STS, 2 de Octubre de 2001

El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia el día 17 de Octubre de 2000 en el sumario nº 22/15/99, seguida por delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante a inferior contra el Brigada de la Armada D. Casimiro, en la que llega al siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Brigada de la Armada D. Casimiro, como autor responsable de un delito consumado de ABUSO DE AUTORIDAD del artículo 106 del Código Penal Militar, en su modalidad de "trato a un inferior de manera degradante", sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de pérdida de tiempo para el servicio, siendo de abono para el cumplimiento de la pena principal, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, y sin que haya que hacer declaración sobre responsabilidades civiles que exigir".

En la expresada sentencia se declararon como probados los hechos que a continuación se transcriben: "El día 12 de octubre de 1998, sobre las 04.00 horas de la madrugada, a bordo del T/A "Aragón" y en concreto en la Camareta de Cabos Primeros, cuando la Marinero M/E Margarita había finalizado su punto de guardia de la guardia de seguridad interior, se encontraba en compañía del Sargento Primero de la Armada

D. Casimiro, en funciones de Suboficial de Guardia, en un momento dado, y no encontrándose nadie más en la citada Camareta, éste rodeó con su mano el cuello de la Marinero M/E antes citada y atrayéndola hacia sí mismo, le propinó con los labios un beso en su boca. Ante esta actitud, la Marinero reaccionó inmediatamente retirándose hacia detrás, y levantándose dela silla pidió permiso para retirarse al Sargento Primero y en ese instante salió de la Camareta para dirigirse a su sollado.

" Ante dicha conducta la Soldado Margarita se sintió humillada y dio parte a sus Superiores .

" El procesado carece de antecedentes penales habiendo ingresado en la Armada como marinero voluntario el 26 de Octubre de 1979. Por estos hechos, y como consecuencia de la instrucción del expediente Disciplinario nº 92/98 por una presunta falta grave del nº 18 del artículo 9 de la L.O. 12/85, ha permanecido 20 días en arresto preventivo que finalizó con fecha 9 de Noviembre de 1998."

Notificada la resolución judicial a las partes, el condenado anunció su propósito de recurrirla en casación, cuyo recurso se tuvo por preparado por auto de la Sala de instancia de 25 de enero de 2001, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Dentro del termino de emplazamiento, han comparecido ante nosotros el Ministerio Fiscal y el recurrente, y este último formaliza su recurso articulándolo en tres motivos: En el primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en relación al derecho del recurrente a un Tribunal imparcial, por haber concurrido a dictar sentencia dos miembros del Tribunal, el Presidente y un Vocal Togado, que con anterioridad habían resuelto, el primero, el recurso de apelación contra el auto de procesamiento, y, el segundo,el recurso de queja contra la resolución del Instructor de no acordar el archivo de las Diligencias Previas inicialmente instruidas. Alega, también, en este motivo que no le fue notificada a la parte la providencia de 8 de Mayo de 2000 sobre cambio de Vocal Ponente, y estima que aquellos miembros del Tribunal no reunían las condiciones de imparcialidad objetiva exigidas y que la falta de notificación referida le impidió alegar lo pertinente sobre dicho cambio. En el segundo motivo, denuncia infracción del mismo art. 24.2 de la Constitución española en cuanto a su derecho a la presunción de inocencia que estima vulnerado. Y en el tercer motivo, por infracción del Ley, alega la indebida aplicación del art. 106 del Código Penal Militar en que fueron incardinados los hechos, a los que, a su juicio, corresponde la calificación de falta grave del art. 8.23 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Termina solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se case y anule la recurrida, dictando otra mas ajustada a derecho por la que se le absuelva con toda clase de pronunciamientos favorables, y, subsidiariamente, que se anule la sentencia impugnada y se retrotraigan las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración denunciada en el primer motivo.

Designado Magistrado Ponente, por providencia de esta Sala de 10 de Mayo de 2001 se tuvo por interpuesto el recurso, y se ordenó la formación del correspondiente rollo y el traslado del escrito del recurrente al Ministerio Fiscal para que formule su contestación.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, a los tres motivos del recurso y solicita de la Sala su desestimación y confirmación en todos los extremos de la resolución combatida.

