STS, 7 de Diciembre de 1998

En el procedimiento Sumario número 25/11/96 seguido en el Juzgado Togado Militar Territorial número 25, con sede en Málaga, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia el 23 de diciembre de 1.997, cuya parte dispositiva dice así: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al Procesado Sargento de la Guardia Civil S. Jose Francisco, como autor de un delito consumado de "DESOBEDIENCIA", previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio; sin responsabilidades civiles.

Para el cumplimiento de la condena se abonará al condenado todo el tiempo sufrido, en su caso, de privación de libertad, en prisión preventiva, detención o arresto disciplinario por razón de estos hechos".

En la referida sentencia el Tribunal Militar Territorial Segundo, en su Hecho Primero, declara probados los siguientes hechos: "Sobre las 23,45 horas del día 23 de junio de 1.996, el Guardia Civil DON Baltasar, de servicio de puertas en el Acuartelamiento de Estepona, cumpliendo las órdenes e instrucciones de seguridad existentes, prohibió la entrada a una furgoneta conducida por el yerno del Sargento de la Guardia Civil, ahora procesado y residente en el citado Acuartelamiento, DON Jose Francisco, por lo que la hija de éste fue en su busca.

Poco después acudía al referido lugar el Sargento procesado y su esposa, la cual bajó la cadena permitiendo la entrada del vehículo, a pesar de la indicaciones en contrario del Guardia de puertas, dirigiéndose éste a comunicar la novedad al DIRECCION000 de Línea, DIRECCION001 Don Mariano, que se personó en la puerta ordenando al procesado que sacara el vehículo, pues así estaba ordenado en las instrucciones, orden que repitió en varias ocasiones y que incumplió el Sargento, quien manifestó, al menos un par de veces que no sacaba el vehículo porque no le daba la gana, que le quedaba poco tiempo de estar en el Acuartelamiento y que le daba igual. Ante esta actitud el DIRECCION001 Mariano ordenó al Sargento Jose Francisco que entrase en el despacho, negándose a ello en varias ocasiones, manifestando que allí no se le había perdido nada, hasta que finalmente accedió a entrar, reiterándole el superior la orden de que sacara el vehículo del Acuartelamiento, manifestando el Sargento que lo haría al día siguiente, lo que efectivamente llevó a efecto sobre las 9'00 horas del día 24.

El procesado lleva veinticinco años de servicio en el Cuerpo de la Guardia Civil, no constándole correctivo alguno en su documentación militar. En la fecha de autos estaba destinado en la Patrulla de Puertos y Costas de la 4ª Compañía de Marbella".

Notificada a las partes la sentencia anteriormente mencionada, la presentación procesal de D. Jose Francisco presentó escrito ante el Tribunal sentenciador, anunciando su propósito de interponer recurso de casación contra dicha sentencia y manifestando que los motivos de aquel recurso serían por infracción de derechos fundamentales (derecho a la tutela judicial y de defensa) y por infracción de Ley (números 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por Auto de 6 de febrero de 1.998 el Tribunal Militar Territorial Segundo tuvo por preparado dicho recurso de casación, librándose los testimonios necesarios y, previo emplazamiento de las partes, se elevó la causa y certificación prevista en el artículo 861 de la antes citada Ley a esta Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Dentro del plazo conferido a las partes, compareció el recurrente D. Jose Francisco en esta Sala, representado por Procurador y asistido de Letrado, presentando escrito de fecha 24 de marzo de 1.998, por el que se formalizaba el presente recurso de casación, en el que articuló los siguientes motivos de casación: Primero. por infracción del artículo 24, apartado 1, de la Constitución, al vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con base en el artículo 5-4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, al no pronunciarse la sentencia recurrida sobre determinadas cuestiones planteadas ante el Tribunal Militar Territorial, no siendo por tanto, congruente la sentencia al no resolver, en concreto, sobre la norma de seguridad que origina los hechos y sobre el acto de servicio que realizaba el recurrente, guardándose silencio sobre los hechos expuestos por la parte recurrente que desvirtúan la posible desobediencia, sin que, por último, se diera respuesta al contrasentido de que los hechos se inicien por una presunta violación de una norma que no ha sido, posteriormente, sancionada.- Segundo, por infracción del artículo 24, apartado 2, de la Constitución, en cuanto al derecho fundamental de defensa por vulneración del principio acusatorio, al entenderse por el recurrente que la sentencia impugnada viene a condenar por un hecho distinto al que dio origen al sumario y distinto también al que figura en el Auto de procesamiento. -Tercero, por infracción de Ley del artículo 849, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 102 del Código Penal Militar, al no establecerse que relación existía entre la orden dada al recurrente y el servicio que al mismo correspondía, no habiéndose acreditado si aquél se encontraba en "acto de servicio", infringiéndose igualmente los artículos 15 y 19 de dicho Código.- y Cuarto, por infracción del artículo 849, 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la Hoja de Servicios del recurrente, determinante de la fecha en que el mismo se encontraba de baja para el servicio. Terminaba suplicando se tuviera por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso y se diera lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida.

