STS, 24 de Noviembre de 1999

En las Diligencias Preparatorias nº 15/06/97, tramitadas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 15, con sede en Badajoz, la Sección Segunda del Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia el 16 de diciembre de 1998, en cuyo antecedente de hecho primero declaró probados los siguientes hechos:

"Probado, y así expresamente se declara, que el inculpado Alberto -cuyos demás datos y circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la presente sentencia y se dan por reproducidos-, se incorporó a la Unidad de su destino, sita en el Acuartelamiento de Botoa, de guarnición en la Plaza de Badajoz, el día 20 de mayo de 1997, para cumplir el Servicio Militar obligatorio, ausentándose del mismo el día 23 del mismo mes y año, permaneciendo ausente sin autorización de sus mandos superiores y fuera de todo control militar hasta el siguiente día 25 de junio del mismo año, fecha en que compareció ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 21 con sede en la Plaza de Sevilla, donde expresó su intención de declararse insumiso en el Cuartel y rehusar de modo definitivo el cumplimiento del Servicio Militar, reafirmándose de este modo en el contenido de una carta que el día anterior remitió al Jefe de su Unidad. En esta comparecencia fue requerido por su S.Sa. para que en el plazo de cuarenta y ocho horas se incorporara a su Unidad, reiterando el inculpado su intención de no hacerlo esgrimiendo las razones expresadas en aquella carta, reiterando dicho extremo en la declaración prestada ante dicha Autoridad Judicial en fecha de 27 de junio siguiente".

Con apoyo en los razonamientos jurídicos que el Tribunal a quo estimó de aplicación, en la sentencia considerada se estableció el siguiente fallo:

"Que debe condenar y condena al Soldado, Alberto, como responsable, en concepto de autor, del precalificado delito consumado de deserción en tiempo de paz, tipificado en el ordinal 120 del Código Penal Militar, concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el art. 22.1º del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No existen responsabilidades civiles que exigir. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le será de abono la totalidad del tiempo que ha pasado en situación de prisión preventiva, así como también la totalidad del que, en su caso y por los mismos hechos, hubiera podido sufrir de detención y/o arresto disciplinario militar."

Notificada la anterior sentencia a las partes, la Procurador de los Tribunales Doña María José Velázquez García, actuando en nombre y representación del condenado hoy recurrente, anunció su intención de interponer recurso de casación en su contra, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciando seis pretendidas infracciones de Ley, ante cuyo escrito el Tribunal Sentenciador, el 25 de marzo de 1999, dictó auto teniendo por preparado el recurso de casación por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ordenando la expedición de testimonios y el emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Sala en el término improrrogable de quince días.

El 6 de mayo de 1999, tuvieron entrada en este Tribunal los antecedentes remitidos por el Tribunal de Instancia y el escrito mediante el que la Procurador Doña María Luisa Estrugo Lozano, acreditando su representación mediante poder bastante, formalizó el recurso de casación anunciado, que articulaba en un motivo único, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, refiriendo la infracción a la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, a la inaplicación del art. 117.5 del mismo texto legal, a la aplicación indebida del art. 120 del Código Penal Militar, a la inaplicación de la eximente de estado de necesidad, con invocación del art. 20.5 del Código Penal ordinario, y a la inaplicación de los art. 36 y 37 del Código Penal Militar.

Por providencia de 10 de mayo siguiente, se tuvo por personada y parte a la Procuradora actuante, y por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación por infracción de Ley, pasándose las actuaciones al Fiscal Togado para su instrucción, el cual, mediante escrito de 13 de mayo, interesó se solicitara del Tribunal de Instancia la remisión de las Diligencias Preparatorias correspondientes, al objeto de poder evacuar, con todos sus antecedentes, el recurso de casación interpuesto, acordándolo así la Sala por providencia de 18 de mayo, y cumplimentado ello que fue, por otra de 8 de junio siguiente, se volvieron a pasar las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, el cual, mediante nuevo escrito de 21 de junio, interesó la inadmisión total del recurso, formalizando, con carácter alternativo, su oposición al mismo. Dado traslado de la impugnación a la parte recurrente a fin de que expusiera lo que a su derecho conviniera, dejó transcurrir el plazo de tres días que para ello le fuera conferido, por lo que mediante nueva providencia de 23 de septiembre se la declaró decaída de su derecho, y pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, y dada cuenta por éste a la Sala, el 13 de octubre se admitió y declaró concluso el recurso, y se señaló para que tuviera lugar la deliberación y fallo, al no haber sido solicitada por ninguna de las partes la celebración de vista y no estimarla necesaria la Sala, el día 23 de noviembre de 1999, a las 11.30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia, y en atención a los siguientes

