relación con el artículo 24 de la Constitución, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 87, 88 y 89 de la Ley Procesal Militar, pues entendía vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no quedar acreditado el delito de abandono del servicio de armas, olvidándose el principio de "in dubio pro reo", y no teniéndose en cuenta el voto particular emitido.- 5º) Con carácter subsidiario, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 número 1, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por evidente contradicción entre los hechos probados y demás extremos de la sentencia recurrida con la calificación jurídica de los mismos.- 6º) Con carácter subsidiario, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignación de hechos probados que predeterminen el fallo, en la siguiente frase de los hechos probados: "fué reglamentariamente designado para prestar como DIRECCION002 de Seguridad, servicio de guardia de seguridad en el centro penitenciario expresado".- 7º) Con carácter subsidiario, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 733 de la misma Ley, al haberse efectuado por la sentencia un cambio de calificación que altera la acusación.- Terminaba dicho escrito solicitando se tuviera por formalizado el recurso de casación y previos sus trámites, se estimaran los motivos, y se dictara nueva sentencia absolviendo al acusado del delito de abandono del servicio de armas, o acordando ser autor de falta leve o grave disciplinaria, y subsidiariamente, por estimarse los motivos de quebrantamiento de forma, se repusieran las actuaciones al momento de dictar sentencia, para subsanarlos, o absolviendo al acusado por no aplicación del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por otrosí de dicho escrito se interesaba la celebración de vista.-

QUINTO

Una vez se tuvo por interpuesto dicho recurso de casación, se ordenó al Sr. Secretario la formación de la nota correspondiente y se dió traslado para instrucción del recurso al Ministerio Fiscal, el que lo evacuó mediante escrito de impugnación del referido recurso, solicitando en primer lugar la inadmisión de los motivos primero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, por las siguientes razones: En cuanto al motivo primero, por confundir la vulneración del derecho a la presunción de inocencia con el error de hecho en la apreciación de la prueba, por no señalar documentos ni particulares en el escrito de preparación del recurso, y por no ser tales documentos los indicados en el escrito de interposición, por lo que el motivo incurre en las causas 4ª y 6ª del artículo 884 y del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de inadmisión del mismo. Respecto al motivo cuarto, incurre en el defecto de acumular en un solo motivo dos pretensiones diferentes que debieron efectuarse por separado, pero además no se fundamenta ni la vulneración de la presunción de inocencia ni el derecho a la tutela judicial efectiva, se incluye indebidamente el tema de la aplicación del principio "in dubio pro reo", e insiste en la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal que ha sido tratado en el motivo segundo, incurriendo por todo ello el motivo en la causa de inadmisión del artículo 885, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo quinto incurre en falta de fundamento, pues no se explica en qué sentido existe contradicción en los hechos probados. Y en la misma falta de fundamento incurre el motivo sexto ya que la frase que se menciona no supone predeterminación alguna del fallo por contener expresiones normales y vulgares. En cuanto al motivo séptimo se insistía nuevamente en el tema de la vulneración del principio acusatorio, tratado ya en el motivo cuarto, cuya inadmisión se ha solicitado, y además por incurrir en ambigüedad del relato histórico, sin saber en qué consiste. Seguidamente en dicho escrito, se solicitaba la desestimación de los motivos primero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, caso de no ser inadmitidos, por las mismas razones que han permitido solicitar dicha inadmisión; y en cuanto a los motivos segundo y tercero, se oponía a la argumentación del recurrente, y por no ser conforme a Derecho, terminaba solicitando la desestimación de los mismos. También se manifestaba el no considerar necesaria la celebración de vista.