Por providencia de 20 de Junio de 2001, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni estimándola la Sala necesaria, se señaló para el día 26 de Septiembre siguiente la deliberación y fallo del recurso, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primer motivo del recurso, que se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en el particular referente al derecho de todos a un proceso con todas las garantías. La garantía que entiende vulnerada la parte en el proceso en el que fue condenada es la imparcialidad del juzgador, exigible a todos los miembros del Tribunal que dictaron la sentencia. Y, al mismo tiempo, denuncia no haber tenido conocimiento de la composición de ese Tribunal, concretamente de la identidad del Ponente, hasta la sentencia.

Señala el recurrente que dos miembros de ese Tribunal, el Presidente y uno de los Vocales Togados --el Comandante Auditor Silvio -- intervinieron anteriormente en sendas resoluciones, al formar parte de la Sala que las dictó, tomando así contacto con el objeto del proceso, lo que, a juicio de la parte, debió determinar su exclusión de aquel Tribunal que le condenó. No se efectuó así, y la Sala sentenciadora fue presidida por el mismo Coronel Auditor Jose Daniel y estuvo integrada, entre otros, por el referido Comandante del Cuerpo Jurídico Militar, en calidad de Vocal Togado.

Siguiendo el orden cronológico de esas resoluciones a las que se refiere el impugnante, examinaremos primero el Auto de 19 de Junio de 1999, en el que intervino el Comandante Auditor Silvio

. Resolvió dicho Auto el recurso de queja, presentado por el ahora recurrente en casación, contra el auto de 16 de Marzo de 1999 dictado por el Instructor --Juez Togado nº 23 de San Fernando-- que tramitaba las Diligencias Previas de que trajo causa el proceso penal en el que recayó la sentencia que ahora se impugna. Este auto desestimó la solicitud de la parte de archivo de las referidas Diligencias Previas y fue confirmado por el ya mencionado de 19 de Junio de 1999.

La segunda de dichas resoluciones en el tiempo la constituye el auto de 26 de Octubre de 1999, por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento dictado por aquel Juzgado Togado el 17 de Agosto de 1999 y en el que se atribuía al luego condenado la presunta comisión de un delito del artículo 106 del Código Penal Militar.

Para poder determinar si asiste la razón al recurrente cuando entiende que lo razonado en ellos supone la valoración de la prueba practicada y un verdadero contacto con el objeto del proceso, en cuanto se llega a la conclusión de la naturaleza delictiva y no meramente disciplinaria de la imputación que contra él se realizaba, es preciso entrar en el análisis de dichas resoluciones judiciales. Cita el recurrente, en apoyo de su tesis, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en los muy conocidos casos Castillo Algar y Garrido Guerrero (Ss. de dicho Tribunal de 28 de Octubre de 1998 y 2 de Marzo de 2000, respectivamente) y argumenta que ni los miembros de la Sala que resolvió la apelación contra el procesamiento, ni los que componían la que desestimó la queja referida, pueden considerarse, de forma justificada, objetivamente imparciales para dictar la sentencia que resolvió el fondo del asunto. No lo fueron, por tanto, ni el Presidente del Tribunal que falló la causa, ni el Vocal Togado indicado que habían intervenido en el primero y en el segundo de los autos a que nos referimos. Y como esa, a su juicio, fundada sospecha de parcialidad por su contacto previo con el objeto del proceso quiebra la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los particulares y, en especial, a los procesados, entiende la parte que al no haber sido juzgado por un Tribunal imparcial en el sentido a que se refiere la doctrina del TEDH, se ha infringido su derecho a un proceso con todas las garantías reconocido constitucionalmente y, en consecuencia, solicita que se anule la sentencia impugnada y se retrotraigan las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración denunciada.