No falta razón al Excmo. Sr. Fiscal Togado cuando, con carácter previo al estudio de los motivos de casación, en su escrito de impugnación, y en el que subsidiariamente formaliza su oposición a todos y cada uno de aquellos en que se articula el recurso, llama la atención sobre la inobservancia por el recurrente de las disposiciones reguladoras del recurso, al invocar un único motivo de casación por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, planteando cinco alegaciones diferentes apoyadas en diversos preceptos constitucionales y de carácter sustantivo, que por su disparidad, y en estricta formalidad procesal, debieron haber sido alegadas en motivos distintos, provocando con ello la posible apreciación de la causa de inadmisión establecida en el art. 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el art. 874.1 de la misma Ley. Pudo, pues, la Sala, como ya se ha hecho en otras ocasiones, haber acordado la inadmisión del recurso, mas las razones alegadas en el escrito y las especiales circunstancias que pretenden hacerse valer en beneficio del recurrente han motivado que la Sala estime conveniente entrar a conocer del recurso en su totalidad para, otorgando la tutela judicial que el recurrente merece en la mas exquisita de sus observancias, dar, al mismo tiempo, adecuada respuesta a las pretendidas infracciones que en el recurso se denuncian.

Pasando ya a la primera de ellas, consistente en infracción de ley, formulada al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4º de la ley Orgánica del Poder Judicial, encontramos que se aduce la pretendida vulneración del art. 24.2 de la Constitución. Prescindiendo de los razonamientos recogidos en la fundamentación doctrinal y legal del recurso que hacen referencia a los motivos personales que pudieran haber inducido al recurrente para llevar a cabo los hechos que realizó, es lo cierto que en el recurso, y en relación con el art. 24.2 de la Constitución, -no mas explicitada su alegación en el enunciado del motivo-, tan solo se razona sobre una posible indefensión por no haberse permitido la practica de las pruebas testificales propuestas por la defensa en la vista, haciéndose asimismo mención del principio de presunción de inocencia. Hemos de significar, en primer lugar, que de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 850.1º, la denegación de alguna diligencia de prueba que hubiere sido propuesta en tiempo y forma y que la parte interesada considere pertinente, da lugar a que el recurso de casación pueda interponerse por quebrantamiento de forma, vía no utilizada por el recurrente, que fuerza el cauce legal ordinario haciendo alegación de un derecho fundamental, cuando en el procedimiento normal pudiera haber encontrado el camino para solicitar la rectificación que pretende. Ello bien pudo haber sido motivo para la inadmisión del recurso, con independencia de las razones expuestas en el fundamento jurídico precedente. No obstante, y en otorgamiento de la tutela judicial efectiva a que ya hemos hecho referencia, entraremos a examinar la cuestión relativa a la denegación de determinadas pruebas, y, al respecto, ha de reconocer la Sala que, en su escrito de oposición, el Excmo. Sr. Fiscal Togado tiene también razón; el derecho a la prueba no consagra que las partes puedan llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino que unicamente puedan proponer, y el Tribunal deba acordar, la práctica de aquellas que guarden relación con el tema en debate, considerando como tal el único y central objeto de litigio; cuando no exista dicha relación con los fines del proceso, el Tribunal estará legitimado para inadmitir la práctica de aquellas que, adoleciendo de tal circunstancia, hubieren sido propuestas por las partes. En el escrito de recurso se menciona expresamente la prueba testifical propuesta por el recurrente en el acto de la vista, y dicha prueba testifical, según resulta del acta correspondiente, no guardaba relación directa con el hecho consistente en que el recurrente, después de haber renunciado a su condición de objetor de conciencia y solicitado su ingreso en filas para prestar el servicio militar obligatorio, abandonara su Unidad manteniéndose fuera de todo contacto con sus mandos y de control militar, con la intención expresamente declarada de sustraerse definitivamente al cumplimiento de sus obligaciones militares. Como señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, las declaraciones esperadas de los testigos propuestos, que según manifestación del Letrado defensor no iban sino a ratificar la actividad altruista del inculpado en asociaciones pacifistas, no guardan relación con el tema decidendi, sin que tampoco se haya hecho constar cual sería el posible cambio que la participación de los testigos rechazados hubiera producido en el proceso alterando la condena dictada, tal y como requiere la jurisprudencia para que quede acreditada la indefensión consecuente a la denegación de la prueba.