SEXTO

Del escrito impugnatorio se dió traslado a la representación del recurrente para que pudiera formular alegaciones acerca de la petición de inadmisión de los motivos, habiendo presentado escrito dicha representación, oponiéndose a los argumentos del Ministerio Fiscal para solicitar la inadmisión, y concluyendo por interesar la admisión a trámite de todo el recurso. Unido dicho escrito a las actuaciones e instruido el Magistrado Ponente, dió cuenta a la Sala, que por Auto de 20 de octubre último declaró inadmitidos los motivos primero, cuarto, quinto y sexto de dicho recurso, y admitidos a trámite los de número segundo, tercero, y séptimo, y no conceptuando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y fallo de los motivos admitidos el día 16 de diciembre último, acto que ha tenido lugar con el resultado que se desprende de cuanto se expresa a continuación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por evidentes razones metodológicas, impuestas por el artículo 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos de examinar en primer lugar el motivo séptimo, de los admitidos a trámite, y no con el carácter subsidiario que lo formula el recurrente, sino con carácter principal y preferente, pues de prosperar el mismo, habrían de reintegrarse las actuaciones al Tribunal de instancia para la subsanación del defecto de forma apreciado, sin que este Tribunal de Casación pudiera pronunciarse sobre los restantes motivos de fondo planteados. En dicho motivo séptimo se denuncia un quebrantamiento de forma en que habría incurrido el Tribunal sentenciador y por ello la sentencia, por no haber hecho uso de la facultad establecida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incurriendo en el defecto previsto en el artículo 851, número 4º, de la citada Ley, al haberse cambiado en la sentencia la calificación acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal. El motivo, en la forma en que resulta desarrollado pudo haber sido inadmitido, como otros del mismo recurso, por manifiesta falta de fundamento, pues bastaría para éllo con efectuar una comparación entre la calificación acusatoria y la parte dispositiva de la sentencia, de la que resulta evidente que el Tribunal sentenciador no ha penado un delito más grave que el objeto de acusación, sino todo lo contrario: En vez de condenar por delito de abandono del puesto de centinela, previsto y penado en el artículo 146 del Código Penal Militar, y castigado con pena de seis meses a seis años de prisión, que fué lo solicitado en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, la pena impuesta fué de tres meses y un día de prisión por un delito de abandono de un servicio de armas, previsto en el artículo 144 del mismo Código, y con pena señalada para nuestro caso de tres meses y un día a dos años de prisión. Por lo tanto, si no concurren las circunstancias previstas en el supuesto de quebrantamiento de forma, el motivo pudo ser inadmitido, y ahora resulta obligada su desestimación. Ahora bien, como la argumentación del recurrente sobre no utilización por el Tribunal sentenciador de la facultad establecida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto en el motivo cuarto (inadmitido) como en este motivo séptimo, lo que viene a sostener es una indebida modificación de la calificación delictiva por parte del Tribunal, ello supone alegar, implicitamente, una vulneración del principio acusatorio, y una obligada indefensión del recurrente, que no ha podido prever ese cambio de calificación, todo lo cual nos obliga a adentrarnos, de hecho, en el examen de una pretendida vulneración de un derecho fundamental, que hubiera encontrado mejor acomodo procesal, de enfocarlo la parte recurrente por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución, en vez del motivo de quebrantamiento de forma, inadecuadamente utilizado. Al tema ahora suscitado por el recurrente da cumplida respuesta la sentencia recurrida en el segundo de sus Fundamentos de Derecho, con cita expresa de las sentencias de esta Sala Quinta, del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 1.993 y 5 de octubre de 1.994, que avalan su tesis de poder condenar el Tribunal por delito distinto al imputado en la acusación, si concurren las circunstancias de homogeneidad delictiva e imposición de menor pena. No ha hecho referencia alguna el recurrente a dicha argumentación de la sentencia recurrida, ni ha impugnado la doctrina jurisprudencial que la avala, lo que entraña también una falta de fundamento de su alegación. La cuestión de si un Tribunal del orden penal puede condenar por delito distinto del que hubiere sido objeto de la acusación, sin hacer uso de la excepcional facultad que le confiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido contemplada repetidas veces, tanto por el Tribunal Constitucional, como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y más recientemente por esta Sala Quinta, y la doctrina elaborada al respecto pacífica y constante, autoriza a dicho Tribunal del orden penal a condenar por delito distinto, siempre que fuere homogéneo con el objeto de la acusación, no se modifiquen los hechos base de la acusación y de la condena, y que la pena impuesta no sea más grave que la prevista en aquella calificación acusatoria (Véanse Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986 de 17 de julio, 17/1988 de 16 de febrero, 205/1989 de 11 de diciembre; o las sentencias de la Sala Segunda del T.S. de 30 de octubre de 1.989 y 20 de enero de