Ciertamente, la doctrina del TEDH que cita la parte --y que se recoge ya en anteriores resoluciones del mismo Tribunal al interpretar el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950, que reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial--, subraya que la imparcialidad debe apreciarse de una manera subjetiva, intentando determinar la convicción personal de un Juez determinado en un caso concreto, y de una manera objetiva que asegure que existirán las garantías suficientes para excluir toda duda legítima al respecto (Ss TEDH 9-6-98 y 28-10-98), de tal manera que ciertos hechos verificables autorizan a sospechar de su imparcialidad. El recurrente, por los motivos expuestos, sin dudar de la imparcialidad subjetiva de esos dos Magistrados militares, entiende que la sospecha sobre su imparcialidad objetiva está justificada.

El derecho al Juez imparcial se deriva necesariamente de la exigencia de un proceso con todas las garantías que se proclama en el art. 24.2 de la Constitución Española y que se reconoce, no solo en la Convención citada, sino también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y sobre él una abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Ss TC 170/1993, de 27 de mayo, 7/1007, de 14 de Enero, 162/1999, de 27 de Septiembre y Ss de la Sala 2ª T.S. de 17-99, 15-10-99 y 19-6-2000) y de esta Sala Quinta T.S. (Ss 2-10-99, 23-11-99, 19-6-2000, 2-2-2001 y 24-3-2001), acorde con la doctrina del TEDH, ha sentado que lo que determina la justificación de esa sospecha de falta de imparcialidad objetiva no es el mero hecho de haberse decidido por el Juzgador algún recurso con carácter previo a dictar la sentencia, sino la circunstancia de que, por su contacto con el objeto del proceso a través de su conocimiento y valoración de lo instruido, pueda haber formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad de los procesados. Si el imputado tiene motivos razonables para considerar que existe ese "prejuicio", ve defraudada aquella confianza que a los justiciables deben inspirar los órganos judiciales en un Estado democrático de derecho, a que se refiere el TEDH, porque puede decirse que, quien ha de fallar sobre el fondo del asunto, ha "intervenido" realmente en la instrucción del proceso y se ha vulnerado, así, la necesaria diferenciación entre órgano instructor y decisor.

En el caso de autos, esta Sala, tras el análisis de aquellas resoluciones, entiende que no se ha producido actividad instructora alguna de los Tribunales que resolvieron esos recursos, porque los juzgadores no han estado en contacto con el objeto del proceso a través de la valoración de la prueba practicada, ni han manifestado en esas resoluciones prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado, y solamente han decidido sobre lo que la parte alegaba, partiendo de un relato que esas Salas ni construyeron, ni prepararon.

En efecto, en el auto de 19 de Junio de 1999 no se valora, contra lo que dice el recurrente, la conducta de índole sexual que se le atribuye y lo único que se hace es, partiendo de la existencia de la imputación de esa conducta, imputación que, desde luego, no efectúa aquella Sala, deducir que "parece" darse en ellas la entidad suficiente como para descartar "en principio" la calificación jurídica contenida en el escrito del recurso, en el que se estimaba su posible calificación como falta. En el auto de 26 de Octubre de 1999, parte el Tribunal de un relato de hechos que ha llevado a cabo el Instructor, en directo contacto con el material probatorio del sumario en el que ha ejercido la actividad instructora que le es propia, y la Sala de apelación se limita, desde ese relato que no ha elaborado, a considerar razonable el criterio del Juzgado que le llevó a apreciar los indicios de criminalidad que determinaron el procesamiento, estableciendo, como necesaria consecuencia de esa apreciación, la preferencia de la vía judicial sobre la disciplinaria, sin que la fundamentación de su decisión contenga consideración alguna sobre la culpabilidad.

Al no haberse, por tanto, puesto en contacto ninguna de las Salas que dictaron dichos autos con el objeto del proceso, ni valorado las pruebas hasta entonces practicadas, de ninguna manera puede decirse con propiedad que la resolución de dichos recursos constituyó una actividad instructora, y hay que concluir que permanece indemne la debida separación entre la instrucción y la decisión del fondo del asunto, por cuanto los miembros del Tribunal a los que se atribuye la contaminación no estuvieron en condiciones de establecer criterios previos que prejuzgasen su decisión como miembros de la Sala que falló la Causa.