En relación con la alegación de la pretendida vulneración del art. 24.2 de la Constitución, se hace también una referencia a la presunción de inocencia, examinando cual sea la doctrina al respecto; cierto es que la presunción de inocencia se ha convertido en un derecho fundamental, y que como tal derecho fundamental no requiere un comportamiento activo por parte de su titular, mas también es cierto que tal derecho decae cuando existe prueba de cargo, acreditativa del hecho y de la participación en él del acusado, y legítimamente obtenida y practicada, prueba cuya valoración corresponde al órgano judicial que en primera instancia conoce del litigio. Tal y como hace notar el Excmo. Sr. Fiscal Togado, los hechos motivadores de la condena y que quedan reflejados en los que como probados se declaran en la sentencia de instancia, fueron establecidos como consecuencia de la prueba documental obrante en autos, y la prueba testifical practicada en el acto de la vista, sin olvidar que el propio condenado hoy recurrente reconoció los hechos en la forma en que se describen en el antecedente fáctico de la sentencia, tal y como puntualmente se expresa en el tercero de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, al expresar el fundamento de convicción. No se ha producido por tanto vacío probatorio y no puede prosperar la pretendida alegación de que se hubiera quebrantado la presunción de inocencia.

Como consecuencia de lo expuesto en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la presente sentencia, el motivo del recurso de casación fundamentado en la pretendida vulneración del art. 24.2 de la Constitución, ha de ser desestimado.

En el encabezamiento del motivo de casación que con carácter único se formalizó por la parte recurrente, se alude en segundo lugar a la infracción por inaplicación del art. 117.5 de la Constitución. La lectura detenida del escrito de recurso no aporta razonamiento alguno para fundamentar la pretendida infracción, quedando la alegación huérfana de todo apoyo en el desarrollo del recurso. El Excmo. Sr. Fiscal Togado hace notar la inexistencia de tal razonamiento, significando que la falta de tal argumentación debió producir la inadmisión correspondiente. Sin embargo, en atención a que la pretensión de la parte no podía ser otra que alegar la falta de competencia de la Jurisdicción Militar para conocer de los hechos, cuestión que ya fue suscitada ante el Tribunal Militar Territorial Primero, -que rechazó su planteamiento en el inicio de la vista oral, según consta en el acta correspondiente-, la Sala desea dejar sentado que, el cauce procesal adecuado para plantear una pretendida incompetencia ante el juzgado o tribunal que se repute incompetente, ha de ser la declinatoria, de conformidad con lo establecido en el art. 26 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, regulada por los arts. 36 y siguientes del mismo texto legal, quedando vedada la invocación de la falta de competencia que se ha alegado en este trámite. Sin embargo, y al objeto de dar la adecuada respuesta a la pretensión formulada, hemos de manifestar que, dada la condición militar adquirida por el recurrente en virtud de su incorporación a filas para prestar el servicio militar, realizada de forma libre y consciente, el quebrantamiento de su deber de presencia que significó la ausencia de su Unidad por el tiempo durante el cual faltó de ella sin mantener contacto alguno con sus mandos, junto con la manifestada intención de dejar de cumplir permanente y definitivamente sus obligaciones militares, supuso, en principio, la posible comisión de un delito militar, recogido de forma expresa en el art. 120 del Código Penal Castrense, sin perjuicio de cual fuera la respuesta penal que a dicha conducta pudiera corresponder, como resultado final de la evaluación del hecho desde el prisma de la descripción típica a la que más adelante habremos de atender. No obstante, la mera apariencia de la posible comisión de un delito militar viene a establecer indiscutiblemente la competencia de la Jurisdicción Militar, a la que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/87, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, corresponde conocer, en materia penal, de los delitos comprendidos en el Código Penal Militar, sin que en ningún caso pueda entenderse quebrantado el art. 117.5 de la Constitución, que restringe el ámbito de actuación de la Jurisdicción Militar al estrictamente castrense, toda vez que a dicho ámbito corresponde el cumplimiento de las obligaciones que la ley establece para quienes forman parte de las Fuerzas Armadas, circunstancia que, por su decisión consciente y libre, según ya antes hemos apuntado, concurría en el hoy recurrente.