1.990; y las más recientes sentencias de esta Sala 5ª de 29 de noviembre de 1.995, 8 de junio de 1.998 y 5 de octubre de 1.998). También, los artículos 87 y 88 de la Ley Procesal Militar, que la parte recurrente mencionaba como complementarios al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( en el desarrollo del motivo cuarto inadmitido), nos permiten llegar a la misma conclusión de la doctrina jurisprudencial y constitucional mencionada, pues lo que se dispone en los mismos es que no pueda condenarse mas que por los hechos objeto de la acusación, que no se pueda imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado. En nuestro caso, resulta evidente que los hechos objeto de la acusación han sido los mismos que se han declarado expresamente probados en la sentencia recurrida, sin mutación fáctica alguna, la pena impuesta de tres meses y un día de prisión -la menor de las previstas en el Código Penal Militar ahora vigente- es inferior a la solicitada en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal de seis meses de prisión, y el delito por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia, de abandono de un servicio de armas previsto en el artículo 144.3 del Código Penal Militar, está comprendido dentro del mismo Título IV, y Capítulo V, Libro II, del citado Código, que el artículo 146 que tipifica el delito de abandono del puesto de centinela por el que fué acusado dicho recurrente, tratándose en ambos casos de delitos de quebrantamiento de servicio, dentro de la rúbrica general de delitos contra los deberes del servicio, o lo que es igual, con identidad de bien jurídico protegido. No precisaba, en consecuencia, el Tribunal sentenciador, de hacer uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para poder condenar por delito de abandono de un servicio de armas, aunque en la acusación se calificara el hecho enjuiciado como un delito más grave de abandono del puesto de centinela, y por lo tanto, no se ha vulnerado el principio acusatorio, ni se ha producido indefensión al recurrente, dado que, desde el inicio del procedimiento ha conocido los hechos que se le imputaban, y sin variación de los mismos, se defendió tanto en la fase sumarial como en el acto del juicio oral, con perfecto conocimiento, a través de su dirección letrada, de esa posibilidad de mutación calificadora del delito, conforme a los artículos 87 y 88 de la Ley Procesal Militar, y la reiterada doctrina jurisprudencial y constitucional.- El motivo séptimo, consecuentemente, ha de ser desestimado.-