Del antes referido escrito de interposición del recurso de casación se dio traslado al Ministerio Fiscal para instrucción, trámite que se evacuó en el correspondiente escrito presentado el 14 de abril de este año 1.998, en el que se opuso al mencionado recurso, con base en las argumentaciones que estimó aplicables al supuesto ahora enjuiciado, terminando el referido escrito interesando de esta Sala que no admitiera a trámite el motivo cuarto o, en otro caso, se desestimaran todos los motivos del presente recurso, con confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a la pretensión de inadmisión parcial aducida por el Ministerio Fiscal, se dio traslado a la representación de la parte recurrente para alegaciones. lo que efectuó mediante escrito en el que negó haber incurrido en la causa de inadmisión alegada de contrario, solicitando, por ello, que se admitiera el recurso.

Instruido del recurso el Magistrado Ponente, por la Sala se acordó la admisión a trámite de todo el recurso, señalándose para la deliberación y fallo del mismo el día 25 del pasado mes de noviembre, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal.

En el presente recurso de casación se combate por el hoy recurrente, Sargento de la Guardia Civil, la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo que le condenó a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales correspondientes, como autor de un delito consumado de "Desobediencia" previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar, habiéndose formulado dicho recurso con fundamento en cuatro motivos casacionales, el primero de los cuales se interpone por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24, apartado 1º, de la Constitución, en cuanto al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, puesto ello en relación con el quebrantamiento formal previsto en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose al respecto por la parte recurrente, que en la sentencia impugnada se asumió por el Tribunal de instancia la narración fáctica sostenida por el Fiscal Jurídico Militar, al recogerla, en su integridad, en el relato de hechos probados, circunstancia que dicha parte entiende como motivo de incongruencia, lo que, ciertamente, no resulta alegación fácil de entender, añadiéndose que la mencionada sentencia no se pronunció sobre determinadas cuestiones por dicha parte suscitadas, es decir, que aquélla incurrió en incongruencia omisiva, aludiéndose, en concreto, a la falta de respuesta en la precitada sentencia a las cuestiones referidas al alcance de la norma de seguridad que originó los hechos penados en dicha resolución y cual fuera el acto de servicio que realizaba o debía realizar el Sargento sancionado, guardándose silencio sobre el acontecer de los hechos expuestos por el recurrente y sobre el contrasentido que, según aquél, se produce porque los hechos se inicien por una presunta violación de una norma de régimen interior que, posteriormente, no ha sido objeto de sanción.