De todo lo expuesto, no puede concluirse, sino que, en este trámite, también este particular motivo de la pretensión casacional formulada por el recurrente debe ser desestimado.

Se denuncia en el recurso, seguidamente, la infracción, por aplicación indebida, del art. 120 del Código Penal Militar, sin hacer examen alguno de los elementos constitutivos del tipo para llegar a establecer las razones por las que la aplicación realizada por el Tribunal a quo, no hubiera debido tener lugar.

Ninguna relación guardan con la valoración técnico jurídica de la acción del recurrente las opiniones que, respecto a la sociedad en general y a la española en particular, se expresan en el escrito de recurso, con apariencia, mas que de alegato jurídico, de manifestación política, y en cuya valoración esta Sala no debe entrar, si no es para recordar que en todo Estado social y democrático de derecho, las vías que propugnan la modificación del status social y organizativo del Estado, en ningún caso pueden conducir a acciones que, por su oposición a bienes jurídicos reconocidos y especialmente tutelados por el ordenamiento, han merecido la calificación de delictivas; la vía lógica es el debate político y la búsqueda de la participación que la democracia requiere para que se lleven a cabo las modificaciones oportunas. Frente a ello, examinando los elementos exigidos por el art. 120 del Código Penal Militar y contrastándolos con la acción del recurrente, encontramos que, de forma indudable, los hechos declarados probados son perfectamente subsumibles en el tipo descrito en el precepto citado, y así, de acuerdo con el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, hemos de afirmar que concurre la condición militar del sujeto activo, quien se había incorporado a las Fuerzas Armadas para prestar el servicio militar obligatorio, en su condición de soldado de reemplazo del Ejercito de Tierra, el 20 de mayo de 1997, habiendo suscrito, como se significa en dicho fundamento, el impreso que, de conformidad con el vigente Reglamento del Servicio Militar, dio lugar a que adquiriera los derechos y deberes propios de la condición militar; igualmente resulta acreditada la ausencia no autorizada de su Unidad por el tiempo comprendido entre el 23 de mayo de 1997 y el 25 de junio siguiente, ausencia que no se justifica por razón alguna, y ello sin perjuicio del examen que después habremos de hacer en cuanto a la pretendida concurrencia de un estado de necesidad invocado también en el recurso, resultando igualmente acreditado el ánimo de no reincorporarse a su Unidad y sustraerse de forma definitiva al cumplimiento de las obligaciones que, dada su condición de militar de reemplazo, sobre él incidían. Esa intención de incumplir de forma definitiva el deber de presencia y la prestación del servicio militar resulta suficientemente acreditada, tanto por sus expresas manifestaciones en el acto de la vista, como por las que igualmente realizara ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 21, con sede en Sevilla, y por la carta que dirigiera al Jefe de su Unidad como expresamente se declara en los hechos probados de la sentencia recurrida.

No menoscaba el aspecto doloso de la conducta, deducido de la concurrencia de la consciencia y la voluntad con que el recurrente llevó a cabo su acción, el que la misma tuviera su base en las razones expuestas por el recurrente de desear llevar a cabo tales hechos para propugnar un cambio en la realidad social española, con la pretensión de contribuir a la construcción de una sociedad que el recurrente, en su escrito de recurso, y con expresión más política que jurídica, califica de más justa, por coincidir con su pretensión encaminada a la desaparición de los ejércitos y del servicio militar. Ya esta Sala ha manifestado su opinión al respecto, y en sentencia de 7 de julio de 1998, citada por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, y diferenciando la incidencia del dolo en la acción de la motivación que en cada caso la guíe, hizo constar que tal motivación no puede desvirtuar la calificación jurídica que corresponda a los hechos enjuiciados. Correcta fue, pues, la aplicación del art. 120 del Código Penal Militar, y, consecuentemente, la pretendida causa de impugnación ha de ser también desestimada.