SEGUNDO

El motivo segundo del recurso de casación -primero de los admitidos a trámite-, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar, y consiguiente inaplicación de preceptos disciplinarios de la L.O. 11/1.991 de 17 de junio, Disciplinaria de la Guardia Civil. El desarrollo de dicho motivo viene a ser una reproducción del contenido del voto particular emitido por dos Vocales Militares, disintiendo del criterio de la mayoría, que formó la sentencia, y en esencia, tanto en el voto como en el motivo, lo que se viene a sostener con carácter general es que los miembros de la Guardia Civil solamente podrán cometer el delito de abandono de un servicio de armas cuando desempeñen misiones militares y nunca cuando se encuentren desempeñando funciones de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; después, con carácter específico, se niega que el servicio de vigilancia y protección de un Centro penitenciario, que es una misión o función policial, necesite del uso de armas, y aunque todo miembro del Cuerpo citado preste siempre sus servicios con armamento, ello no cualifica como servicio de armas al prestado pues se trataba de mera función policial y no militar. Se exponen, además, en el motivo, manifestaciones y axiomas, elementales, que sobraban como argumentación, pues nos encontramos bajo la vigencia de un Código Penal Militar y unas Leyes Disciplinarias, que han derogado el antiguo Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1.945, apartándose con ello del carácter personalista, que permitía atribuir la competencia de los actos realizados por los revestidos de la condición militar a la Jurisdicción Castrense. Hoy lo que prima en la atribución de conocimiento a la Jurisdicción Militar es la naturaleza del hecho que se haya de enjuiciar, o lo que es igual, el carácter militar del delito imputado, según se previene en el artículo 12 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. Por éllo, resulta obvio, y no necesita destacarse como argumentación la frase que contiene el recurso de "que la condición militar de un miembro de la Guardia Civil no convierte necesariamente en delito militar toda infracción en que pueda incurrir en el desempeño de sus funciones propias del Instituto", o también la que indica que "sería rechazable utilizar la naturaleza militar de la Guardia Civil para intentar convertir en militar toda misión o servicio que a la misma esté asignado, olvidando que se trata de un Instituto intermedio entre las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al que solo excepcionalmente se atribuyen misiones militares", pues una y otra afirmaciones tendrían explicación en la fase de transición de uno a otro Códigos Militares, pero no ahora, en que es patente cual es la misión encomendada habitualmente a la Guardia Civil, como integrante de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, ya que consta en el artículo 104 de nuestra Constitución: "Proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana"; a diferencia de la misión que tienen, según el artículo 8º de esta misma Constitución, las Fuerzas Armadas: "Garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el Ordenamiento constitucional". Como según el artículo 7, apartado 3, de la L.O. 2/1.986 de 13 de marzo, la "Guardia Civil solo tendrá consideración de fuerza armada en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se le encomienden, de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico", y en cambio, desarrollará las funciones previstas en el artículo 11 de la misma norma, explicitando la misión constitucional reconocida en el artículo 104 antes mencionado, es meridianamente claro que según sea la misión policial o militar que les esté encomendada, el servicio que presten tendrá similar naturaleza. Pero todo éllo nada tiene que ver con la comisión de delitos militares, pues el Código Penal Militar no los define como tales por el hecho de que tengan lugar durante la prestación de un servicio militar, sino porque atacan o ponen en peligro bienes y valores militares, llegando a reconocerse en el Preámbulo de dicho Código que si bien, básicamente, la tipificación de conductas se centra en los delitos "exclusiva o propiamente militares, excepcionalmente contempla supuestos que afectan al servicio y a los intereses del Ejército, en que los no militares pueden ser sujetos activos de un ataque a la Institución Armada con lesión del bien jurídico tutelado". El servicio e interés de los Ejércitos, de las Fuerzas Armadas, excepcionalmente sirve, como bien jurídico a proteger, para permitir incluso el enjuiciamiento por la Jurisdicción Militar del personal civil que ponga en peligro aquellos objetivos militares, pero no es el criterio general del Código Penal Militar, en el que lo comprendido por el