Hagamos, por último, alusión al reproche que se formula, en este mismo motivo, por no haberse notificado al procesado la designación de Ponente de la Causa. Nuestra respuesta ha de ser muy breve, porque hay que señalar con toda claridad que ese reproche se basa en una aseveración que no se ajusta a la realidad procesal. Por providencia de 18 de Febrero de 2000, notificada a la representación procesal del encartado el día 1 de Marzo de 2000, se procedió a designar como Ponente al Coronel Auditor Presidente

D. Jose Daniel y en la misma providencia se hace constar que, durante el periodo en que dicho Oficial superior realizaba en Madrid el Curso reglamentario de ascenso a General, se designaba en su sustitución, y hasta la terminación de dicho Curso en el próximo mes de Marzo, al Comandante Auditor D. Silvio . La designación, pues, del Coronel Jose Daniel como Ponente era perfectamente conocida por la parte y también el periodo temporal en que, por aquella circunstancia, fue sustituido. De forma que, habiéndose dictado la sentencia en fecha muy posterior al referido mes de Marzo del año 2000, ninguna duda podía caberle sobre el miembro del Tribunal que desempeñaba la ponencia y resultaba a tales efectos intranscendente la Providencia de 8 de Mayo de 2000, cuya no notificación alega, en la que únicamente se constata que, por haberse incorporado al Tribunal el mencionado Coronel Auditor, asume, con arreglo a lo previsto, de nuevo la ponencia que por turno le había correspondido.

El motivo primero del recurso, por las razones expuestas en este y los anteriores fundamentos jurídicos, ha de ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, al amparo también del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española. No se le oculta al recurrente la reiteradisima doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y, por sí solas, pueden devirtuar la presunción constitucional de inocencia. Lo que hace en este motivo es negar que la declaración prestada, en este caso concreto, por la Marinero Margarita reúna los requisitos que dicha jurisprudencia establece para que pueda ser considerada prueba incriminadora con virtualidad suficiente para enervar dicha presunción.

Ciertamente, la aludida doctrina está recogida en diversas sentencias del Tribunal Constitucional (entre otras STC 801/1989, 173/90, 229/91) y en innumerables sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (sentencias de 25-4-1988, 17-1- 1991, 23-12-1991, 10-12-1992, 12-3-1993, 20-11-1996, 12-2-1996 y 21-12-1997, entre otras muchas). En dicha jurisprudencia, los requisitos que se exigen para que las declaraciones de la víctima tengan esos efectos como prueba de cargo son los siguientes: Primero, ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado--victima, para excluir la concurrencia de cualquier móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de virtualidad para generar la convicción judicial sobre la realidad de lo sucedido. Segundo, verosimilitud, que se deriva de la existencia de corroboraciones periféricas que le doten de aptitud probatoria. Y tercero, persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, sin inexactitudes ni contradicciones sustanciales .

Estos requisitos, que la sentencia contempla, llegando a la conclusión de que concurren en el caso de autos, son negados por el recurrente, en la forma que vamos a analizar a continuación.

En cuanto al primero de ellos, reconoce la parte que no se ha comprobado la existencia de ese móvil de resentimiento o enemistad entre la víctima y el acusado, pero se pregunta si la Marinero no fue un instrumento utilizado por el Teniente de Navío Jaime para perjudicar al procesado, al que, según el recurrente, dicho Oficial tiene animadversión. Añade que la víctima dependía militarmente del referido Teniente de Navío, que le orientó y asistió.

En primer lugar, hemos de decir que, ni está acreditada esa instrumentalización, ni esa supuesta animadversión --que podríamos llamar de segundo grado-- puede tener la trascendencia que pretende el recurrente. Pero es que, además, el fundamento de ella está, según la parte, en la declaración que dicho Teniente presta en el Expediente Disciplinario que se incorpora a los autos y en la que manifiesta "que el Sargento 1º Casimiro, bajo su punto de vista, tiene poco espíritu y categoría militar, siendo una persona impulsiva que hace las cosas en ocasiones sin pensarlo dos veces y no es una persona muy educada". Pero al fundamentar la animadversión del Teniente Jaime en esta declaración, olvida el recurrente que la vertió cuando el Instructor le interrogó sobre su concepto personal y profesional del Sargento 1º Casimiro y que, al emitir su informe como superior, de ninguna manera puede considerarse en entredicho su objetividad por la circunstancia de que esa opinión por la que se le preguntaba fuese desfavorable, en alguna medida, al Suboficial. Estando, por tanto, reconocido por el impugnante que no se ha comprobado la existencia de ningún resentimiento o enemistad entre la víctima y el acusado, se puede concluir que en la declaración de aquella concurre el requisito de la credibilidad jurisprudencialmente exigido.