Se invoca en el recurso, y como un motivo más de la impugnación de la sentencia que en él se contiene, la inaplicación de la eximente de estado de necesidad moral, recogida en el art. 20.5º del Código Penal Común, que resulta de aplicación supletoria en virtud de la genérica remisión contenida en el art. 21 del Código Penal Militar. Se pretende con ello suscitar ante la Sala la existencia de un conflicto entre la libertad ideológica que consagra el art. 16.1 de la Constitución y el deber de cumplir el servicio militar, y al respecto hemos de decir que no existe contradicción entre ambos presupuestos: como ya se dijo en nuestra sentencia de 7 de julio de 1998, la libertad ideológica y el derecho y deber de defender a España tienen, ambos, rango constitucional, al estar recogidos en preceptos de dicho carácter, aquél en el art. 16.1, ya citado, y éstos en el art. 30.1, ambos de la Constitución, y la aparente contraposición que se propone por la parte recurrente tampoco existe, ya que, como se estableciera en la sentencia de la Sala II de este Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 1997, al preverse en el art. 30.2 de la Constitución que la ley regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, y las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, se vino a establecer, en lugar de la pretendida contraposición, una alternatividad, con adecuado cauce legal en la Ley 48/84, de 26 de noviembre de la Objeción de Conciencia, modificada por la Ley Orgánica 13/91, de 20 de diciembre, del Servicio Militar. Ha de significarse al respecto que el hoy recurrente tuvo reconocida la condición de objetor de conciencia, según manifestó en sus declaraciones en el acto de la vista del juicio oral, y, en consecuencia, estaba declarado exento del deber de prestar el servicio militar. Pese a ello, según sus propias manifestaciones, renunció a la condición que tenia reconocida, y se incorporó al Ejercito con la idea premeditada de participar en un movimiento de insumisión en los Cuarteles. Resulta claro, a juicio de esta Sala, que a partir de su voluntaria renuncia a la objeción de conciencia con la concreta finalidad de negarse después a prestar el servicio militar, el pretendido conflicto que se alega como causa de justificación de su comportamiento, fue buscado de propósito por el propio recurrente, que en absoluto debía haberse encontrado involucrado en la situación de conflictividad que alega. Tampoco se estima que exista el conflicto pretendido, toda vez que el cauce legal establecido lo elimina, al permitir resolver el que subjetivamente se pueda plantear en la conciencia de una persona determinada mediante el uso de una vía que le permite el mantenimiento integro de su libertad ideológica, eximiéndole de la prestación del servicio que rechaza. Entiende, pues, la Sala que ni existe el conflicto que se alega, ni tiene tampoco el carácter perentorio que al estado de necesidad se atribuye, toda vez que puede, en cada caso, ser resuelto, si es que surge en la esfera intima de la conciencia de cada persona, mediante la utilización en tiempo oportuno de la vía legal establecida.

Con independencia de la inexistencia del conflicto y de que, en las circunstancias que en este caso se consideran, la situación fuera intencionadamente provocada por quien no pretende invocar un estado de necesidad, hemos de significar que el ejercer la libertad ideológica fuera del cauce legal, conduce necesariamente a una situación de ilicitud, respecto de la cual el Tribunal Constitucional, en su sentencia 55/96, de 28 de marzo, ya estableció que "en la medida que determinados comportamientos no sean expresión licita de la libertad ideológica, ni queden amparados por la objeción de conciencia legal o constitucionalmente estatuida, pueden ser en principio objeto de tipificación penal". El ilícito planteamiento del pretendido conflicto entre la libertad ideológica y un deber constitucional, nos lleva al rechazo de su existencia, y a negar que por esta vía pueda suscitarse un necesario parangón entre el mal realmente causado -la lesión a las obligaciones a cumplir por los militares de reemplazo y en definitiva a los deberes del servicio-, y el que se dice se pretende evitar -la pretendida lesión a la libertad de conciencia-, debiendo significarse asimismo que en la situación falta en absoluto el estado pasional propio del conflicto surgido con espontaneidad, y la situación ha sido provocada por quien dice padecerla, en el marco de un comportamiento que hemos de calificar de premeditadamente doloso. Para terminar con los razonamientos que la alegación merece, citaremos la sentencia del Tribunal Constitucional nº 161/87, de 27 de octubre, en la que expresamente se recoge la necesaria atención que ha de prestarse a la organización interna del servicio militar obligatorio, "prestación de un deber constitucional cuya dimensión colectiva podría resultar perturbada por el ejercicio individual del derecho", remitiéndose en la sentencia considerada al periodo de incorporación a filas, que coincide con el soporte fáctico del caso que consideramos, pero en el que, además, incide la premeditada intención de crear la conflictiva situación que la insumisión en los cuarteles lleva consigo.