mismo es el ataque a los valores militares, reconocidos en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, y que normalmente tendrán como sujeto activo de dichos delitos a los que posean la condición militar, según lo establecido en el artículo 8º de ese Código. Igualmente resulta evidente, que la Guardia Civil es un Instituto Armado de naturaleza militar (artº. 15.1 de la L.O. 2/1.986) como así lo ha venido también reconociendo el Tribunal Constitucional y esta Sala Quinta, en numerosísimas resoluciones, que por conocidas, excusado está el enumerarlas, y que la estructura jerárquica de dicho Cuerpo, de conformidad con su naturaleza militar (artº 13 de la L.O. 2/1.986), ha permitido señalar legalmente que los miembros de la Guardia Civil, por su condición de militares, están sujetos al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, a las leyes penales y disciplinarias militares, así como a su normativa específica" (artº 4.3 de L. 17/1.989, y artículo 1 de la L. 28/1.994 de 18 de octubre). Quiere todo éllo decir que, para la aplicación a los miembros del Benemérito Instituto de la Guardia Civil, de las leyes penales y disciplinarias militares, no hay exigencia alguna previa a que presten servicios policiales o militares, sino a que posean esa condición, cuando realicen un acto que merezca la calificación de delito militar o de falta disciplinaria, viniendo a convertirse, por lo tanto, la condición militar de un Guardia Civil es una exigencia del tipo, sin que en caso alguno pierda esa condición porque realice uno u otro servicios, pues la naturaleza policial o militar de los mismos no figura como cualificadora del tipo. Con esta afirmación se sale también al paso de la alegación de posible trato desigual a los miembros de la Guardia Civil en relación a otros miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que para un supuesto caso igual, solamente merecerían una sanción por falta disciplinaria, puesto que, evidentemente, los segundos no son militares, y por lo tanto, no es posible que sean sujetos de la mayor parte de los delitos militares, con lo cual no se está equiparando la calificación de un hecho para iguales condiciones, sino para condiciones distintas. En definitiva, esta Sala no puede mantener ahora otra doctrina al respecto que la ya establecida en su sentencia nº 74, de 20 de septiembre de 1.994, al afirmar que "si bien la Guardia Civil solo tiene consideración de fuerza armada en el cumplimiento de las misiones militares que se le encomienden de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico, ello no impide que sus miembros, como pertenecientes a un Instituto armado de naturaleza militar, tengan la condición de militares a efectos penales y disciplinarios, entre otros, incluso cuando realizan funciones no militares, si bien cuando cumplan las misiones militares que legalmente se les encomienden, estarán amparados por la tutela penal que especificamente ser reserva a la fuerza armada". Todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta Sala Quinta, en relación con abandonos de servicio, de servicios de armas, de destino o residencia, referidas a Guardias Civiles, han contemplado siempre su actuación no en misiones militares sino policiales o propias de la organización del Cuerpo, incardinando las conductas o actuaciones en delitos militares o faltas disciplinarias, si las mismas estaban comprendidas en el Código Penal Militar o respectiva Ley Disciplinaria, con total abstracción de la función en ese momento desempeñada, siempre que fuera la propia del Cuerpo; y ello obedece primordialmente a que la estructura, organización y funcionamiento del Cuerpo de la Guardia Civil, como Instituto Armado de naturaleza militar, exige que sus miembros se comporten en cualesquiera funciones que se les encomienden como personas revestidas permanentemente de la condición militar, en la que priman, además de las cualidades de integridad, rectitud y lealtad profesional que se detallan en la normativa específica del Cuerpo, los valores que adornan a toda Institución Militar, como regla moral de la misma, según las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, tales como el valor, la disciplina, el honor y el amor a la Patria. Cualquier función que se preste por un Guardia Civil está sometida a esas pautas de comportamiento, cuya protección se realiza, precisamente, a través de las normas penales y disciplinarias. La argumentación general del motivo acerca de la cualificación como delitos militares de los cometidos unicamente cuando los miembros de la Guardia Civil desempeñen misiones militares, y no cuando realicen funciones propias de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, ha de ser rechazada como contraria a la normativa y jurisprudencia antes señaladas.