Antes de dar respuesta concreta a las alegaciones y supuestas omisiones aducidas por la parte recurrente, conviene recordar y reiterar, una vez más, la doctrina jurisprudencial sobre el concepto, alcance y contenido de la incongruencia en sus distintas clases, doctrina que, recogida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.998, en la que se alude a otras muchas sentencias, proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -ultra petita- o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes -extra petita- y también si dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -citra petita-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el litigio. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión que no ampara el principio iura novit curia. Por ello, y como ha dicho el Tribunal Constitucional -entre otras muchas, en sentencia de 13 de enero de 1.998- para que la incongruencia pueda adquirir relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo y lo términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a la respectivas pretensiones de las partes", doctrina esta última que si bien es referida a la incongruencia por exceso, puede ser aplicada perfectamente a la omisiva. Debemos añadir a lo expuesto, para concretar más aún la exacta determinación del concepto y alcance del vicio formal del artículo 85l-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -alusivo, como ya hemos adelantado, a lo que se denomina incongruencia omisiva- que según reiterada jurisprudencia de esta Sala y de la Segunda de este mismo Tribunal Supremo, el precitado vicio sólo se produce cuando no se da respuesta judicial a alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo, pero nunca cuando la supuesta omisión se refiera a cuestiones de hecho, y es que la incongruencia no se proyecta sobre cuestiones puramente fácticas o sobre si no recoge todos los hechos que la parte estime probados o cuando falte respuesta a los distintos argumentos utilizados en defensa de sus posiciones respectivas, todo ello porque como se dice en la sentencia de la Sala Segunda de 29 de octubre del 1.996, la incongruencia se produce cuando el Tribunal sentenciador no resuelve en su sentencia alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo, pero no de hecho, planteada oportunamente y con las debidas formalidades legales por algunas de las partes, normalmente en el trámite de conclusiones definitivas". Nosotros en las sentencias de 9 y 23 de febrero de este año 1.998, hemos declarado que el reproche que se hace a la sentencia no suscita cuestiones jurídicas sino fácticas, por lo que en este cauce casacional no podría ser invocado. Como hemos apuntado, la doctrina jurisprudencial alude siempre a "pretensiones" o a "cuestiones jurídicas" planteadas oportunamente y cuya resolución sea relevante, rechazándose que la tantas veces aludida incongruencia omisiva se funde en omisiones, relacionadas con cuestiones de hecho, tal como ocurre en el presente supuesto, en el que, en realidad, implícitamente, las pretendidas omisiones suponen más bien divergencias con el relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, y es que, analizando individualmente cada una de las supuestas omisiones, el rechazo del vicio de incongruencia en aquellas basado se ofrece como evidente, puesto que, y prescindiendo de lo alegado respecto de que se estime como incongruente el que la sentencia combatida acoja íntegramente la narración fáctica sostenida por el Ministerio Fiscal en su acusación, lo que debe rechazarse de plano, toda vez que ello es una posibilidad de proceder del juzgador que es plenamente admisible, cuando aquella narración sea corroborada por las pruebas practicadas en la instrucción sumarial o en el acto del juicio, la parte recurrente acusa cuatro omisiones que en absoluto son tales, ya que no es cierto, en primer lugar, que se omita un pronunciamiento sobre la conducta del DIRECCION001 DIRECCION000 de Línea, del que textualmente se dice que los mandatos fueron "emitidos por un superior (el DIRECCION001 ) en forma adecuada pues las declaraciones de los guardias testigos confirman que los mandatos fueron expresos y claros, y claramente legítimos, pues no eran contrarios a las Leyes o a la Constitución, reuniendo así los requisitos del articulo 19 del Código Penal Castrense" - apartado B) del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia- respuesta, pues, más que suficiente a la apuntada cuestión, lo que demuestra que la sentencia de instancia no se halla huérfana de referencias expresas a la conducta del DIRECCION001 . En segundo lugar, es evidente que en aquélla sí se pronuncia sobre el alcance de la norma de seguridad que prohibía la entrada de vehículos ajenos en el Cuartel, y expresamente manifiesta sus dudas sobre la validez jurídica que tenía la orden de sacar el vehículo de un pariente del Sargento de la Guardia Civil hoy recurrente . En tercer lugar, la resolución ahora impugnada si establece que el condenado desobedeció un "mandato relativo al servicio que le correspondía" como subordinado del DIRECCION001 DIRECCION000 de Línea, acto de servicio al que más adelante nos referiremos al tratar el tercer motivo casacional. Y en cuarto lugar, no es tampoco cierto que se guarde silencio sobre los hechos expuestos por la parte recurrente, ya que lo que en realidad ha ocurrido es que el Tribunal de instancia los rechaza y establece unos Hechos Probados de su sentencia con un relato fáctico totalmente diferente, lo que implícitamente es demostrativo de la disconformidad del Tribunal con lo alegado por el allí condenado.

Debe, en consecuencia, rechazarse este primer motivo casacional.

Se alega infracción del artículo 24, apartado 2º, de la Constitución, como segundo motivo de casación, al aducirse por la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho fundamental de defensa en cuanto al principio acusatorio, por cuanto la sentencia recurrida viene a condenar al recurrente por un hecho distinto al que dio origen al sumario y distinto, también, al que figura en el Auto de procesamiento, sin que tal hecho haya sido explicitado en el escrito de calificación del Fiscal Militar, lo que provocó indefensión al recurrente que no pudo articular una correcta defensa, al tener este derecho fundamental un contenido material que impone que exista una debida correlación entre la acusación y la sentencia, lo que se incumple en el presente caso, ya que el hecho por el que es condenado el hoy recurrente es "la negativa a la orden del Superior para que entrara en su despacho", hecho del que no pudo defenderse dado que no formaba parte de la acusación ni, con anterioridad al acto de juicio, se había explicitado, como textualmente se dice por la parte recurrente en su escrito de formalización de este recurso.