El ilegítimo y premeditado comportamiento del recurrente excluye de forma manifiesta la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la circunstancia eximente invocada, debiendo significarse asimismo que tampoco puede prosperar al respecto la alegación que en el recurso se hace del art. 21, apartados 3 y 6 del Código Penal Común, referidos, respectivamente, a las circunstancias atenuantes de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, que, evidentemente, se contradice con la premeditación con la que el recurrente preparó y llevó a cabo su acción, y a cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores recogidas en el mismo artículo, que, carente de todo desarrollo expositivo en el recurso, queda huérfana de toda posibilidad de prosperar, al dejar a la Sala ignorante del contenido de la pretensión. Por todo ello, también esta alegada motivación del recurso de casación ha de ser desestimada.

En su escrito de oposición, el Excmo. Sr. Fiscal Togado considera como último de los motivos en que queda articulado el recurso de casación, el también fundamentado en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y constituido por pretendida inaplicación de los art. 36 y 37 del Código Penal Militar.

En la exposición de los razonamientos sobre los que pretende sustentarse la postulación impugnatoria, se alude a la necesidad de que las penas guarden proporción con la entidad de las conductas motivadoras de su imposición, y en apoyo de que la sentencia recurrida ha infringido dicha exigencia de proporcionalidad se citan los arts. 36 y 37 del Código Penal Militar, y, sorprendentemente, también se invoca el art. 22.1 del mismo texto legal. Como bien señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, las reglas establecidas en los arts. 36 y 37 del Código Penal Castrense, resultan inaplicables, toda vez que no se ha apreciado la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, ni de la circunstancia segunda del párrafo primero del art. 22, consistente en la previa provocación inmediata por parte del superior, o en cualquier otra actuación injusta que naturalmente hubiera producido en el sujeto un estado pasional o emocional intenso; tampoco se ha apreciado la concurrencia de la mayor parte de los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, toda vez que el estado de necesidad alegado ha sido rechazado totalmente, razón por la que no resulta de aplicación tampoco el art. 37 del Código Penal Militar, referido a los supuestos en que no concurra la totalidad de los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad, debiendo significarse que tanto en uno como en otro precepto, tal y como señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición, se establece una posibilidad o facultad que deja a la apreciación por el Tribunal de Instancia, en atención a la valoración de las circunstancias que como necesaria presupuesto han de concurrir, la aplicación de pena inferior en grado a la establecida para el delito de que se trate, posibilidad que, en relación con el art. 36 citado, ha sido refrendada como tal por constante doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de 16 de octubre de 1995, 16 de mayo de 1997 y 18 de enero de 1999.

También se menciona a los fines del recurso el art. 22.1 del Código Penal Castrense, haciéndose alusión a que fue rechazada la concurrencia de la atenuante que en el mismo se recoge. No se comprende por la Sala tal alegación, siendo así que en la sentencia se hace expresa mención de tal circunstancia, apreciándola y, en consecuencia, aplicando la pena en el grado mínimo que la ley permite, toda vez que el tipo correctamente aplicado conlleva una penalidad comprendida entre dos años y cuatro meses y seis años de prisión. Habiéndose impuesto al recurrente en la sentencia que se recurre una pena de dos años y cuatro meses de prisión, resulta manifiesto que la respuesta penal adoptada por el Tribunal fue la mínima que podía adoptar, toda vez que para la imposición de una pena inferior en grado hubiera sido menester que hubieran concurrido las previsiones establecidas en los arts. 36 y 37, que hemos rechazado.

Consecuentemente también esta motivación de la casación postulada debe ser desestimada, y con ello la totalidad del recurso.

En consecuencia,