TERCERO

Aclarada así la tesis general de la Sala, y centrado el tema en si es o no correcta la calificación como servicio de armas del prestado por el Guardia Civil condenado en la sentencia recurrida, la argumentación del recurrente se ampara en dos afirmaciones: La primera es que, por prestar los miembros de la Guardia Civil todos sus servicios con armamento, como así lo indica el artículo 243 del Reglamento de Servicio del Cuerpo, ello no convierte en servicio de armas cualquier servicio que preste; la segunda afirmación es que, dado el carácter policial que tiene el servicio de vigilancia de un Establecimiento Penitenciario, conforme al artículo 11, apartado c), de la L.O. 2/1.986, de 13 de marzo, dicho servicio no precisaba del uso de armas, y por lo tanto, no configuraba el abandono de ese servicio, como el delito militar del artículo 144.3 del Código Penal Militar. Respecto a la primera de las aseveraciones del recurrente, creemos que nada aporta a la valoración de los hechos de autos como delito militar, puesto que, por propia definición del artículo 15 de la L.O. 2/1.986, antes mencionada, la Guardia Civil es un Instituto armado de naturaleza militar, y el que se mencione en su Reglamento cual sea el arma reglamentaria que ha de aportar en todo momento la Guardia Civil, no supone otra cosa que el desarrollo de aquella configuración armada, pero no cualifica a los actos de sus miembros de matiz o carácter delictivo militar por el hecho de portar o no portar, legal y legítimamente, armas de fuego; pero es que eso mismo cabe predicarlo de los componentes de los Ejércitos, y tampoco cualifica sus servicios en todo caso como servicio de armas. En cuanto a la segunda afirmación, ya hemos señalado en el precedente Fundamento que la naturaleza militar o policial del servicio prestado por un Guardia Civil no es un elemento que forme parte de la tipificación de los delitos militares, y por lo tanto, el hecho de que el servicio prestado por el Guardia Civil recurrente fuera el de vigilancia del edificio de un Centro Penitenciario en prevención de la evasión de sus internos, y por ello de carácter policial, solamente configura dicho servicio como medio policial de protección de la seguridad pública, pero no permite por sí mismo calificar su abandono como propio de un servicio de armas, si para prestarlo no es preciso el uso o manejo de dichas armas; y en este punto, sí que hemos de disentir totalmente de la versión que pretende ofrecer el recurrente, en coincidencia con los opinantes del Voto particular, pues para la protección de un centro penitenciario y para evitar la fuga o evasión de sus internos, ya se nos dirá cómo se puede prestar sin disponer de un arma, que al menos ha de suponer un efecto disuasorio y de riesgo para quienes pretendan fugarse, ni cómo podría ser eficaz su prestación, si de antemano se dice a los portadores del arma que no pueden hacer uso de la misma, en caso necesario, porque así lo establece el artículo 5, apartado 2, d) de la L.O. 2/1.986 siempre citada. Creemos, por el contrario, que toda labor de protección de personas y bienes, como de vigilancia, conducción y custodia de presos y detenidos, en centros o en servicio itinerante, impone el que quienes presten dicho servicio lo hagan portando armas, para ser el mismo eficaz; y ello con independencia de la prevención general que establece el citado artículo 5.2.d) mencionado, pues como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 1.994, "el empleo de armas de fuego, ocasionalmente necesario pero siempre excepcional en el ejercicio de la función policial, es por el contrario inherente y connatural al cumplimiento de misiones militares". Y trasladadas estas consideraciones al caso de autos, y teniendo sobre todo en cuenta la definición que del servicio de armas nos da el artículo 16 del Código Penal Militar, como "todo el que requiere para su ejecución el uso, manejo o empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza conforme a las disposiciones generales aplicables o a las órdenes particulares debidamente cursadas al respecto..", hemos de destacar que el servicio prestado por el procesado exigía, por orden expresa del Mando, el empleo de arma larga y vistiendo el uniforme, con control de una zona determinada del perímetro exterior del Centro Penitenciario, por cortos espacios de tiempo y con la consigna específica de impedir la evasión de internos, como así reza el relato de hechos probados. Siendo ello así, hay pues una orden particular que entiende preciso el empleo de arma larga, en el servicio, y la misma hemos de considerarla razonable para el tipo de servicio a prestar y efecto disuasorio que supone el porte de la misma, y por lo tanto ha de reputarse como servicio de armas. Y no es solo este caso, pues esta Sala Quinta, además del supuesto contemplado en la sentencia reciente de 5 de octubre de 1.998 -similar al que nos ocupa-, ya se había pronunciado, en sentencia de 8 de junio de 1.998 sobre vigilancia exterior de un edificio público, en sentencia de 22 de octubre de 1.993 sobre vigilancia de una fábrica de armas, y en sentencia de 29 de mayo de 1.993 sobre Guardia de Puertas de una casa-cuartel de la Guardia Civil, en las que califica siempre como servicio de armas el prestado por sus respectivos titulares, y precisamente -como antes indicáramos- se trataba en todos los casos de servicios policiales y no extríctamente militares. Para concluir con el tema planteado en este motivo: El servicio prestado por el procesado recurrente era un servicio de armas, por las características del mismo y por la orden impartida por el Mando que exigían el porte o manejo de armas, y dado que dicho procesado por disposición legal (artº 8º del Código Penal Militar), tiene la condición de militar, el tipo aplicado por el Tribunal sentenciador, el artículo 144.3 del Código Penal Militar, es el ajustado, y las alegaciones en su contra del recurrente han de ser totalmente rechazadas. Como consecuencia, los artículos 1 y 2 del Código Penal Militar no han sido infringidos, y si el hecho lo configuramos como delito, queda excluida la aplicación de tipos disciplinarios de falta leve o grave (arts. 7.2,ó 7.5,ó 8.8 de la

L.O. 11/1.991 de 17 de junio, que menciona el recurrente), pues los mismos unicamente cabe aplicarlos de no ser delito o infracción más grave, y en nuestro caso lo es. Y por la misma razón, la velada pretensión de que los hechos, como el de autos, no sean del conocimiento de la Jurisdicción Militar, y sí de la Jurisdicción penal ordinaria por tratarse de servicios policiales, está también encaminada a la desestimación, pues tratándose de delitos comprendidos en el Código Penal Militar, cometidos por militares, la única Jurisdicción para conocer de los mismos es la Militar, conforme al artículo 12, ya mencionado, de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. La cita del artículo 8.1 de la L.O. 2/1.986 que se trae a colación en el voto particular, para atribuir el conocimiento de los hechos a la Jurisdicción Ordinaria es incompleta, pues el último párrafo de ese apartado 1 (que no se cita), deja a salvo la competencia de la Jurisdicción Militar, como es nuestro caso. El motivo segundo del recurso, por lo tanto, ha de ser desestimado, por infundado.