La alegación que antecede carece totalmente de fundamento, al basarse en inexactitudes y en el desconocimiento del contenido del sumario donde se dictó la sentencia ahora impugnada, y ello es así porque, en primer lugar, desde el periodo inicial -informe del DIRECCION001 DIRECCION000 de Línea de Estepona de fecha 23 de junio de 1.996 dando cuenta de determinados hechos- se alude a la doble desobediencia del Sargento de la Guardia Civil Jose Francisco a cumplir las órdenes que aquél Superior le había dado, tanto en lo que se refiere a sacar una furgoneta que aquél había introducido en el acuartelamiento en contra de unas normas de seguridad de dicha instalación militar, como en lo que concierne a su negativa a entrar en el despacho del mencionado DIRECCION001 . En segundo lugar, es absolutamente inveraz que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, posteriormente elevadas a definitivas, no se explicitaran las dos conductas enjuiciadas a la sentencia recurrida y que son, insistimos, la negativa del aludido Sargento a cumplir la orden de retirar del acuartelamiento un vehículo de un familiar y su rechazo a cumplir la orden de entrar en el despacho de su Superior, ya que en el referido escrito -obrante a los folios 99 y 100 de la causa- es de todo punto evidente que en la conclusión primera se alude a las dos precitadas conductas, englobándose ambas en la segunda de las conclusiones -en la que se hace referencia a los anteriores hechoscomo constitutivas de un delito consumado de desobediencia del artículo 102.1º del Código Penal Militar; es evidente también, que en el relato fáctico contenido en el escrito de conclusiones del entonces procesado se alude únicamente a la primera de las conductas negativas anteriormente indicadas, pero ello es cuestión que no afecta a lo alegado en este motivo casacional, pues sólo a quien jurídicamente asesoraba al hoy recurrente corresponde dicha limitación que, obviamente, no afecta en modo alguno a la eficacia de lo recogido en las conclusiones del Ministerio Fiscal.

Por el contrario, sí tiene razón el recurrente cuando alega que en el Auto de procesamiento no se hacía referencia en los Hechos a la negativa del Sargento Jose Francisco a cumplir la orden que le dio el DIRECCION001 de entrar en su despacho, pero ello es inoperante a los efectos perseguidos por la parte recurrente en este motivo casacional, por cuanto dicha omisión no afecta en modo alguno al derecho de defensa del condenado, toda vez que, el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, en el que se establecen provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a una persona concreta, pero no es en modo alguno el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación, según doctrina reiterada de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, por ello, la sentencia de dicha Sala de 12 de abril de

1.994 dice que el auto de procesamiento es un juicio de probabilidad, pero no de certeza, que lo constituye la acusación formal, y aquél solamente, en cuanto imputación, confiere el carácter de parte pasiva a quien es objeto del mismo, añadiéndose en la sentencia de la misma Sala de 19 de diciembre del referido año 1.994, que el auto de procesamiento es un acto jurisdiccional del sumario, de naturaleza exclusivamente preparatoria y cautelar, que no tiene más objeto que dirigir el procedimiento contra el presunto culpable, constituyendo una "decisión provisional pero necesaria, en tanto se constituye en el primer paso legal del en su día juicio acusatorio, que sirve para desde ella distinguir los acusadores y los acusados, aunque en sí no llegue a acotar o delimitar definitivamente el hecho penal que finalmente es el resultante de la calificación definitiva".

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Como tercer motivo de este recurso de casación, sustanciado con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 102 del Código Penal Militar, precepto que el recurrente pone en relación con los artículos 15 -relativo al concepto de acto de servicio- y 19 -determinante de lo que es orden a efectos de dicho Código-, ambos artículos de la misma norma sancionadora antes aludida, aduciéndose por dicho recurrente que la orden del DIRECCION001 DIRECCION000 del Cuartel de Estepona no era legítima, no estando aquél bajo su mando, por cuanto estaba destinado en la Patrulla de Puertos y Costas de la Compañía de Marbella, de lo que deduce el recurrente que las órdenes de dicho Oficial no eran relativas o se referían a un servicio que le correspondiere, requisitos ambos -orden legítima y referida al servicio- exigidos en el aludido artículo 102, y que en el presente caso entiende dicho recurrente que no concurren.