Se opone también el recurrente a la concurrencia del requisito de la verosimilitud. Para ello pretende, --infructuosamente, como vamos a ver-- despojar de eficacia a las corroboraciones periféricas en que se apoyó la Sala. En este punto, hemos de destacar la especial naturaleza de los delitos cometidos por medio de actos como el que determinó la condena del procesado, en los que, por sus circunstancias, no suelen existir testigos directos. Ello constituye a la declaración de la víctima, frecuentemente, en única prueba de cargo, lo que exige, sin duda, una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, pero sin perder de vista esa imposibilidad de corroboración de carácter testifical, siendo lo verdaderamente exigible, en estos supuestos, que la conclusión alcanzada sea razonable. La Sala de instancia encuentra en el dato de que el procesado buscase la soledad con la víctima, diciendo al Cabo Marcos --que al principio estaba con ellos en la Camareta--que se ausentara porque le estaba buscando el Sargento José, cuando no era cierta dicha búsqueda, ese apoyo periférico de la verosimilitud de lo declarado. El recurrente manifiesta que en la vista oral se acreditó que era cierto que el Sargento José le estaba buscando, pero esta afirmación, en la forma y alcance en que viene formulada, no encuentra apoyo en el Acta de la vista en la que, por el contrario, dicho Cabo manifestó que, cuando encontró al referido Sargento José, éste le expresó que no le buscaba, lo cual corrobora el propio Suboficial cuando declara en el mismo acto que no buscaba al Cabo y que no recuerda haberle dicho directamente al Sr. Casimiro que buscase al Cabo 1º Marcos . Debemos, pues, considerar que ese dato fue tenido en cuenta por la sentencia de forma racional y de acuerdo con las reglas de la experiencia y que las aseveraciones en contra de la parte carecen de fundamento. Como tampoco lo tiene la supuesta tardanza en denunciar los hechos que, a juicio del recurrente, resta verosimilitud a la denuncia. En realidad, no existe tal tardanza: la ofendida dio parte a sus superiores, como reconoce el impugnante, solo dos días después del hecho, lo que, dada su naturaleza, no representa demora significativa a los efectos que se pretenden.

Por último, en relación al tercer requisito de la persistencia de la declaración e inexistencia de contradicciones, basta observar las emitidas por la Marinero ofendida para comprobar que todas ellas relatan el hecho de forma sustancialmente idéntica y que tampoco se aparta de un criterio racional la decisión de la Sala de instancia de no dar trascendencia a la circunstancia de que, al relatar inicialmente los hechos a sus superiores, manifestase que el Suboficial la atrajo hacia sí pretendiendo besarla, cuando la propia víctima, en la vista oral, manifestó ante la Sala que lo había declarado así ante sus Mandos por la vergüenza que le producía el hecho, siendo, en todo caso, la aludida una cuestión valorativa apreciada con ponderado criterio por la Sala de instancia, pues, desde luego, fuera su carácter de mayor o menor timidez, pudo avergonzarse de un hecho de esa naturaleza. Su persistencia posterior, sin ambigüedades, en la afirmación de que el Suboficial puso sus labios sobre su boca, besándola, llevó rectamente a dicha Sala a estimar la concurrencia, también,de ese tercer requisito, contra el que no pueden prevalecer las aseveraciones del recurrente, pues las discrepancias, en extremos no sustanciales, en algunas declaraciones que éste señala, están sometidas a la valoración libre de la Sala que, con fundamento suficiente, estimó, en definitiva, acreditada la acción del beso. Y como este Tribunal de casación no puede entrar en esas valoraciones y sí solo examinar si la Sala de instancia, para llegar a la declaración de probanza que formula en su sentencia con base en la prueba incriminatoria consistente en la declaración de la víctima, tuvo en cuenta la existencia de esos tres requisitos, y hemos llegado a la conclusión de que su concurrencia fue establecida racionalmente por aquella y que la valoración efectuada no se apartó de las reglas de un recto criterio humano, hemos de concluir que las manifestaciones de dicha Marinero Margarita constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, cuyo fundamental derecho, en consecuencia, no ha sido en forma alguna vulnerado por la condena. El motivo ha de decaer inevitablemente.