CUARTO

En el Motivo tercero del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal vigente, dado que la sentencia recurrida no ha estimado la eximente de estado de necesidad, alegada en la instancia por el recurrente. La sentencia recurrida justifica en el Fundamento de Derecho IV su negativa a estimar dicha eximente, por cuanto el acusado no agotó los medios pertinentes que tuvo a su alcance para remediar la supuesta necesidad, según la doctrina establecida en la sentencia de esta Sala Quinta de 18 de abril de 1.991. A esa misma sentencia, que cita también el recurrente, se acoge para entender que sí agotó dichos medios con avisar al Guardia Civil que vigilaba el puesto más próximo, e intentar comunicarse con el Cuerpo de Guardia. La realidad constatada en el relato probatorio es distinta a dicha afirmación, y de dicho relato lo trascendente es que, por un problema de acidez estomacal y por haber olvidado, al parecer, en el Cuerpo de Guardia una medicación para contrarrestar dicha acidez, sin comunicarse con el citado Cuerpo de Guardia para que le acercasen esa medicación al Puesto, o para ser sustituido momentaneamente si precisaba ausentarse del mismo, decidió marcharse directamente al Cuerpo de Guardia, y allí permaneció varios minutos, al menos, contemplando la pantalla de la televisión, hasta que, fué advertida esa situación por el DIRECCION000 de Línea que revisaba los servicios, reintegrándose nuevamente a su Puesto cuando dicho DIRECCION000 entró en el Cuerpo de Guardia, sin que ni el acusado ni el Guardia que estaba en dicho Cuerpo le indicaran que había tomado medicación alguna, alegando solo que tenía dolor estomacal. En las citadas circunstancias, no es posible admitir que concurriera una confrontación de bienes en peligro, de los cuales hubiera que sacrificar el relativo a la prestación del servicio para atender una simple molestia estomacal, y más aun teniendo en cuenta que podía solicitar ayuda por el interfono del Puesto, y que realmente llevaba diez minutos prestando servicio y en circunstancias de tiempo y lugar que no contemplan temperaturas extremas o propicias para provocar una crisis de su dolencia momentanea, que exigieran inmediata asistencia, como lo revela el que continuara su servicio de vigilancia hasta las seis horas y cuarenta minutos en que terminó el mismo. No ha quedado, por lo tanto probado que el acusado se encontrara en estado de necesidad a los diez minutos de iniciar su servicio de guardia, y pudiendo subsanar el olvido de una medicación, que debía llevar consigo por si le surgía un episodio de acidez estomacal, solicitando la ayuda del Cuerpo de Guardia, prefirió dejar su puesto, con el consiguiente riesgo de su abandono, para permanecer en dicho Cuerpo, no solo los breves instantes que se precisan para recoger una medicación, sino los suficientes para estar sentado viendo la televisión. Los requisitos a que se refiere el artículo 20, número 5º, del Código Penal común vigente, para la apreciación de la eximente de estado de necesidad, no se dan en el presente caso, salvo el que se infringe el deber de prestar el servicio de armas confiado al acusado por la simple decisión de ir a buscar un medicamento olvidado en el Cuerpo de Guardia, sin hacer uso de los medios lógicos puestos a su alcance para remediar dicho olvido, sin poner en peligro el interés protegido con dicho servicio. Las sentencias de esta Sala Quinta de 14 de septiembre y 22 de noviembre de 1.994, 21 de noviembre y 18 de diciembre de 1.996, 24 de octubre de 1.997 y 23 de febrero de

1.998, entre las más recientes, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre la referida eximente, vienen a exigir la concurrencia de un mal propio de suficiente entidad para que pueda confrontarse con el incumplimiento del deber, y el agotamiento de los medios que tenga a su alcance quien se vea afectado por el mismo. En nuestro caso, ni está probado el mal de entidad suficiente, ni se han agotado dichos medios, quedando como único resultado el incumplimiento del deber. La eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, no cabe apreciarla, y el último motivo por analizar, y con él todo el recurso, han de ser desestimados.-En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Casación nº 1/72/98, interpuesto por la representación de Don Adolfo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, en la Causa nº 52/26/96, el día 16 de febrero de 1.998, por la que se condenaba a dicho recurrente, como responsable en concepto de autor, de un delito consumado de abandono de un servicio de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses y un día de prisión, penas accesorias correspondientes y sin exigencia de responsabilidades civiles; cuya sentencia, por lo tanto, confirmamos y declaramos firme.- Y declaramos de oficio las costas del presente recurso.-Y ordenamos que, con certificación de lo resuelto, se devuelva la Causa al Tribunal de procedencia, para su conocimiento y efectos; y que la presente sentencia se publique en la Colección Legislativa.-Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Bermúdez de la Fuente, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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