No procede compartir el criterio del recurrente, dado que, si por actos de servicio a efectos del Código Penal Militar, debe entenderse todos los que tengan relación con las funciones profesionales que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, evidente resulta que el Sargento Jose Francisco, como residente en el Cuartel de Estepona, sin que importe a estos efectos que su destino fuera en Marbella, le correspondía como acto de servicio cumplir las órdenes que para la seguridad de dicho acuartelamiento se hubieren establecido y, por ello, las órdenes que el mando - DIRECCION001 DIRECCION000 de la Línea y de dicho Cuartel- diera para el cumplimiento de las normas de seguridad, la cuales obligaban a todos los Guardias Civiles residentes en aquél, por lo que, en consecuencia, dentro del "servicio" que al Sargento hoy recurrente le correspondía en su condición de miembro de la Institución, residente, como tal, en el Cuartel de Estepona, se encontraba obedecer las ordenes que el DIRECCION000 del acuartelamiento diera para cumplir las normas de seguridad o las que, ante el incumplimiento de aquéllas por el Sargento Jose Francisco, le dio el Oficial en cuestión para que entrara en su despacho ante la actitud despectiva de aquél producida en presencia de otros Guardias Civiles subordinados también del DIRECCION001, orden esta ultima para la que estaba legitimado el aludido Oficial como DIRECCION000 de un Acuartelamiento, cuando en ejercicio de sus facultades como tal DIRECCION000 ordena a un Guardia Civil entrar en su despacho, y que depende de él al tener su residencia en dicho edificio militar, por lo que se encontraba bajo su mando.

Debemos rechazar, pues, este tercer motivo casacional, no sin antes señalar, una vez más, que la parte recurrente insiste en este motivo en alegar algo incierto, cual es que la sentencia no analiza la actuación del DIRECCION001 que impartió la orden desobedecida, siendo así que expresamente se dice en aquélla que los dos mandatos efectuados por el Superior directamente al subordinado -uno que sacara el vehículo y otro que entrara en su despacho ante la negativa a cumplir el primero- fueron emitidos por el Oficial que ejercía el mando en el Cuartel "en forma adecuada pues las declaraciones de los Guardias testigos confirman que los mandatos fueron expresos y claros, y claramente legítimos".

El cuarto motivo de esta casación se funda en la infracción prevista en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contempla el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, aludiéndose a la Hoja de Servicios del hoy recurrente, y aún cuando es cierto que, como alega el Fiscal Togado, en el escrito de preparación de este recurso de casación se omitió el preceptivo señalamiento de "los particulares" del documento supuestamente demostrativo del pretendido error, tal como se exige en el párrafo segundo del artículo 855 de la precitada Ley procesal, no por ello debemos de dejar de dar respuesta al motivo casacional ahora enjuiciado, toda vez que, la falta de fundamento jurídico del mismo es evidente, ya que con la expresa indicación en el escrito de formalización del presente recurso del documento contenido en el folio 54 de la causa el cual se encuentra en la Hoja de Servicios del Sargento Jose Francisco, no puede en modo alguno deducirse el error en la apreciación de la prueba alegado, sino más bien todo lo contrario, y es que de aquel documento pretende deducir el recurrente que cuando ocurrieron los hechos -23 de junio de 1996- el mismo se encontraba de "baja", cuando lo realmente acaecido es que dicha "baja" se produce al siguiente día 24, tal como expresamente se hace constar en la citada Hoja de Servicios, situación de baja para el servicio que, en cualquier caso, no relevaba. al Sargento Jose Francisco del cumplimiento de sus deberes y obligaciones militares, sin producirse con indisciplina o desobediencia ante las órdenes legítimas dadas por un Superior en el ejercicio de sus facultades de mando en un Acuartelamiento del Benemérito Instituto de la Guardia Civil donde aquel era DIRECCION000, y en el que el hoy recurrente se encontraba residiendo oficialmente, por lo que, al igual que hemos declarado en relación con los anteriores motivos casacionales, este último motivo debe ser también rechazado.

En consecuencia,