En el tercer, y último, motivo del recurso la parte denuncia, por la vía de la infracción de ley del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 106 del Código Penal Militar, que castiga al superior que tratare al inferior de manera degradante.

Dos son las argumentaciones que, a este fin, presenta la parte tras admitir, a los efectos puramente dialécticos del sostenimiento de este motivo, la acción que se declara probada en la sentencia. El primero de dichos argumentos se refiere a la incardinación de tal conducta, no en el delito que se apreció, sino en la falta grave del art. 8. 23 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que sanciona la realización de "actos que afecten a la libertad sexual de las personas cuando el acto no constituya infracción mas grave o delito" .

Cita el recurrente, en apoyo de su tesis, el Preámbulo de la referida Ley Orgánica Disciplinaria 8/1998, de 2 de Diciembre, cuando se refiere, entre los cambios introducidos en la tipificación, a "las actuaciones que afecten a la libertad sexual de inferiores o iguales, del mismo o distinto sexo, con prevalimiento de la condición de superior, de antigüedad, de superioridad física o de cualquier circunstancia..", lo que, a su juicio, exige interpretar conexamente el contenido del art. 106 del Código Penal Militar con el citado art. 8.23 de la Ley Disciplinaria, llevándole su razonamiento a concluir que los hechos integran esta última falta grave.

Pero, con independencia de que no se ofrecen las razones --sin duda basadas en la mayor favorabilidad de su aplicación-- que pudieran hacerle entender a la parte que debió utilizarse la Ley Orgánica que invoca para la sanción de un hecho ocurrido el 12 de Octubre de 1998, esto es, antes de su vigencia, debemos responder al impugnante que su propia argumentación conduciría, no a la falta grave que estima que debió aplicarse, sino a la muy grave prevista en el art. 17. 7 de la propia Ley Disciplinaria: basta comparar la cita del Preámbulo que trae a colación con el tipo de falta muy grave descrito en el referido nº 7 del art. 17 para concluir que a este último tipo se están refiriendo las frases, citadas por la parte, que el legislador puso al frente de la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, cuyas frases, por tanto, de ninguna manera pueden servir de argumento válido para fundamentar la incardinación de los hechos como falta grave del art. 8.23 y la subsiguiente indebida aplicación del art. 106 del Código Penal Militar.

Lo que ocurre, y con esto entramos ya en el segundo argumento del motivo fundamentado en la falta de gravedad del hecho para constituir el impugnado delito de trato degradante, es que, tanto aquella falta grave, como la muy grave a que nos acabamos de referir, exigen en la propia descripción típica, para su apreciación, que el hecho no constituya delito. Lo que hay que analizar, pues, es si el hecho que se declara probado en la sentencia reviste esa suficiente gravedad que el Tribunal de instancia apreció y que el recurrente niega, también ahora, ante nosotros. Porque, como señala la sentencia de instancia siguiendo la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10-10-90, 14-9-92, 23-3-93, 12-4-94, 29-4-97, 25-11-98 y 23-1-2001), los malos tratos han de revestir un mínimo de gravedad para que puedan considerarse como trato degradante, el cual --como decíamos en nuestra sentencia de 25-11-98-- supone siempre un atentado contra la integridad moral de la persona cuyo respeto constituye uno de los derechos fundamentales que se proclaman en el art. 15 de nuestra Constitución. Y como el concepto de trato degradante proviene del art. 3º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 y esa Convención fue ratificada por España por Instrumento de 23 de Septiembre de 1979, con toda legitimidad, al amparo de lo previsto en el art. 10.2 C.E., la propia sentencia, y también ahora la parte recurrente, invocan la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que es el máximo interprete de aquel Convenio, de acuerdo con el cual debe interpretarse la norma constitucional relativa a ese derecho fundamental, que la sentencia estima vulnerado y que el recurrente considera que no se ha infringido en forma lo suficientemente grave o trascendente para incardinar el hecho en el delito por el que fue condenado.

Sin embargo, para impugnar su gravedad el recurrente invoca la consideración del simple beso como una falta de vejación injusta o como constitutivo de un leve atentado al pudor, citando al efecto jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo. Pero olvida el impugnante que el delito del art. 106, está encuadrado en el Capitulo III del Titulo V del Código Penal Militar y se configura como un delito de abuso de autoridad --esa es la rubrica de dicho Capitulo III-- y, por tanto, como un delito contra la disciplina, que se protege en dicho Título V. Según constante jurisprudencia de esta Sala, es un delito pluriofensivo, porque no es solo la libertad sexual y la integridad moral, ni el pudor --como dice el recurrente--, el bien jurídico afectado en este caso, ni, en general, la integridad del ofendido, personal y moral, sino también el esencial valor de la disciplina en los Ejércitos, disciplina que tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad del inferior y así el art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978 de 28 de Diciembre, refiriéndose a los deberes y derechos del militar, proclama con toda claridad que la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir, añadiendo que ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir el mismo, maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos. Y entre las obligaciones del Mando está la de velar por los intereses de sus subordinados para que todos estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen (art. 99 Reales Ordenanzas). Estos deberes aparecen conculcados también por la conducta del Suboficial en el hecho de autos que, a la vista de ellos, merece la consideración de grave infracción de la disciplina, tanto mas cuanto, como decimos en nuestra sentencia de 25-11-98, la circunstancia de la necesaria convivencia de los militares en las guardias y servicios hace mas difícil y comprometida la situación de la mujer militar que resulta víctima de tan reprobables acciones por parte de un superior. Y conviene aquí recordar la constante y pacífica doctrina de esta Sala de que la condición de superior es permanente y no queda a la disposición de las partes que integran la relación jerárquica.

Para la existencia del trato degradante, la jurisprudencia del Tribunal Europeo aludida (sentencias de 18-1-1978, y de 25 de abril del mismo año) vienen señalando, en doctrina recogida por nuestras sentencias anteriormente citadas, junto a ese mínimo de gravedad, cuya apreciación es cuestión relativa por su propia naturaleza y depende del conjunto de circunstancias del caso y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos y mentales y, a veces del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima etc., el requisito de que los malos tratos puedan crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral.

Esta Sala entiende que ambas exigencias concurren en los hechos. En efecto, el supuesto de autos presenta algunas circunstancias singulares, porque el hecho ocurrió estando el superior desempeñando el servicio de Suboficial de Guardia y la ofendida acababa de salir de la prestación de una de las que, en directa dependencia de dicho Suboficial, debían prestarse en el buque. En esa situación en que la jerarquía y subordinación entre un marinero y su superior se ve reforzada por esa relación de servicio, la conducta de éste, infringiendo aquellos deberes para con su inferior a que nos hemos referido, entraña una mayor gravedad y al ataque a la libre voluntad de la subordinada, que afecta a la dignidad personal de ella, ha de unirse la falta de respeto a su dignidad profesional, que es inseparable de la personal e integra, también, el patrimonio de su integridad moral, que se lesiona cuando la inferior es tratada, en esas circunstancias, como simple objeto de la apetencia y capricho del superior. Por ello, esta Sala estima que, aunque la realización del hecho en acto de servicio no es, en términos generales, requisito indispensable para calificar un maltrato como degradante, en este concreto caso el nivel de humillación de la Marinero que representa la agresión a su integridad moral en las circunstancias dichas es de suficiente intensidad para otorgar esa calificación --como hace el Tribunal de instancia-- al trato a que fue sometida por el Suboficial.

Entendemos, por tanto, razonable la conclusión referente a la gravedad del hecho y humillación sufrida, que llevó a la Sala de instancia a su calificación como delito del art. 106 del Código Penal Militar y, en consecuencia, estimamos que el precepto fue aplicado debidamente en la sentencia. El motivo tercero ha de ser desestimado y, con él, todo el recurso.

En consecuencia,